РЕШЕНИЕ №
гр. Ловеч, 18.02.2018 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
ЛОВЕШКИ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, четвърти административен състав в публично
заседание на тринадесети февруари две хиляди и осемнадесета година в следния
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДИМИТРИНА П.
при
участието на секретар: ДЕСИСЛАВА МИНЧЕВА, като разгледа докладваното от ПРЕДСЕДАТЕЛЯ адм. дело № 445 по описа за 2017 година
на Ловешкия административен съд и на основание данните по делото и закона, за
да се произнесе съобрази:
Производството е по реда на чл.73
ал.4 във вр. с чл.27 ал.3 и ал.5-7 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУЕСИФ/ във вр. с чл.145 и сл.
от Административно процесуалния кодекс
/АПК/.
Административното дело е
образувано след разделяне производството с определение № 882/14.12.2017 година
по а.д. № 371/2017г. по описа на АдмС Ловеч и по жалба на кмета на ***** срещу Решение за налагане на финансова корекция №
01-0800/1058 от 02.10.2017 година на Изпълнителния директор на Държавен фонд
„Земеделие” гр. София.
Релевираните в жалбата
оплаквания са за незаконосъобразност на оспореното решение, като издадено в
противоречие с материалния закон и конкретно
в противоречие с изискванията на Методологията за определяне на финансови
корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на
обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове
/МОФК/, както и на ЗОП /отм./, при липсата на необходимата обосновка за издаването
на индивидуален административен акт /ИАА/ и при съществени нарушения на
производствените правила, с молба да бъде отменено като нищожно, респективно като незаконосъобразно
и присъдени направените по делото разноски.
В съдебно заседание оспорващата община чрез надлежно упълномощеният си
процесуален представител поддържа жалбата на заявените в нея
основания и моли за отмяна на обжалваното решение, като
незаконосъобразно. Не поддържа искането в жалбата
за отмяната му като нищожно. Счита, че от страна на общината не е
извършено нарушение на процедурата, поради което неправилно е наложена санкция.
Излага, че санкцията е незаконосъобразна и поради това, че е наложена
аритметично под 5%. Претедира присъждане
на разноски по приложения списък по чл.80 от ГПК.
В съдебно заседание ответникът – Изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие” гр. София,
не изпраща представител. В депозираното по делото писмо вх.№ 163/17.01.2018г.
на АдмСЛ е изразено становище, че оспорват жалбата.
По
делото са събрани писмени доказателства, изслушана е съдебно икономическа експертиза.
По представените пред съда
писмени доказателства няма оспорени такива по реда на чл.193 и сл. от ГПК във
вр. с чл.144 от АПК.
Съдът,
като обсъди доводите на страните и прецени събраните по делото доказателства,
намира от фактическа страна следното:
Видно от административната
преписка ***** е ползвател по Договор № 11/321/01410 от 12.12.2013 г. за осъществяване на проект № 11/321/01410 за „Рехабилитация на общински път *****, ***** от км. 0+000
до км. 10+
Договорът е сключен на основание
чл.32 ал.2 3 от Наредба № 25 от 29.07.2008 г. за
условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка „Основни
услуги за населението и икономиката в селските райони” от Програмата за развитие на селските райони за
периода 2007- 2013 година /обн., ДВ бр. 72 от 15.08.2008г./,
Решение № 167 от 08.03.2013г. на Министерски съвет, изм. с Решение № 736 от
22.11.2013г. на Министерски съвет и на Заповед № 03-РД/3208 от11.12.2013 г. на изпълнителния директор за одобрение на
проект № 11/321/01410 от 09/09/2013 г.
Съгласно т.4.23 от договора
ползвателят се задължава
да проведе процедура за възлагане на обществена поръчка за изпълнение на инвестиционния
проект при максимален бюджет 5 581 482,90 лева при условия и ред регламентирани в Закона за обществените поръчки и свързаните
с него подзаконови нормативни актове, както и утвърдените от изпълнителния директор
на Фонда процедури за предварителен и последващ контрол върху обществените поръчки.
Така сключения е анексиран,
като с Анекс № 3/17.07.2015 г. е променен размерът на първоначалната инвестиция на 5
840 801,84 лева, съгласно
приложена Таблица за одобрените разходи, в § 3 по т.4.4. от раздел „Права на фонда” от Договора се добавя нова буква „л” със следното съдържание: „при установено от Фонда неспазаване
на условията, посочени в договорите за възлагане на обществени поръчки за изпълнение
на дейностите от одорения проект, както и на който и да е критерий за оценка на
офертата на избрания участник, въз основа на който същият е бил класиран на първо
място в процедурата за възлагане на обществена поръчка, включително като приложи
Методологията за налагане на финансова корекция по т.5.1 от Договора и в § 4, в раздел „Други условия” от Договора се добавя нова т.10.5 със следното съдържание: „По отношение на настоящия договор не намира приложение
резпоредбата на чл.87 ал.4 от ЗЗД,
поради което страните постигат съгласие, че неизпълнението от страна на ползвателя
на кое да е задължение, посочено в този договор, представлява съществено неизпълнение
с оглед интересите на Фонда.
С Анекс № 4/03.09.2015 г. е променен размерът
на първоначалната инвестиция от 2 5 843 607,42 лева на 5 823 532,02 лева, съгласно приложена Таблица за одобрените разходи.
Според административната преписка с
публикуваното обявление на дата 23.06.2014 г. за стартираната обществена
поръчка е определен срок за подаване на оферти до 17.00 часа на 04.08.2014
година, или 42 дни. Така определеният срок е в съответствие с разпоредбата на
чл.64 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, като намаляването на срока от 52
работни дни /законоустановяния минимум/ е и на двете основания предвидени в
чл.64 ал.3 от ЗОП /изпращане на обявлението по електронен път и предоставяне на
пълен достъп по електроннен път до документацията за участие/. На 03.07.2014
година Възложителят публикува решение за промяна по обществената поръчка № 24,
с конкретизация на критериите за подбор и част от изискванията към
участниците-обединения. Определен е нов краен срок за подаване на оферти, а
именно до 17.00 часа на 08.08.2014г.
В изготвен доклад от
Сертифициращия орган за периода 16.10.2015 г. - 31.12.2015 г. е установено, че има нарушение на законодателството в
областта на обществените поръчки във връзка с възлагането на горепосочената
обществена поръчка и в частност като възложител ***** не е спазил
разпоредбите на чл. 27 а ал. 5
от ЗОП /отм./, защото в публикуваното решение за
промяна на обществената поръчка № 24 е определил срок по-кратък от
първоначалния, като е съкратил срока за подаване на офертите с 6 дни или 14.29%
от изискуемия срок. Прието е, че естествето на нарушението не позволява да се
установи точния размер за определяне на финансовата загуба и това не дава възможност
да се приложи диференциалния метод за определяне на финансовата корекция,
поради което приложим се явява пропорционалния метод /л.639-643 от том 3/.
С писмо изх.№ 01-0800/1058 от 20.06.2017г. /л.649 от том 3/ оспорващият е уведомен, че на основание чл.73 ал.2
от ЗУСЕСИФ, ДФ “Земеделие“ открива
производство по налагане на финансова корекция в размер на 278 944,14 лева, тъй като след получен доклад на Сертифициращият орган за посочения период е
установено, че на 03.07.2014 г. възложителя публикува решение
за промяна по обществена поръчка № 24, с което е променен един от критериите за
подбор и част от изискванията към участниците-обединения, като е определен нов
краен срок за подаване на оферти, а именно до 17.00 часа на 08.08.2014г., т.е.
крайният срок за подаване на оферти е съкратен неоснователно с 6 дни от
изискуемото, довело до неспазване разпоредбите на 27а ал.5 от ЗОП /отм./. С оглед на това
е прието, че е налице и нарушение от страна на възложителя на принципите
на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, прогласени в чл.2 ал.1 т.3
от ЗОП. В писмото е посочено, че
описаното в него нарушение води до налагане на финансова корекция по
пропорционалния метод в размер на 5% от сумата на разходите по засегнатия от
нередността договор за възлагане на обществена поръчка, заявена за
възстановяване със заявката за междинно/окончателно плащане по сключения с
Държавен фонд „Земеделие“ Договор № 11/321/01410 от 12.12.2013 г. за отпускане
на финансова помощ по мярка 321 “Основни услуги за населението и
икономиката в селските райони” от Програмата за
развитие на селските региони за периода 2007-2013 п /ПРСР/, подкрепена от
Европейския Земеделски фонд за развитие на селските райони /ЕЗФРСР/.
На общината е
указано, че в 14 дневен срок има право да възстанови
доброволно сумата чрез превод по банковата сметка на ДФЗ-РА, както и че при
несъгласие с направените констатации има право в същия срок да представи
писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложи писмени доказателства към тях на посочения адрес. Писмото
е получено от кмета на общината на 22.06.2017г. /л.651 от том 3/.
С писмо
вх. № 01 - 0800/1058 изпратено на 07.07.2017 г. кмета на общината е депозирал
мотивирано възражение и становище, с което е изразено несъгласие с налагане на финансовата корекция.
Изложени са подробни съображения, че относно
твърденията за нарушение на разпоредбата на чл. 27а. ал. 5 от ЗОП /отм./ не са налице
индикации това нарушение да е имало възпиращ ефект върху потенциалните
участници - решението за промяна не е било оспорвано, а нивата на конкуренция в
процедурата потвърждават гарантиране на състезателното начало и спазване на
всички принципи на законодателството по обществени поръчки при нейното
провеждане. Още повече, че самото обявление е било налично с осигурен
електронен достъп за изключително дълъг период от време 23.06.2014 г. до 08.08.2014
г., като всяко заинтересовано лице е могло да се запознае с процедурата.
Посочено е, че констатациите за нарушение и почиващите на тях твърдения за
ограничение на конкуренцията или евентуален финансов ефект са формалистични и
не почиват на цялостен анализ на фактическата обстановка по случая. Отбелязано
е, че публикуването на решение за промяна е резултат от допуснати технически
грешки, а промените, които са реализирани с него, макар формално да касаят
изискванията към участниците, в действителност се явяват само прецизиране, а не
поставяне на изцяло нови условия, които биха могли да променят кръга на
заинтересованите лица и да направят определянето на срока за получаване на
оферти необходимо условие за гарантиране на състезателното начало на процедурата
и равнопоставеността на потенциалните изпълнители.
Изложени са твърдения, че възложителят не е въвел едно
ново условие вместо предишно друго, а само е направил важни уточнения, които да
гарантират в максимална степен законосъобразността и коректността на условията
за участие в процедурата. Предвид това промените по форма в критериите за
подбор по никакъв начин не съставляват промени по същество на тези критерии,
каквато промяна да даде основания да се твърди, че решението за промяна би повлияло
по какъвто и да е начин на лицата, които имат интерес да участват в
процедурата, съответно да изпълнят поръчката.
Посочено е също,
че описаното в писмо № 01-0800/1058 от 20.06.2017 г. на Държавен фонд
„Земеделие” нарушение не попада в хипотезата на т. 5 „Липса на публикация за:
а) удължаване на срока за получаване на офертите, или б) удължаване на срока за
получаване на заявленията за участие” от
Приложение към чл. 6 ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции
/приета с ПМС № 134/2010 г., обн. ДВ. бр. 53
от 13 юли
След като е счел за неоснователно възражението
ответникът е издал оспореното в
настоящото производство Решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/1058 от 02.10.2017 г. на
Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие” /л.644 от том 3 на делото/, в което е прието, че възложителят не е спазил
разпоредбите на чл. 27 а ал. 5 от ЗОП /отм./, според който: „В
решението по ал, 3 възложителят определя и нов срок за получаване но оферти или
заявления за участие, който не може да бъде по-кратък от първоначално
определения”. При това крайният
срок за подаване на оферти е следвало да бъде 14.08.2014 г., а не 08.08.2014
г., както е посочил в решението си и по
този начин срокът е съкратен неоснователно с 6
дни от изискуемия.
Приел е, че размерът на финансовата корекция е
законодателно дефиниран и зависи от периода на установеното неспазване, като в
конкретния случай същият обуславя налагане на финансова корекция в размер на 5
% от стойността на финансовата помощ платена за заявените за възстановяване и
допустими разходи по договора за обществена поръчка, засегнат от допуснатото
нарушение.
В този смисъл е допуснато
от възложителя нарушение на правилата за възлагане на обществената поръчка -
обект на последващ контрол за законосъобразност, което попада в категорията
нарушения, посочени т, 5: „Липса на публикация за: а) удължаване на срока за
получаване на офертите, или б) удължаване на срока за получаване на заявленията
за участие” от Приложение към чл. 6 ал. 1 от
Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения,
установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори
по проекти, съфинансирани от структурните фондове, Кохезионния фонд на
Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони,
Европейския фонд за рибарство и фондовете от общата програма „Солидарност и
управление на миграционните потоци” /отм. ДВ. бр. 27 от 31 март 2017г./ и на основание чл.73 ал. 1 от ЗУСЕСИФ от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, е наложил
финансова корекция в размер на 5% от стойността на финансовата
помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане
на обществена поръчка с предмет:
„Рехабилитация на общински път *****, ***** от км 0+000 до км 10+
С решението е установил също, че за ***** възниква публично
държавно вземане, представляващо недължимо платена финансова помощ по Договор №
11/321/01410 от 12.12.2013 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по
мярка 321 „Основни услуги за населението и икономиката в селските райони” от Програмата за развитие на селските райони за
периода 2007-
Според административната
преписка сключения с РА Договор № 11/321/01410 от 12.12.2013 г. за осъществяване на проект № 11/321/01410 за „Рехабилитация на общински път *****, *****
от км. 0+000 до км. 10+
В съдебното производство от страна на ответника е
представено и прието писмо вх.№492/12.02.2018 година
на АдмСЛ с приложените към него заверени копия на: контролните листа от таблица
за извършени изчисления на допустимите разходи по проекта, ведно с
оторизираните суми по заявка за плащане №15/322/00719/301 и № на проекта
11/321/01410, съобразени от вещото лице при изслушване на експертното
заключение. От приложените
таблици е видна сумата заявена и одобрена като разход за „Рехабилитация на
общински път *****, ***** от кв. 0+000 до км. 10+
По делото е
приобщена цялата административна преписка по издаване на оспорения акт.
За изясняване на спора от фактическа страна по искане на оспорващият е изслушана и приета без оспорване от страните съдебно-икономическа експертиза. Съдът кредитира приетото и
неоспорено заключение, като компетентно, обективно и безпристрастно дадено, съответстващо
на събраните по
делото доказателства с изключение на правните изводи в него.
От писмения текст на заключението и
направените в съдебно заседание уточнения с оглед постъпилите от ответника
документи се установява, че по сключения между ДФ „Земеделие” и *****
Договор финансовата
помощ е в размер до 100% от одобрените и реално извършени разходи от
Ползвателя, свързани с осъществяването на проекта, от които 80% се осигуряват
от Европейския съюз и 20% от Държавния бюджет на Република България.
Първоначално одобрената безвъзмездна финансова помощ
въз основа на представените документи по проект № 11/321/01410 е в размер на 5
843 607,42 лв, представляваща 100% от целия размер на одобрената инвестиция,
съобразен с Таблица за одобрените инвестиционни разходи /Приложение 1/.
Окончателният размер на помощта се определя
от Фонда след представяне на всички изискуеми документи за направените разходи
по проекта.
Според вещото лице при наложената
санкция от фонда - 278 944.14 лева при така представените данни с писмо
вх.№492/12.02.2018 година на АдмСЛ като суми за реално изплатени, 5% санкция е
равна на 278 944.26 лева или размера който е посочен в акта е с 0.12 лева
по-малко. Аритметично се получава, че фонда е наложил корекция с 0.12 лева
по-малко от това, което се получава на база реално изплатените суми по данните
от писмо вх.№492/12.02.2018 година на АдмСЛ.
На база
данните в писмо вх.№492/12.02.2018 година на АдмСЛ за размера на реално
изплатената сума - 5 578 885.24 лева, представляваща сбора от
одобрения разход за рехабилитация на общинския път - 5 313 226.16
лева и допълнително одобрени разходи - 265 659.08 лева. 5% наложената
санкция от тази сума трябва да бъде аритметично - 278 944.26 лева. 80% от
нея за сметка, която е финансирана от Европейския земеделски фонд е
223 155.41 лева и 20% финансирани от държавния бюджет на България са -
55 788.85 лева. На практика фонда е наложил санкция с 0.12 лева по-малко с
процесното решение.
В оспореното
решение за налагане на финансова корекция, не е посочена сумата, върху която е
начислена тази санкция, а е отразен размера на санкцията. Счетоводно вещото
лице установява, че тази сума е 5 578 885.24 лева, която е отразена в
контролните листа към таблицата за извършени
изчисления на допустимите разходи по проекта, приложени с писмо вх.№
492/12.02.2018 година на АдмСЛ, съставляваща сбора от одобрения разход за
рехабилитация на общинския път - 5 313 226.16 лева и сумата от
заявените и одобрени разходи - 265 659.08 лева. От тази сума аритметично
5% от методиката и отразеното в процесното решение сумата е 278 944.26
лева.
Базата,
представляваща 5 578 885.24 лева на която е изчислена финансовата
санкция 80% е финансирана от Европейския земеделски съюз за развитие на
селските райони и е в размер на 4 463 108.19 лева и 20% финансиран от
държавния бюджет на България е 1 115 777.05 лева.
Основата върху която е
изчислена санкцията вещото лице е установило от следните документи: лист 531 от
делото: т.II – Стойност на сключения договор с избрания изпълнител –
5 578 887.47 лева; лист 631 от делото: от одобрена
количествено-стойностна сметка /неразделна част към Анекс III към Договор
№11/321/01410 от 12.12.2013 година/ - инвестиционни разходи без ДДС: 5 313 226.16
лева, непредвидени разходи 5% без ДДС: 265 661.31 лева или одобрена обща стойност без ДДС:
5 578 887.47 лева и лист 1904 от делото – общо одобрени инвестиционни
разходи за проекта в лева без ДДС: 5 578 887.47 лева. На база писмо
вх.№492/12.02.2018 година на АдмСЛ за размера на одобрените и изплатени суми
санкцията трябва да бъде, а именно 5 % от сумата - 5578 885.24 лева,
аритметично е 278 944.26 лева. В процесното решение Държавен фонд
„Земеделие” гр.София е записал размер на наложената санкция - 278 944.14
лева, с 0.12 лева по-малко. Според вещото лице с тези 0.12 лева разлика се
явява под 5%., тъй като на практика са поискали с 0.12 лева по-малко.
Въз основа на така установената фактическа обстановка, съдът направи следните правни
изводи:
Жалбата е редовна по отношение на форма и съдържание. Предвид наличните
данни за връчване на решението на 03.10.2017г. с известие за доставяне /на
л.648 от том 3/, и изпращане на жалбата срещу
акта пред ДФ „Земеделие” по куриер на 17.10.2017г. /л.13 от том 1/, съдът приема, че е депозирана в законоустановения срок по чл.149 ал.1 от АПК и от лице с активна процесуална
легитимация и интерес от оспорването като адресат на акта и наложената с него
финансова корекция. Подписана
и е подадена пред родово и местно компетентния административен съд. По силата на чл.73 ал.4 от
ЗУСЕСИФ решението, с което се
определят финансови корекции може да се оспорва пред съд по реда на АПК. Съответно жалбата е насочена срещу акт, изрично посочен в
закона като подлежащ на съдебен контрол за законосъобразност, поради което е
процесуално допустима.
Разгледана по същество в съвкупност със
събраните по делото доказателства и становищата на страните, Ловешки
административен съд, четвърти състав,
намира жалбата за основателна, по следните съображения:
Съобразно изискванията на чл.168 ал.1 от АПК, при служебния и цялостен
съдебен контрол за законосъобразност, съдът извършва пълна проверка на
обжалвания административен акт на всички основания по чл.146 от АПК относно валидността му, спазването на процесуално правните и
материално правните разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, която
преследва законът, с оглед правните и фактически основания, посочени в
оспорения индивидуален административен акт, без да се ограничава с обсъждане на
тези, посочени от жалбоподателя.
Съгласно
чл.11 ал.2 т.4 от ЗПЗП, Държавен фонд „Земеделие” е акредитиран като
единствената Разплащателна агенция за Република България за прилагане на Общата
селскостопанска политика на Европейския съюз. Според чл.20а ал.1 от Закона за подпомагане на земеделските производители /ЗПЗП/ изпълнителният директор на фонда
е изпълнителен директор и на Разплащателната агенция. В това си качество той
организира и ръководи дейността на Разплащателната агенция и я представлява. В
тази връзка съдът намира, че оспореното решение за финансова корекция е
издадено от компетентен орган. По силата на §4 ал.1 от ЗУСЕСИФ, за Програмата
за развитие на селските райони /ПРСР/ функциите на органи за управление и
контрол по този закон се изпълняват от Министерството на земеделието и храните
/МЗХ/ и от Държавен фонд „Земеделие“ – Разплащателна агенция /РА/. Безспорно
приложимото право, което се прилага с приоритет спрямо националното, е правото
на Съюза, в това число и условията, предвидени в ПРСР. В ПРСР 2007-2013г.,
която е официално одобрена на 19.02.2008г. с Решение № 755 на Европейската
комисия и е публикувана на сайта на ДФЗ, също е предвидено, че прилагането на
Програмата ще се осъществява от МЗХ и РА. В процесния случай Директорът на ДФЗ-РА,
който е ръководител на този управляващ орган /УО/, е одобрил проекта и сключил
договор с оспорващия, следователно е компетентен съгласно чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ
да определи с мотивирано решение финансовата корекция.
Безспорно по правната си същност оспореното в настоящото съдебно
производство решение представлява индивидуален административен акт по
смисъла на чл.21 ал.1 АПК, който следва да бъде издаден съобразно изискванията
на АПК при спазване на процедурата по Глава V, Раздел първи на АПК, вкл. и да отговаря на изискванията за
съдържание и форма, очертаващи законовият статут на административния акт,
регламентирани в разпоредбата на чл.59 ал.1 и ал.2 от АПК, като неизпълнението
им съставлява основание за отмяна по аргумент на чл.146 от АПК. Съгласно
разпоредбата на чл. 59 ал.1 от АПК, административният орган издава или
отказва издаване на акта с мотивирано решение, а според чл.59 ал.2 т.4 от АПК,
административният акт следва да съдържа фактическите и правни основания за
издаването му, за да бъде законосъобразен.
Изискването за мотивиране на акта означава той
да съдържа конкретни съображения за неговото издаване – както фактически така и
правни. Освен конкретни, тези съображения трябва да бъдат и напълно относими
към материалното право. Мотивирането на акта представлява една от гаранциите за
законосъобразност на акта, която законът е установил за защита правата на
страните в административното производство.
В оспореното решение органът е изложил фактическите основания,
които в случая са констатациите от извършената
проверка на
документацията от проведената обществена поръчка. Тези констатации обаче се оспорват от жалбоподателя в частта им за приетото, че със
съкратения срок от 6 дни са нарушени принципите на равнопоставеност и
недопускане на дискриминация, прогласени в чл.2 ал.1 т.3 от ЗОП, тъй като не са налице индикации това да е имало възпиращ
ефект върху потенциалните участници, обосновани с обстоятелството, че решението
за промяна не е било оспорвано, че е показателно нивото на конкуренция в
процедурата, че е осигурено на самото обявление електронен достъп за
изключително дълъг период от време 23.06.2014г. – 08.08.2014г. и всяко
заинтересовано лице е могло да се запознае, наред с факта че публикуването на решението
за промяна е резултат от допуснати технически грешки грешки, а промените в
него, макар формално да касаят изискванията към участниците, на практика се
явяват само прецезиране, а не поставяне на изцяло нови условия, които биха
могли да променят кръга на заинтересованите лица, в който смисъл решението за
промяна не би могло да се приравни изцяло на ситуацията при която е открита
процедура с неправомерно кратък срок за подаване на оферти. Оспорва се и приложимостта за описаното нарушение на т.5 от Приложение към чл.6 ал.1 от Методологията за
определяне на финансови корекции/прието с ПМС №134/2010г., обн. ДВ бр.53 от 13
юли 2010г., изм. и доп. ДВ бр.32 от 05.05.2015г./ Тези възражения не
са обсъдени в оспореното решение, както
изисква разпоредбата на чл.73 ал.3 от ЗУСЕСИФ, след буквално цитиране на възражението формално е посочено, че е прието за неоснователно без каквито и са било съображения,
които да кореспондират пряко с изтъкнатите във възражението доводи. От друга страна предмет на спора по
същество се явява дали тези констатации могат да обосноват извод за наличие на
нередност, съответно дали могат да послужат като основание за налагане на
финансова корекция и съответно дали финансовата корекция е правилно определена
и законосъобразно наложена.
В оспореното решение липсват
мотиви и относно как е определен размерът на финансовата корекция, т.к. същата
е посочена в абсолютна стойност, не е посочено как е формирана тази стойност и
дали при нейното определяне е отчетено, че от финансирането
по договора 80% се осигуряват от Европейския съюз и
20% от държавния бюджет на Република България, което прави невъзможно да се прецени
дали правилно е определен размерът на финансовата корекция.
По съществото си фактическите и
правни основания представляват
юридическият факт /респ. фактическият състав/, от който органът черпи
упражненото от него субективно административно право и са необходим
ограничителен белег на това право. Това са конкретните факти, въз основа на
които същият е счел, че следва да упражни предоставената му компетентност и на
базата на които се извършва последващата съдебна преценка за
законосъобразността на акта. Затова липсата на фактически основания в оспорваният акт не може да бъде
запълвана пред съда чрез доказателства, тъй като на практика няма предмет на
доказване по смисъла на чл.168 от АПК. Немотивирането на административният акт /АА/ е
самостоятелно основание за отмяна на същия.
Липсата на фактически основания съставлява липса на мотиви, което е
съществено нарушение на закона. В този смисъл и решение 11372/29.09.2014г. по
адм. дело 1514/2014г. на 3-то отделение;
Решение № 12849 от 29.10.2014г. по адм.
дело 2236/2014г. и
др.
Върховният административен съд в свое решение - Решение № 13763 от
18.11.2014 г. по адм.д. № 3345/2014 г., III отд на ВАС, приема, че
формата на произнасяне от страна на компетентния орган на Държавен фонд „Земеделие“ не
може да се отличава от предвидената в разпоредбата на чл. 59 от АПК, която
изисква мотивирано изложение на обстоятелствата, позоваване на доказателствата,
които ги установяват, и правните изводи, на които се опира взетото решение. Не
само съдът, но и административният орган, има задължение да обоснове решението
си с подробен и логически свързан писмен текст, който да внесе яснота относно
съображенията, които са го ръководили.
Административният акт не отговаря на изискванията за форма, когато не са
изложени мотиви относно всички обстоятелства, относно налагане на финанковата корекция. Липсващите съображения на органа не могат
да бъдат изяснявани със събирането на доказателства в хода на съдебното
производство.
По изложените съображения
настоящият съдебен състав намира, че в оспорения административен акт липсват
мотиви, под формата на фактически основания. Фактите и обстоятелствата, които
са били от значение за осъществяването на преценка по подаденото заявление, не
са били изяснени в противоречие с приложимите административно производствени правила и принципите за
достъпност, публичност, прозрачност, последователност и предвидимост.
Константна е практиката на административните съдилища и Върховният административен съд, че
неизлагането на конкретни мотиви е нарушение на законовото изискване за форма
на административния акт, което лишава жалбоподателя от възможността за
организиране на адекватна правна защита, препятства осъществяването на контрол
за законосъобразност на акта от страна на съда и е самостоятелно основание за
неговата отмяна.
Административното производство е започнало след влизането в сила на ЗУСЕСИФ
/Обн., ДВ, бр. 101 от 22.12.2015 г./ и приложими за него са производствените
правила по този закон
/в редакцията преди изменението в ДВ, бр.85
В процесния случай преди издаване на решението за
определяне на финансовата корекция, ползвателят е уведомен с изрично и
мотивирано писмо № 01-2600/2900/02.06.2017 г. /л.649 от том 3/, в което e описано констатираното нарушение,
посочена е правната му квалификация – чл.27а ал.5 от ЗОП/отм./ и размера на
финансовата корекция – 5 % от предоставената финансова помощ. Отразено е, че
размера на наложената корекция е 278 944.14 лева, без да е посочено как е формирана тази стойност и
дали при нейното определяне е отчетено, че финансирането по договор е 80% се
осигуряват от Европейския съюз и 20% от държавния бюджет на Република България.
На ползвателят е даден 14 дневен срок да изрази становище и да представи
доказателства, с което формално са спазени изискванията
на чл.73 ал.2 от ЗУСЕСИФ. Оспореното решение обаче не е издадено в предвидения
в чл.73 ал.3 от ЗУСЕСИФ едномесечен срок /възражението е депозирано на 07.07.2017г., а решението е
издадено на 02.10.2017г./,
като в него не са обсъдени в пълнота доводите и възраженията на ползвателя,
получени в ДФ „Земеделие“ с вх. 01-0800/1058, /иначе приети за неоснователни/, без да са изложени
мотиви относно възраженията за неприложимост на т.5 от Методологията, относно тези, че не са нарушени принципите на равнопоставеност и недопускане
на дискриминация и т.н.
Както бе посочено според разпоредбата на чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ „Финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта”, а съгласно чл.69 ал.1 от с.з. „Управляващите органи провеждат процедури по
администриране на нередности по смисъла на чл.2 т.36 и 38 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013/”.
По силата на чл. 143 /1/ Регламент № 1303/2013 /чл.
98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 /1/ Регламент № 1303/2013/,
държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за
извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите
суми. А съгласно чл. 122 /2/ Регламент № 1303/2013 /чл.
70 /1/
Регламент № 1083/2006/ държавите членки
предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно
платените суми. Така формулирано
задължението на държавите членки поставя в центъра на изпълнението на
задължението доказването на нередността.
Според дефиницията, дадена в чл.2 т.36 от Регламент /ЕС/ №
1303/2013/ или чл.2 т.7 от Регламент /ЕО/ 1083/2006/ „нередност” означава всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно, за да е налице нередност следва да са налице кумулативно посочените
три предпоставки: 1. действие или бездействие на икономическия оператор; 2.
нарушение при прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове;
3. нанесена или възможна вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице –***** има качеството на икономически субект по смисъла на
чл. 2 /37/
Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските
структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект,
страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, ***** е осъществил действия по възлагане на обществена
поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейския фонд
за регионално развитие. Относно
наличието на вторият и третият елемент на определението, за да се приеме, че
наложената финансова корекция е незаконосъобразна
по основание съдът съобрази следното:
Съгласно разпоредбата на чл. 70 ал. 1 от ЗУСЕСИФ
финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни
фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни
основания. Следователно българският законодател приел, че всяко от посочените в
чл. 70 ал. 1 ЗУСЕСИФ основания, води до нарушение на правото на Европейския
съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане.
В случая органът твърди, че е налице нарушение на чл.27а ал.5 от ЗОП /отм./, с
оглед на което възложителят е нарушил и принципите на равнопоставеност и
недопускане на дискриминация, прогласени в чл.2 ал.1 т.3 от ЗОП.
Това нарушение, ако е осъществено, би попаднало в
хипотезата на чл. 70 ал. 1 т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение
на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната
помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. В съответствие с чл. 70 ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се „посочват” в акт
на Министерския съвет. Съгласно § 8 ал. 2 ЗУСЕСИФ приетите от Министерския
съвет нормативни актове, които уреждат обществени отношения, предмет на закона,
запазват своето действие по отношение на програмния период
С
Методологията, Министерски съвет определил основните категории нарушения при
възлагане на обществени поръчки, за които се налагат финансови корекции - чл. 6
ал. 1 и приложението към него. С оглед на това и поради липсата на
регламентация в закона на този вид обществени отношения, за целите на чл. 70
ал. 1 т. 9 ЗУСЕСИФ и за процесния програмен период следва да се приеме, че именно
Методологията е актът, който определя видовете нередности по Закона за
обществените поръчки по смисъла на чл. 70 ал. 1 т. 9 ЗУСЕСИФ.
В
случая, доколкото обществената поръчка е проведена през
Съгласно чл. 1 ал.1 от нея, в относимата към датата на
процесната обществена поръчка редакция /Изм. –
ДВ, бр. 52 от
Според изложените в акта мотиви, фактическите
констатации, направени при извършения одит, обосновават извод за извършено
нарушение на чл.27а ал.5 от ЗОП /отм./.
В оспореното решение констатацията за нередност,
извършена чрез определяне на незаконосъобразен срок за подаване на оферти е
прието за нарушение на принципите , провъзгласени в чл.2 ал.1 т.3 от ЗОП.
Страните по делото не спорят относно това, че с
публикуването на обявление на 23.06.2014 г. за стартираната обществена поръчка
е определен срок за подаване на оферти до 17,00 часа на 04.08.2014 г., или 42
дни. Така определения срок е в съответствие с разпоредбата на чл. 64 от ЗОП,
като намаляването на срока от 52 дни /законоустановения минимум/ е и на двете
основания, предвидени в чл. 64 ал. 3 от
ЗОП /изпращане на обявлението по електронен път и предоставяне на пълен достъп
по електронен път до документацията за участие/. На 03.07.2014 г. Възложителят
публикува решение за промяна по обществена поръчка № 24, с което е
конкретизиран един от критериите за подбор и част от изискванията към
участниците-обединения. Няма спор и че е определен нов краен срок за подаване
на оферти, а именно до 17,00 часа на 08.08.2014 г., който срок за подаване на
оферти е следвало да бъде 14.08.2014 г., а не 08.08.2014 г., при което срокът е
съкратен с 6 дни от изискуемия.
Не се поставя под въпрос и е безспорно правото на
възложителя, изрично предоставено с чл.27а ал.5 от ЗОП /отм./, в приложимата
към казуса редакция да определи с решението за промени в обявлението или в
документацията за участие и нов срок за получаване на оферти. Законът обаче
поставя ограничение - новият срок да не е по-кратък от първоначално
определения. В случая новият срок обективно се явява по-кратък от първоначално
определения със шест дни. От тази гледна точка няма съмнение, че в случая
изискването на чл.27 ал.5 от ЗОП /отм./ не е спазено, тоест че е допуснато
нарушение на националното законодателство. Отделен е обаче въпросът дали това
нарушение съставлява нередност, за която следва да бъде наложена финансова
корекция.
Съгласно чл. 6 от Методологията, основните категории
нередности, свързани с нарушения на националното законодателство и общностното
право, както и препоръчителните размери на финансовите корекции са посочени в
Приложенията към нея. Приложението към чл. 6 ал.1, на което се позовава
административният орган е в сила от 24.06.2014 г., обн. ДВ, бр. 52 от
От друга страна, приложенията към чл. 6 съдържат
описание само на основните категории нередности, тоест изброяването в тях е
примерно, а не изчерпателно. В случаите като настоящия, при който
констатираното нарушение на разпоредбата от националното законодателство, не е
включено в категориите нарушения, посочени в приложението по т.5, за преценката дали е налице нередност следва се
изхожда от критериите, установени в чл. 5 от Методологията, в редакцията му от
24.06.2014 г.
Финансова корекция се налага не за всяко
нарушение, а само за нарушенията по чл.5 от Методологията свързани с неспазване на основните принципи при
възлагане на обществени поръчки или договори. Съгласно текста на посочената
разпоредба, нередностите, за които се налагат финансови корекции, са свързани с
неспазване на следните основни принципи: 1. публичност, прозрачност, свободна и
лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация и 2.
принцип на свободно движение на стоки, право на установяване, свобода и
предоставяне на услуги, недопускане на дискриминация и равно третиране и
прозрачност, произтичащи от ДФЕС.
В конкретния случай административният орган е приел,
че с определянето на срок, по-кратък от първоначалния, предвид въведените от
възложителя промени се препятства възможността за адекватна подготовка на
офертата и се засягат правата на заинтересованите лица да участват пълноценно в
процедурата при което е налице нарушение на принципите на равнопоставеност и
недопускане на дискриминация по чл.2 ал.1 т.3 от ЗОП.
Този извод не се споделя от настоящият съдебен състав. Не са налице индикации, че съкращаването
на срока с 6 дни е имало възпиращ ефект върху потенциалните участници -
решението за промяна не е било оспорвано, а нивата на конкуренция в процедурата
потвърждават гарантиране на състезателното начало и спазване на всички принципи
на законодателството по обществени поръчки при нейното провеждане. Още повече,
че самото обявление е било налично с осигурен електронен достъп за изключително
дълъг период от време 23.06.2014 г.м 08.08.2014 г., като всяко заинтересовано
лице е могло да се запознае с процедурата.
Следва да се съобрази, че публикуването на решение за
промяна е резултат от допуснати технически грешки, а промените които са
реализирани с него, макар и формално да касаят изискванията към участниците, в действителност се
явяват само прецизиране, а не на изцяло нови условия, които биха могли да
променят кръга на заинтересованите лица и да направят определянето на срока за
оферти необходимо условие за гарантиране на състезателното начало в процедурата
и разнопоставеността на потенциалните изпълнители.
С решението за промяна са уточнени и прецизирани
изискванията относно представляването на участник - консорциум и относно членството в Централния
професионален регистър на строителя към Строителната камара. Както се установява в Регистъра на обществените поръчки, и при двете
изисквания възложителят не е въвел едно ново условие вместо предишно друго, а е
направил важни уточнения, които да гарантират в максимална степен
законосъобразността и коректността на условията за участие в процедурата. Това обосновава извода, че промените по форма в критериите за подбор не съставляват промени по
същество на тези критерии, каквато промяна да даде основания да се твърди, че
решението за промяна би повлияло по какъвто и да е начин на лицата, които имат
интерес да участват в процедурата, съответно да изпълнят поръчката.
И макар законът да е
категоричен, че при промяна се определя нов срок за оферти, който не следва да
е по-кратък от първоначалния, несъобразяването на това правило в конкретния
случай със шест дни, особено предвид естеството на направените модификации с
решението за промяна, не би могло да се приравни на типичните случаи, при които
е открита процедура с неправомерно кратък срок за подаване на оферти.
Този извод би
бил обоснован, ако има данни, че определен кандидат не е бил допуснат до
участие в процедурата поради съкратения срок или конкретизациите с решението.
Такива твърдения и данни в решението обаче липсват. При това положение съдът
намира, че в случаят съкращаването на срока
със 6 дни или 14.29% от изискуемия срок, не е накърнило принципите на
равнопоставеност и недопускане на дискриминация по чл.2 ал.1 т.3 от ЗОП. Следователно, макар да е извършено
нарушение на разпоредба от националното законодателство - чл.27а ал.5 от ЗОП /отм./, то не съставлява нередност, за която на бенефициера
следва да бъде наложена финансова корекция.
При
осъщественият контрол за законосъобразност Съдът констатира,
че финансовата корекция е определена върху стойността на цялата изплатената
сума, финансирана както от Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони, така и от националния бюджет, което е в нарушение на чл.72 ал.1 от
ЗУСЕСИФ. В случая съдът установи, че финансовата корекция
е определена върху цялата оторизирана сума и обхваща не само средствата,
финансирани от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, но и
тези, финансирани от държавния бюджет. Размерът на финансовата корекция е от
изключително значение за законосъобразността на акта по чл.73
ал.1 от ЗУСЕСИФ, тъй като финансовата корекция не е санкция. Нейната цел е да възстанови
вредата в бюджета на Съюза като отнеме незаконно придобитата облага и в
частност като задължи ползвателя да възстанови сумата, която е придобита в
резултат на допуснатата нередност. Административният орган, с акта си по чл.73
ал.1 от ЗУСЕСИФ, в приложимата към процесния случай редакция, не е оправомощен да
наложи финансова корекция и на средствата, представляващи национално
съфинансиране. В този смисъл е практиката на ВАС, изразена в решения,
постановени по адм.дело № 8841/2016г., по адм.дело № 12891/2016г. и № 1460/2017г. по описа на ВАС.
Така определената основа не съответства на
установеното в Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове. Видно от чл. 1 ал. 1 ЗУСЕСИФ в приложимата към датата на
издаване на оспореното решение редакция, той има за предмет управлението на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, в т. ч. налагането на
финансови корекции. Остоятелството, че законът има за предмет единствено
средствата от европейските фондове се установява и от разпоредите на чл. 2, 3 и
6 ЗУСЕСИФ. Законът,
към момента на издаване на оспореното решение няма за предмет регламентирането на правоотношенията
възникващи по повод на националното съфинансиране на проектите, които получават
безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни
фондове.
Отделно, от доказателствата и
изслушването на вещото лице в съдебно заседание се установи, че наложената с
оспореното решение финансова корекция аритметично е под 5%, поради което е
незаконосъобразно определена. Съдът няма основание да приеме, че разликата е
минимална и по тази причина да я игнорира, защото е резултат на аритметично
пресмятане на вещото лице.
При
тези данни се налага извод, че административният орган
неправилно е определил както процентът на корекцията като стойност, така и основата, върху която следва да се определи
финансовата корекция, не цялата
изплатена сума по договора, а само тази,
представляваща средства, финансирани от ЕЗФРСР, предвид
действащата към момента на издаване на решението правна уредба. Следователно така определената в
оспореното решение основа и процент на
финансовата корекция е в противоречие с
материалноправните разпоредби и в несъответствие и с целта
на закона, изискваща при установени нарушения да се
гарантира и възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред
ЕК са в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство.
Целокупният анализ
на събраният по делото доказателствен
материал обуславя извода, че оспореният административен акт е издаден в
нарушение на предвидената форма, постановен е при допуснати съществени
нарушения на административнопроизводствените правила в противоречие с
материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона по смисъла на
чл.146 т.2 т.3 т.4 и т.5 от АПК, поради което следва да бъде отменен, като
незаконосъобразен.
Искането
на оспорващата страна за присъждане на направените по делото разноски е своевременно
направено и основателно с оглед крайния изход на спора, поради което и на основание чл.143 от АПК следва да
бъдат присъдени такива в общ размер
на 650 /шестстотин и петдесет/ лева, представляващи юрисконсултско
възнаграждение в размер на 300 лева, определено в съответствие с чл. 78 ал. 8 от ГПК, във вр. с чл. 144 АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 25 ал. 1 от
Наредбата за заплащане на правна помощ,
както и 350 лева внесен депозит за изготвената съдебна експертиза. Следва да
бъде отхвърлено искането за разноски в претендирания размер до 4 100 лева
по представения Списък на разноските по чл.80 от ГПК, като неоснователен и недоказан,
тъй като юрисконсултско възнаграждение не се определя по Наредба №1 от 09.07.2014г. за
минималните размери на адвокатските възнаграждения.
Водим от
гореизложеното, Ловешки административен съд, четвърти административен състав,
на основание чл.172 ал.2 предл. последно от Административно процесуалния кодекс,
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение за налагане на финансова корекция №
01-0800/1058 от 02.10.2017 година на Изпълнителния директор на Държавен фонд
„Земеделие” гр. София.
ОСЪЖДА Държавен фонд
„Земеделие”-Разплащателна агенция, с адрес гр.*******, бул. ****** №****, да заплати на ***** с ЕИК: ****** с адрес на управление: гр.
***** област **** пл. ********* № *****, представлявана от кмета на общината, съдебни разноски
в размер на 650 /шестстотин и петдесет/
лева.
ОТХВЪРЛЯ искането на процесуалният
представител на ***** за присъждане на разноски за юрисконсултско
възнаграждение от 4 100 лева по
представения Списък на разноските по чл.80 от ГПК.
Решението може да бъде обжалвано пред Върховния административен съд в
четиринадесетдневен срок от съобщението до страните, че е изготвено.
Препис от решението да се изпрати на страните по делото.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: