Решение по дело №355/2023 на Административен съд - Кърджали

Номер на акта: 400
Дата: 7 декември 2023 г.
Съдия: Виктор Динев Атанасов
Дело: 20237120700355
Тип на делото: Административно дело
Дата на образуване: 4 септември 2023 г.

Съдържание на акта Свали акта

Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

№ … … …

 

град Кърджали, 07.12.2023 год.

 

В     И  М  Е  Т  О     Н  А     Н  А  Р  О  Д  А

 

Кърджалийският административен съд, …………………………... в открито ………………….

съдебно заседание на тридесет и първи октомври …..……..…………….………………………………….

през 2023/две хиляди двадесет и трета/ година, в състав:

 

                                                                                             ПРЕДСЕДАТЕЛ:  ВИКТОР  АТАНАСОВ

                                                                      

при секретаря ….……………….………………………………… Павлина Петрова …………….……………………

като разгледа докладваното от ............................. съдията Виктор Атанасов ....................... 

административно дело ………….. №355 …............. по описа за …….…….......... 2023 година ..

и за да се произнесе, взе предвид  следното:

 

Производството е по реда на чл.145 и следв. от АПК, във връзка с чл.73, ал.4, във вр. с ал.1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление/ЗУСЕФСУ/.

Делото е образувано по повод постъпила в съда жалба от „Агро Био Консултинг“ ЕООД, с ЕИК ***, със седалище и адрес на управление:***, представлявано от управителя му Т. И. П., подадена чрез адвокат М.Б. от ***, с личен №***, против Решение №РД-02-14-845 от 03.08.2023 год. за определяне на финансова корекция върху стойността на допустимите разходи по Договор №2 от 28.07.2022 год. за изпълнение на услуга с предмет: „Разработване на софтуер за информационна платформа по проект „Euroaction SA - AGRO BIO CONSULTING LTD“, възложена в рамките на проект „Euroaction SA - Agro Bio Consulting Ltd“, съфинансиран по Програма Interreg V-A Гърция - България 2014 - 2020 год., издадено от директора на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ към МРРБ – ръководител на Националния орган по програмите за трансгранично сътрудничество (ТГС) и с което решение е определена финансова корекция, в размер на 100% от стойността на допустимите разходи по договор №2 от 28.07.2022 год., сключен с ДЗЗД „***“ (със съдружници „***“ ЕООД и „***“ ООД), на стойност *** лева без ДДС/*** лева с ДДС/.

Жалбоподателят счита, че Решение №РД-02-14-845 от 03.08.2023 год. за определяне на финансова корекция е неправилно и необосновано, постановено в противоречие с приложимите материалноправни разпоредби, поради което подлежи на отмяна. Сочи се, че в резултат на извършена последваща проверка по проведена процедура за определяне на изпълнител на услуга, с предмет: „Разработване на софтуер за информационна платформа по проект „Euroaction SA - AGRO BIO CONSULTING LTD“, възложена чрез Публична покана по ПМС №160/2016 год., на ДЗЗД „***“ (със съдружници „***“ ЕООД и „***“ ООД), ръководителят на националната програма/РНО/ е установил нарушения, за които се твърди, че са допуснати от „Агро Био Консултинг“ ЕООД - бенефициент по горепосочения проект и Възложител на услугата, а именно: 1) Конфликт на интереси между Възложителя: „Агро Био Консултинг“ ЕООД, представлявано от управителя Т. И. П., и С. Т. Т., представляваща ДЗЗД „***“, като Изпълнител по договора, които са едновременно членове на Управителния съвет (УС) на Сдружение „***“ (Сдружение „***“), с ЕИК *** и 2) Дискриминационни критерии за оценка, предвидени по отношение на членове от екипа за изпълнение на услугата, по-конкретно: изискването за образователна степен „бакалавър“, което било ограничително, тъй като нямало законови изисквания за упражняване на дейността. В жалбата се сочи, че в срока, предвиден по чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, на жалбоподателя е предоставена възможност да представи възражение срещу налагането на финансова корекция, което право същият е упражнил, като подробно е мотивирал неоснователността на изложените в сигнала за нередност твърдения за нарушения, като се твърди, че независимо от това, при постановяване на решението си, РНО не е обсъдил изложените от Бенефициента обстоятелства и представените доказателства, нито е разгледал в цялост аргументацията на дружеството, която била съобразена с насоките на Европейската комисия, проучване на действащото законодателство (европейско и национално) и на съдебната практика и че в резултат на това, РНО е формирал неправилни крайни изводи и е издал немотивиран административен акт, който е в противоречие с материалния закон и следва да бъде отменен.

Относно твърдението за конфликт на интереси, в жалбата се сочи, че в решението на РНО се излагат твърдения за допуснато нарушение при възлагане на услугата, което се изразява в конфликт на интереси между Възложителя на услугата: „Агро Био Консултинг“ ЕООД, представлявано от управителя - Т. И. П., и С. Т. Т. - представляваща ДЗЗД „***“ - изпълнител по договора, които едновременно били членове на УС на Сдружение „***“, с ЕИК ***, като според жалбоподателя, твърденията за наличие на „свързаност“ между Възложителя - „Агро Био Консултинг“ ЕООД и Изпълнителя - ДЗЗД „***“, която обуславяла „конфликт на интереси“ между двете лица, са неоснователни и недоказани. Твърди се, че тези изводи са формирани от административния орган, без да се обсъди посоченото от жалбоподателя във възражението естество на работа на Сдружение „***“, неговите цели и спецификата на дейността му, които произтичат от законодателството и са разписани подробно в устава му и че напълно игнориран от административния орган бил фактът, че дейността на сдружението е нестопанска и произтичаща от правото на сдружаване на физическите и юридическите лица в България и в Европейския съюз. Сочи се, че *** е именно неправителствена професионална организация на консултантски компании и независими експерти, чиято дейност е фокусирана върху пълноценното и ефикасно усвояване на средствата от Европейските фондове, като инструмент за постигането на целите на регионалната политика на ЕС и че *** е утвърден социално-икономически партньор на българските институции, управляващи средства от ЕС и от създаването си до този момент членува в почти всички Комитети за наблюдение на програмите от Споразумението за партньорство, тематичните работни групи и други органи за програмиране и изпълнение на програмите. Сочи се също, че по своята същност Сдружението е браншова професионална организация, съставена от физически и юридически лица, чиито цели са свързани със създаване и утвърждаване на високи професионални стандарти в сектора на консултантските услуги, участие на експертно равнище и (като гражданска организация) при изработването на политики в сектора на програмите на ЕС и други цели, свързани с професионалната сфера, в която работят членовете на организацията. Излага се довод, че и Т. П., и С. Т., са избрани от Общото събрание на *** за членове на УС в лично качество, като консултанти с дългогодишен опит в управлението на проекти във всички фази на проектния цикъл и нещо повече, едновременното участие на Т. П. и на С. Т. в УС на сдружението не е следствие от тяхно решение или предпочитания, а резултат от волята на всички независими субекти - членове на Сружението, които са упражнили свободно правото си на глас при провеждане на редовно заседание на върховния орган на *** - Общото събрание, съставено от всички близо 40 членове на ***, за избор на УС на юридическото лице, като са изложени аргументи в тази насока. На следващо място се сочи, че същевременно, *** е отделен правен субект, различен от търговските дружества, които (по своя воля) членуват в него и свободно дават предложения за развитието на неговата дейност и за приемането на решения в тази връзка, без това да създава каквото и да било свързаност между тях и че сдружението и неговите органи не могат по никакъв начин да влияят на своите членове при взимането на решения, свързани с търговската им дейност, тъй като на практика и без всякакво съмнение същите са и конкуренти на пазара, на който оперират тези дружества, както и че членовете на Сдружението са независими икономически оператори (физически и юридически лица - експерти), които са обединени за постигане (единствено и само) на обществено полезни цели, които са определени от тази организация. Развити са подробни доводи и съображения в тази насока, както и се сочи, че е известно, че подобни професионални сдружения обединяват представители на почти всички сфери на дейност и че съществуват подобни асоциации на: проектанти, инженери, архитекти, строители, одитори, юристи, както и общи браншови организации, като: БСК, БТПП, КРИБ, Камара на строителите и др. и че в тази връзка е недопустимо да се приема, че са опорочени всички процедури, в които участват стопански субекти - членове на една и съща браншова организация или на неин управителен орган, т.к. подобно тълкуване би означавало да се ограничи правото на сдружаване, като конституционно право и право, регламентирано от Хартата на основните права на ЕС, както и от ДФЕС. На следващо място се сочи, че РНО твърди наличие на свързаност въз основа на членство на двете физически лица (Т. П. и С. Т.) в УС, а не по линия на членство в ***, което означавло, че се търси хипотетична свързаност, характерна за юридически лица, регистрирани по Търговския закон и отговарящи на определението за „свързани лица“ в Търговския закон, ЗКПО и ДОПК, каквато категорично не била налице и в тази връзка следвало да се има предвид, че от създаването си и до настоящия момент, *** никога не е извършвала стопанска дейност, въпреки че това било допустимо по Закона за ЮЛНЦ, което се установявало от публично достъпните финансови отчети на организацията, обявени в ТРРЮЛНЦ към Агенция по вписванията. Твърди се, че съответно, *** не може и не трябва да се третира като лице, упражняващо стопанска дейност, тъй като реализираната до момента дейност е изцяло нестопанска и че приравняването на юридическите лица с нестопанска цел на тези, които са регистрирани със стопанска цел и осъществяват търговска дейност, на практика, обезсмисляло и ограничавало правото на ЮЛНЦ да функционират и да постигат обществено полезните цели, за които са създадени, като се развиват доводи и в тази насока. Изложен е и аргумент, че да се твърди свързаност и конфликт на интереси при всички членове на подобни формации (в това число на членове - физически лица на управителните им органи) би означавало да се счита за опорочена всяка процедура, в която участват, и да бъде силно ограничена възможността им да оперират на свободния пазар в качеството им на конкуренти, които предлагат сходни услуги и осъществяват дейност в идентични сфери и че подобен подход не само граничи с административен произвол, но е в грубо нарушение на конституционното им право на сдружаване. Сочи се, че сдружаването на лица, включително на такива, които развиват търговска дейност, е демократична ценност и фундаментално право за целия ЕС и е недопустимо да се твърди, че членството в подобни организации непременно означава конфликт на интереси или свързаност при осъществяване на обичайната търговска дейност на членовете им или на лицата, които ги представляват. Излага се и довод, че не на последно място, следва да се има предвид, че реализацията на това основно конституционно право на гражданите на Република България - правото на сдружаване чрез учредяване на юридически лица с нестопанска цел по ЗЮЛНЦ, действително води до възникването на нов правен субект, но че той е различен от лицата, които са го създали, членуват в него или формират органите му и че в тази връзка, напълно неоснователни са твърденията за конфликт на интереси между физически лица, които са избрани от Общото събрание на Сдружение „***“ за членове на УС по волята на неговите членове, за ограничен период от време и с ясно определен мандат.

На следващо място, според жалбоподателя, твърденията за нарушение се основават на недопустимо смесване фигурите на Възложител и Изпълнител, с тези на физическите лица, които ги представляват, и тяхното индивидуалноучастие в управителния орган на трето юридическо лице - Сдружение с нестопанска цел, което нито е Възложител, нито е Изпълнител в процедурата по възлагане, като твърди, че свързаност между Възложителя и Изпълнителя, категорично не е налице, тъй като членове на УС на Сдружение „***“ не са Възложителят и Изпълнителят на услугата, а лицата, които ги представляват и че смесването на основни понятия, които касаят правосубектността на лицата, разглеждани в решението, води до формиране на грешни, необосновани и незаконосъобразни изводи за нарушение, въз основа на което Бенефициентът се лишава напълно от одобрената безвъзмездна финансова помощ (БФП), без която е невъзможно да реализира проекта си. Сочи се, че на стр.28 от Решението, РНО посочил, че в случая категорично не се твърди двете физически лица да се намират в състояние на „свързани лица“ по смисъла на който и да е административен акт и че използването на понятието „свързаност“ е единствено в контекста на понятието „конфликт на интереси“ по смисъла на чл.61 от Регламент 2019/1046 ...“, като според жалоподателя, по същество РНО признава липсата на основание за третиране на физическите лица Т. П. и С. Т., като свързани лица по смисъла на всички действащи нормативни актове. На следващо място, според жалбоподотеля, тъй като очевидно липсвала свързаност на юридическите и физическите лица, както според бенефициента, така и според РНО, както и доказателства за опорочаване на процедурата поради конфликт на интереси, РНО неоснователно обвързвал двете нарушения, идентифицирани в решението с твърдението, че опорочаването на процедурата е извършено чрез въвеждането на ограничителни критерии за подбор на кандидатите във връзка с техническите възможности и/или тяхната квалификация. Сочи се, че конфликт на интереси може да бъде доказан само при наличие на обективно установени условия на свързаност чрез нарушаване на конкретна правна норма от действащото законодателство, каквото доказване административният орган не е провел при постановяване на обжалвания акт и че в допълнение, следва да се има предвид, че при провеждането на процедурата са спазени всички нормативни изсквания по отношение нанейното обявяване, срока за подаване на оферти, разглеждането и оценяването им, а обстоятелството, че е получена само 1 оферта, само по себе си не предполага „опорочаване“ на процедурата, тъй като в действащото законодателство не е поставено условие за минимален брой на получените оферти и той зависи от множество фактори, които са извън контрола на възложителите. Излага се и аргумент, че получаването на една оферта не е основание за прекратяване на процедурите по ЗОП и по ПМС №160/2016г., нито само по себе си е индикатор за наличие на нарушения и опорочаване на процедурите, както и че стойността на получените оферти също е изцяло извън контрола на възложителите и твърдението на РНО за получена офертна цена, много близка до прогнозната стойност, не представлява нарушение на конкретна правна норма. Твърди се на следващо място, че вложеното от РНО тълкуване на понятието за конфликт на интереси представлява, също така, неправомерно ограничаване правата на частноправните субекти да осъществяват свободно търговски отношения и да участват в процедури за възлагане на дейности, финансирани с БФП (по реда на ПМС №160/2016 г. и на ЗОП) и не намира опора нито в национален закон, нито в сродната уредба в правото на Европейския съюз. Излага се довод, че конфликтът на интереси може да е свързан само с обективни обстоятелства, които засягат доверието в независимостта или безпристрастността на определен субект и че формулировката „ситуации, които обективно могат да бъдат възприети като конфликт на интереси“ по чл.61 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046, не само е в съответствие с определението по Директивата за обществените поръчки, но подчертава важността на изискването предполагаемият конфликт на интереси да се докаже чрез обективни и разумни съображения и следователно, понятието „конфликт на интереси“ е обективно по своя характер и за да бъде установено, „не трябва да се вземат предвид намеренията на заинтересованите лица, а конкретно тяхната добросъвестност“. Развити са съображения в тази насока, като се сочи в крайна сметка, че при възлагането на дейности и по ПМС №160/2016 г., и по ЗОП, наличието на структурни връзки между две дружества по принцип може да доведе до конфликт на интереси по смисъла на Регламент (ЕС) 2018/1046, но че в този случай на проверка следва да бъде подложено обстоятелството, дали тези отношения са оказали конкретно влияние върху поведението на дружеството в рамките на конкретната процедура. Твърди се, че в конкретния случай не само не са налице структурни връзки между двете дружества (Изпълнител и Възложител), но не било доказано и конкретно влияние върху крайния резултат от проведената процедура, което да е довело до нейното опорочаване, а за да се намира участник в конфликт на интереси, той трябва да е повлиял на процедурата за възлагане на дейността или на резултата от нея. Според жалбоподателя, РНО не е доказал такова влияние, а само се е позовал косвено на второто нарушение (твърдение за ограничителни критерии) и на формално установено участие на представляващите Изпълнителя и Възложителя в УС на трето, незаинтересовано от процедурата лице. Сочи се, че двете дружества (Възложител и Изпълнител) също не са били икономически или по друг начин свързани по смисъла на нито една приложима национална разпоредба - чрез дялото участие или чрез участие в негов управителен орган, чрез възможности за въздействие при взимането на решения, свързани с търговското им поведение и че участието на две физически лица в управителния орган на трето, незаинтересовано юридическо лице - Сдружение с нестопанска цел, което не е участвало в процедурата, не може да се приравнява на „свързаност“ по нито една приложима национална разпоредба, а това именно следва да бъде отправната точка за доказване на конфликт на интереси, щом не са установени други обстоятелства  от обективен характер в тази връзка. Твърди се, че нито разглежданите юридически лица (Възложител и Изпълнител), нито физическите лица, които ги представляват (Т. П. и С. Т.) попадат в категорията на „свързани лица“ по смисъла на §1, ал.1 от ДР на ТЗ към момента на провеждане на процедурата и по тази причина, напълно неоснователни и недоказани били твърденията на РНО за опорочаване на безпристрастното и обективно упражняване на функциите на бенефициента на БФП поради причини, свързани с икомически или друг интерес, водещо до конфликт на интереси по смисъла на чл.61 от Регламента. Според жалбоподателя, недопустимо било опорочаването на процедурата да се предполага - то можело да се основава единствено и само на конкретни факти и доказателства, при установяване на конкретни правни норми, които са били нарушени, като твърди, че в конкретния случай, и двете твърдения за нарушения се основават на предположения и хипотези, като твърдението за въвеждането на ограничителни критерии за подбор е в противоречие с правото на Възложителя да установи минимални нива за професионална компетентност на екипа, с оглед гарантиране качеството на възлаганата услуга.

На следващо се сочи, че при безспорно установено обстоятелство, че към момента на провеждане на процедурата Възложителят и Изпълнителят не са свързани лица, по см. на действащото законодателство, останалите обстоятелства, въз основа на които органът е приел, че е налице конфликт на интереси, следва да бъдат подробно анализирани и обективно установени. Сочи се, че разпоредбата на чл.61 от Регламент (ЕС) 2018/1046 е приложима, когато се установи опорочаване на безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансовия участник по причини, свързани с икономически или друг пряк или косвен личен интерес и че установените по случая обстоятелства не сочат категорично на такова опорочаване в отсъствие на формална свързаност по смисъла на §1, ал.1 от ДР на ТЗ, като са развити доводи в този смисъл. Излага се и аргумент, че Сдружение „***“ не е извършвало допълнителна стопанска дейност от учредяването си, въпреки че такава възможност е предвидена в Закона за ЮЛНЦ и в неговия устав (чл.5, ал.4) и че тези данни се потвърждават от публично достъпните счетоводни документи на Сдружението в ТРРЮЛНЦ - Обявени актове по партидата на Сдружението с ЕИК *** и не на последно място, сочи се, че председателят и членовете на УС изпълняват функциите си безвъзмездно, съгласно чл.23, ал.2 от Устава на ***, което било още едно доказателство за липсата на пряк икономически интерес от членството в *** или участие в УС, както и за изцяло нестопанската насоченост на дейността на асоциацията. Развити са и доводи, че при извършване на преценката за конфликт на интереси при възлагане на услугата, следва да се има предвид, че оценката на офертите за участие в процедурата е резултат от работата на специално назначена за целта комисия от експерти и че в процедурата по възлагане, Т. П., като управител на Възложителя - Бенефициент („Агро Био Консултинг“ ЕООД) не е участвала в оценителния процес, тъй като за целта, със Заповед №2/17.06.2022 год. за назначаване на оценители е била назначена Комисия от експерти в приложимата област, съгласно изискванията на чл.7 от ПМС №160 от 01.07.2016 год. Сочи се, че приложимият критерий за оценка в разглежданата процедура не допуска субективно въздействие върху крайното класиране и че в публичната покана Възложителят е предвидил, че офретите ще се оценяват по критерий за оценка: „най-ниска цена“,като се твърди, че по този начин определянето на изпълнител на услугата не може да се повлияе от субективни обстоятелства, свързаност или пристрастност и че оценителите са установили, че участникът отговаря на минималните изисквания за изпълнение на услугата и са го допуснали до оценка, която е формирана единствено и само въз основа на предложената цена за изпълнение.

По-нататък се развиват доводи, че по общо правило, приложимото законодателство по отношение наличието на „свързаност“ предполага роднински връзки или едното от лицата да притежава преобладаваща част от капитала на другото и/или да има решаваща роля при взимането на решения относно дейността на това друго лице и тези два фактора (капиталово участие и контрол) са определящи в законодателството за дефиниране на „свързаност“. Сочи се, че легални дефиниции в този смисъл се съдържат в ЗКПО, ДОПК, ТЗ, като тази свързаност се преценява за всеки конкретен случай и въз основа на обективни данни, отразени по регистрацията на правните субекти и че свързаността не може да се презюмира въз основа на броя получени оферти, както твърди в решението си РНО, а тя следва да бъде обективно установена с конкретно нарушена правна норма или законова хипотеза, за да се твърди конфликт на интереси. В жалбата са възпроизведени легалните дефиниции по ЗКПО и ДОПК (т.13 от §1 на ДР на ЗКПО препраща към т.3 от §1 на ДР на ДОПК) за „свързани лица“, легалната дефиниция за „Свързани лица“ в §1, ал.1 от ДР на Търговския закон (ТЗ), както и дефиницията за „Конфликт на интереси“ по смисъла на §2, т.21 от ДР на ЗОП. Сочи се, че предвид тази дефиниция и с оглед твърденията за нарушение, подлежат на преценка следните обстоятелства: налице ли е интерес на лице, което участва при възлагането на обществената поръчка; наличието на такъв интерес може ли да доведе до облага по смисъла на чл.54 от ЗПКОНПИ и за този интерес би ли могло да се приеме, че влияе на безпристрастността и независимостта на горепосоченото лице във връзка с възлагането наобществената поръчка и че видно от елементите от фактическия състав по §2, т.21 от ДР на ЗОП, законодателят е обвързал наличието на интерес с възможността за получаване на облага, по смисъла на чл.54 от ЗПКОНПИ, а съгласно тази разпоредба, „облага е всеки доход в пари или в имущество, включително придобиване на дялове или акции, както и предоставяне, прехвърляне или отказ от права, получаване на стоки или услуги безплатно или на цени, по-ниски от пазарните, получаване на привилегия или почести, помощ, глас, подкрепа или влияние, предимство, получаване на или обещание за работа, длъжност, дар, награда или обещание за избягване на загуба, отговорност, санкция или друго неблагоприятно събитие.“. Твърди се, че в конкретния случай, не е изпълнено нито едно условие за свързаност, съгласно действащото законодателство и никой от оценителите не е имал интерес, който може да доведе до облага и за който да се приеме, че е повлиял върху неговата безпристрастност и независимост. Излага се довод, че като доказателство за наличието на такъв конфликт на интереси се сочи единствено обстоятелството, че Т. И. П. и С. Т. Т., представляваща ДЗЗД „***“ - изпълнител по договора, са едновременно членове на УС на ***, но това твърдението не било относимо към визираните в решението нарушения и нещо повече, следвало да се подчертае, че единствената разпоредба, свързана с конфликт на интереси, съгласно ПМС №160/2016 год., е чл.7, ал.3, където било посочено, че: „Оценителите и резервните оценители не трябва да са свързани лица по смисъла на §1, т.13 и 14 от ДР на Закона за публичното предлагане на ценни книжа с кандидат в процедурата или с посочените от него подизпълнители, или с членове на техните управителни или контролни органи.“. Според жалбоподателя, от това следва, че правният режим на „свързаните лица“ по смисъла на ПМС №160/2016 год., намира приложение само между оценителите и кандидатите (или подизпълнителите) и че в тази връзка, в решението не са посочени никакви доказателства, че оценителите по чл.7, ал.3 са имали отношения с избрания изпълнител, които може да се квалифицират, като конфликт на интереси,а само в този случай можело да се приеме, че е бил налице интерес да се влияе на безпристрастността и независимостта на оценителите при определянето на изпълнител. Според жалбоподателя, трайно установената съдебна практика сочела, че конфликт на интереси въз основа на свързаност може да се изследва и потвърди единствено и само при установено дялово участие в лица - Възложител и Изпълнител на дейности, финансирани с БФП, при родствени връзки, граждански, трудови правоотношения и други подобни и само в такива случаи можело да се изведе обективен и надеждно обоснован извод за конфликт на интереси, основан на свързаност. Твърди, че в съдебната практика не е налице нито един случай, в който основание за определяне на финансова корекция да е участие на физически лица, представляващи Възложител или Изпълнител, в управителен орган на сдружение с нестопанска цел - трето лице, независим правен субект без никакво отношение към конкретно разглеждана процедура. Развити са още аргументи в тази насока, като се твърди, че в конкретния случай не е доказана връзката между участието на две физически лица в управителния орган на Сдружение с нестопанска цел и определянето на едно трето лице за изпълнител на услугата, в резултат на проведена процедура от специално назначена комисия от експерти, в която нито едно от двете лица няма участиеи че не е доказана и връзката между предполагаемите ограничителни критерии и твърденията за конфликт на интереси, доколкото двете идентифицирани нарушения в Решението са напълно независими и не се основават на данни за нарушаване на конкретни правни разпоредби. Излага се и довод, че самото понятие „конфликт на интереси“ по смисъла на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 е свързано с принципите на добро финансово управление, прозрачност и равно третиране, като се твърди, че РНО не е установил как точно с действията си Бенефициентът е нарушил установените принципи, в каква степен са били нарушени и чрез какви конкретни действия, за да бъде обект на финансова корекция.

Предвид изложено, жалбоподателят счита за неоснователни твърденията за наличие на конфликт на интереси при възлагане на услуга с предмет: „Разработване на софтуер за информационна платформа по проект „Euroaction SA - AGRO BIO CONSULTING LTD“, съфинансиран от Европейския съюз чрез Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Гърция - България 2014 - 2020 г.“, за която е сключен Договор с ДЗЗД „***“ и възразява срещу налагането на финансова корекция на това основание. Счита, че липсва нарушение както на националното, така и на европейското законодателство, липсват доказателства за конфликт на интереси, за ограничаване на конкуренцията и на принципите за рамно третиране и прозрачност.

Относно твърдението за ограничителни критерии за подбор на кандидатите във връзка с техническите възможности и/или тяхната квалификация, жалбоподателят счита в жалбата, че изложените в решението твърдения за това нарушение са неоснователни и необосновани. Сочи се, че РНО посочвал, че възлаганите дейности не се отличавали със специфична сложност, особеност и обем, поради което не било нужно да се въвежда изискване за образование по отношение на експертите, като според жалбоподателя, това твърдение, само по себе си, освен че не намира законова основа, било в противоречие със стриктните правила, които бенефицентите трябва да спазват при разходването на БФП, за да осигурят ефективност на изпълнението и надеждни гаранции за неговото качество. Сочи, че при възлагането на услуги, обикновено една от възможностите за това са изискванията за професионална компетентност, която се определя, като: „наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения“ (т.41 от ДР на ЗОП) и следователно, самият законодател е предвидил, че професионалната компетентност предполага наличието на знания, получени чрез образование, а не само умения, което предполага сходен опит, както се посочвало в решението с твърдението, че било достатъчно, ако експертите докажели само изпълнени сходни дейности. В жалбата се сочи, че едно от основите изисквания, установени при възлагане на дейности, финансирани с публични средства, както в ПМС №160/2016 год., така и в ЗОП, е Възложителите да използват спрямо участниците критерии за подбор, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката и че в общия случай, критериите трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на възлаганата дейност (по арг. чл.59, ал.2 от ЗОП, който макар да не е приложим за конкретната процедура, е относим към разглеждания принципен въпрос). Сочи се също, че това предполага, при подготовката и откриването на процедура по възлагане, Възложителят ясно да дефинира обхвата на дейностите, които трябва да бъдат изпълнени, като се преценят конкретните нужди и цели и по този начин следва да се определи предмета на възлагане, както и критериите за подбор, чрез които да се осигури такова качество на изпълнение, което да защитава в максимална степен обществения интерес и да гарантира ефективно разходване на публичните средства. В жалбата са развити подробни доводи и съборажения в тази насока, с оглед предмета на договор №2/28.07.2022 год., като се твърди, че той включва в обхвата си интегрирани интердисциплинарни и висококвалифицирани услуги, като се сочи, че в рамките на възлаганата дейност по разработване на информационната платформа, Изпълнителят следва да изпълни комплексни и взаимосвързани задачи, с цел създаване на функционираща онлайн базирана информационна платформа за биологично производство: разработване на структура и дизайн на платформата, разработване на подробно информационно съдържание с информационни секции, цифровизирани регистри, интерактивни карти и ГИС, дефиниране на услуги и консултации на потребителите по области и сектори, създаване на обемни и сложни като архитектура бази данни в ГИС среда, обучения и др. Според жалбоподателя, стойносттта на поръчката също е показател за обема и сложността на поръчката, която не може да се изпълни без висококвалифициран състав от експерти, въпреки че този аспект се омаловажавал от РНО, в разрез с принципите на добро финансово управление. Жалбоподателят счита, че в този смисъл, залагането на минималните критерии към техническите възможности на кандидатите и тяхната квалификация на практика е инструмент за защита на финансовия интерес на ЕС и за гарантиране на високо качество на услугата и че твърдението за липса на нормативно изискване за образование за тези дейности е несъстоятелно, тъй като редица професии и дейности се изпълняват в нерегулирана законова среда, но това не означава, че Възложителите нямат право да поставят изисквания за образование, особено в случай на по-сложни услуги, които изискват комплексни експерти знания. Сочи се, че в случая са поставени изисквания към част от експертите за професионален опит и за най-ниската степен на висшето образование: бакалавър, с широк диапазон на областите на образование, за да не се ограничава конкуренцията, като жалбоподателят счита, че е недопустимо да се приема, че поръчка с такава сложност, обем и стойност би могла да се изпълни от ключови експерти със средно образование, тъй като това би повлияло негативно на качеството на услугата и би представлявало риск за финансовия интерес на ЕС, а същевременно, в самото решение на РНО се твърдяло, че изискванията за области на висшето образование били с широк диапазон и самоцелно определени, а едновременно с това, че тези изисквания били ограничителни, което само по себе си съдържа вътрешно противоречие. Сочи се, че изискванията са поставени на ниво области, като всяка от тези области съдържа многобройни направления/съответно 9, 6, 13, 5 направления от различните области/, а всяко от направленията съдържа десетки специалности във висшите учебни заведения и че в този смисъл е абсолютно неприемливо да се твърди, че са поставени ограничителни критерии за подбор с толкова широк набор от допустими области, направления и специалности на образователната степен „бакалавър“, която е поставена като минимално изискване и следователно, поставените изисквания, макар и определени субективно от РНО като „самоцелни“, предвид липсата на сложност и обем на поръчката, категорично не могат да се определят като „ограничителни“, тъй като допустимият кръг на лица със съответната бакалавърска степен е изключително широк, което създава условия за максимална конкуренция. Развит е довод, че Възложителят е предвидил минимални изисквания към експертите, от които очаква такова ниво на изпълнение, което да гарантира необходимото качество, при отчитане спецификата на възлаганата услуга, като се е позовал на едно обективно, общовалидно и универсално ниво на компетентност, а именно: образователно-квалификационната им степен - в случая: минималната степен на висше образование „бакалавър“ и че без да се омаловажава възможността да бъде получена индикация за нивото на компетентност на експертите и по други начини (курсове, сертификати, кръжоци, сбирки, самообучения и подобни), Възложителят все пак е предвидил по-надежден начин за подбор по този пункт, особено предвид размера на безвъзмездните средства, които са му предоставени зареализацията на проекта. Твърди се, че по този начин, той се е позовал на обективен и универсален критерий, като е установил неговото минимално ниво, съобразно действащите образователни стандарти, за прилагането на които следи държавата и не на последно място, така Възложителят бил осигурил и условия за равно третиране на кандидатите, тъй като са предвидени обективни възможности за сравняване на професионалната компетентност на експертите. Жалбоподателят счита, че е безспорно правото на Възложителя е да определи условия към участниците, които смята, че ще съответстват на качественото изпълнение на предмета на поръчката и без да допуска нарушение на приложимите нормативни изисквания.

На следващо място жалбоподателят счита, че при постановяване на решението си, РНО не е взел предвид и Решение на съда на ЕС от 31.03.2022 год. по преюдициално запитване, което е задължително за всички съдилища и учреждения в Република България, съгласно чл.633 от ГПК, приложим субсидиарно, на основание чл.144 от АПК. Сочи, че преюдициалното запитване е отправено от Районен съд - Луковит, на основание член 267 от ДФЕС, и се отнася до тълкуването на член 58, пар.4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26.02.2014 год. за обществените поръчки и че по този повод, Съдът на ЕС категорично се произнесъл, че член 58, пap.1 и 4 от Директива 2014/24/ЕС трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка, възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет. Жалбоподателят счита, че макар и конкретното поризнасяне да е по отношение на публичните възложители, същото е относимо в още по-голяма степен и към разглеждания случай, още повече, че приложимото ПМС №160/2016 год. не съдържа изрични разпоредби по отношение определянето на изискванията за компетентност на експертите и (за разлика от ЗОП), законовият подход не е толкова рестриктивен, следователно, преценката на Възложителя се формира за всеки конкретен случай, според нуждите на възлагането и спецификата на услугата, която е комплексна по своя характер, изисква умения и знания в различни области, при наличие на минимално ниво на компетентност, като една от най-надеждните индикациите за нова е образователният ценз.

Жалбоподателят счита, че твърденията за посочените в решението нарушения, квалифицирани като нередност по т.1 от Приложение №2, чл.2, ал.3 от Наредбата за посочване на нередности и нередност по т.11, буква „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, не са установени и доказани по надлежния ред, не могат да бъдат квалифицирани като нарушения и нямат финансово влияние, довело до неправомерно разходване на публични средства или вреда на средствата на ЕС и съответно - не подлежи на финансова корекция, както и твърди, че приложимостта на хипотезата по т.11, б.„а“ от Приложение №1 към Наредбата за посочване на нередности, по която е наложена финансовата корекция от 10% не е мотивирана, тъй като не е доказано по категоричен и обективен начин, че е бил ограничен достъпа на кандидатите до участие в процедурата.

На следващо място, жалбоподателят счита, че нe е доказана причинна връзка c нанесени или потенциални вреди на общия бюджет на ЕС, като сочи, че за да прецени дали констатираното в решението нарушение на разпоредби на национално или съюзното законодателство, произтичащо от действие или бездействие на Бенефициента, представлява „нередност“, РНО следва да съобрази дефиницията по чл.2, т.7 от Регламент № 1083/2016, кахо възпроизвежда дефиницията. Предвид тази дефиниция и дадените в нея три елемента от обективна страна при определянето на „нередност“, жалбоподателят счита, че не всяко нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект е „нередност“ по смисъла на Регламента и е основание за налагане на финансова корекция, а само такова, което има или би имало финансово отражение. Сочи, че при определяне на финансовата корекция се вземат предвид: характерът и тежестта на нарушението от една страна и финансовото му отражение от друга и че нарушението следва да е в причинно-следствена връзка с вредата, резултата - нарушаване на общия бюджет или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход. Жалбоподателят сочи, че в тежест на административния орган е да докаже всички елемент от обективната страна на деянието, като даде мотивирано заключение по тях и че той е следвало да докаже и връзката между изискванията към образованието на екипа и свързаността на изпълнителя с възложителя. Твърди, че в решението на РНО не е изследван подробно въпроса за финансовата вреда или възможността за причиняване на такава от гледна точка на конкретните фактически обстоятелства, както и че липсват и мотиви относно наличието на пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с нарушението. В жалбата са развити доводи и съображения в тази насока, като се сочи, че когато констатираното нарушение няма и не би имало финансово отражение, не е налице нередност и не се извършва финансова корекция и че следователно, административният орган е длъжен във всеки случай да изложи мотиви относно наличието или липсата на финансово отражение на нарушението, неговото естество и евентуално на неговия конкретен размер, ако същият може да бъде изчислен. Сочи също, че негативно финансово отражение би имало само тогава, когато (по арг. от чл.50, ал.1 от ЗУСЕФСУ), в резултат на нарушаване на принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, са извършени неправомерни разходи - разходи, които е могло да не бъдат извършени или е могло да бъдат извършени в по-малък размер и че само такова нарушение, което има или би имало финансово отражение, представлява нередност, като при всички случаи следва да е налице причинно-следствена връзка между нередността и потенциалния воедоносен финансов резултат върху бюджета на Съюза. Според жалбоподателя, РНО е действал в нарушение на един от основните принципи на правото на Съюза - принципа за пропорционалност, налагайки финансова корекция на бенефициента за описаните нарушения, като сочи, че принципът на пропорционалност изисква способите, предвидени в дадена разпоредба на правото на Съюза, да са годни да осъществят набелязаната цел и да не надхвърлят необходимото за постигането й. Счита, че с пълната отмяна на БФП по проекта (чрез определяне на финансова корекция от 100%), РНО е надхвърлил тази цел, като е лишил Бенефициента от възможността да го реализира. Жалбоподателят счита също, че няма основание да се приеме, че ако възложителят не бе допуснал твърдяното нарушение, общите разходи по финансиране на дейността биха били по-ниски, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки. Излага довод, че възложената дейност е на стойност, която е в рамките на обявената прогнозна стойност; няма отстранени участници и не са налице безспорни доказателства за наличието на нарушения при провеждането на процедурата и че в този смисъл, не може да се определи дали има потенциална вероятност от настъпване на вреда по ясни и обективни критерии. Във връзка с горното, според жалбоподоателя се налага извод и за нарушение на изискванията по Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от ЕС, като твърди, че е налице противоречие и с чл.14, ал.1 от Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз, тъй като в обжалваното Решение не се съдържат обективирани и мотивирани заключения, които въз основа на конкретни факти да доказват, че е извършена нередност. Сочи, че макар нередност да е налице и само при потенциално, т.е. възможно финансово отражение, този нормативно закрепен принцип не отменя задължението на установяващия нередността орган надлежно да обоснове и докаже, че такова потенциално финансово влияние действително е налице и че дори да не е необходимо да се доказва дали е имало заинтересовани лица, отказали се от участие поради наличието на ограничително условие, за да се обоснове наличие на нередност, съответно да се направи отказ за верификация и плащане на разходи, респективно да се наложи финансова корекция, трябва да се докаже по безспорен начин, че Възложителят е създал реални предпоставки за отказване от участие, което да се приравни на негативно финансово влияние за конкуренцията в поръчките, а в конкретния случай, подобна обосновка не се съдържала в Решението на РНО, което съдържало предимно извадки и цитати от български и европейски нормативни актове.

В заключение, жалбоподателят счита, че при постановяване на обжалваното решение административният орган е подходил формално, без задълбочено и аналитично проучване на всички условия за възлагане на услугата, както и на изложените от Бенефициента съображения в представеното възражение по чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ. В тази връзка счита, че при провеждане на процедурата не са допуснати нарушенията, описани в решението, твърденията на РНО не са подкрепени от съответните доказателства и следователно - не са налице основания за налагане на финансова корекция от 100% по Наредбата за посочване на нередности. Отново твърди, че не е доказан нито конфликт на интереси, нито негативен финансов ефект от проведените действия по процедурата, а те не може да се предполагат, тъй като се касае за производство със санкционен характер, доколкото Бенефициентът ще бъде лишен изцяло от БФП по проекта. Сочи, че нормите относно приложението на тези институти следва да се тълкуват стриктно, без възможност за създаване на „необорими презумпции“, съмнения и предположения и че финансовият ефект, дори и в хипотеза на възможност да настъпи, следва да бъде доказан, като изводите в този смисъл трябва да почиват на обоснован анализ на фактите и отражението им върху бюджета на общността. Твърди, че Възложителят е предвидил законосъобразни условия за участие и провеждане на процедурата, при спазване на всички изисквания за обявяване на публичната покана в изискуемия срок и по реда, предвиден в ПМС №160/2016 год., чрез оценка и класиране на офертите от оценителна комисия, съставена от независими експерти и че по този начин са осигурени оптимални възможности за конкуренция и равно третиране, с цел постигане на най-изгодни икономически условия за възлагане на услугата, финансирана с публични средства. По изложените съображения, моля съда да уважи жалбата, като след извършване на проверка по чл.168, ал.1 от АПК, Решение №РД-02-14-845 от 03.08.2023 год. на РНО за определяне на финансова корекция върху стойността на допустимите за финансиране разходи по Договор №2 от 28.07.2022 год. за изпълнение на услуга с предмет: „Разработване на софтуер за информационна платформа по проект „Euroaction SA - AGRO BIO CONSULTING LTD“, като неправилно и необосновано, постановено в нарушение на материалния закон, да го отмени.

В съдебно заседание, редовно призован, жалбоподателят - „Агро Био Консултинг“ ЕООД, с ЕИК ***, със седалище и адрес на управление:***, с управител Т. И. П., не се представлява. От редовно упълномощения му процесуален представител – адвокат М.С.Б. от ***, преди съдебното заседание е депозирана писмена молба, в която заявява, че поддържа жалбата, няма да сочи нови доказателства и няма доказателствени искания. Моли, в случай, че се приеме за изяссен спорът от фактическа и правна страна, да бъде уважена жалбата и да бъде отменено изцяло обжалваното решение, като счита същото за неправилно и необосновано, постановено в противоречие с приложимите материалноправни разпоредби. С молбата претендира присъждане на направените разноски, за които към същата прилага и списък, ведно с Договор за правна защита и съдействие №**/*** год. В молблата прави и възражение за прекомерност на претендирания адвокатски хонорар, респективно, юрисконсултско възнаграждение.

Към молбата прилага и писмена защита, в която са развити подробни доводи и съображения в подкрепа на жалбата.

Ответникът по жалбата – директор на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ към МРРБ – ръководител на Националния орган по Програма „Интеррег V-А Гърция – България 2014-2020 г.“ – град София, редовно призован за съдебното заседание, не се явява и не се представлява. От пълномощник на същия – гл. юрк. Л. Л., преди съдебното заседание е постъпило писмено становище, в което същият заявява, че оспорва жалбата като неоснователна и недоказана. В писменото становище са развити подробни доводи и съображения, в подкрепа на оспорения административен акт, включително по всяка едно от твърдените в оскпоренето решение нарушения. С оглед изложеното в становището, със същото моли съдът да отхвърли жалбата като неоснователна и недоказана, както и да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в полза на МРРБ, а алтернативно, прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, в случай, че насрещната страна е поискала такова над установените минимални размери в Наредба №1/2004 год. за минималните размерни на адвокатските възнаграждения.

Административният съд, като прецени събраните по делото доказателства и доводите на страните и въз основа на тях извърши проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл.146 от АПК, прие за установено следното:

По допустимостта на жалбата:

Съгласно нормата на чл.173, ал.4 (Посл.изм. - ДВ, бр.94 от 2019 г.) предл.1/първо/ от ЗУСЕСИФ, решението по ал.1, т.е. решението за налагане на финансова корекция, може да се оспорва пред съд по реда на Административнопроцесуалния кодекс, т.е. пред съответния административен съд, в 14/четиринадесет/-дневен срок от съобщаването му, съгласно разпоредбата на чл.149, ал.1 от АПК.

Оспореното Решение №РД-02-14-845 от 03.08.2023 год. за определяне на финансова корекция, издадено от М. О., на длъжност „директор” на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество” към МРРБ и ръководител на Националния орган по Програмата Interreg V-A Гърция - България 2014 - 2020 год., е изпратено на адреса на жалбоподателя със съпроводително писмо Изх.№99-00-3-75 от 03.08.2023 год. на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество” към МРРБ/л.37/, като видно от приложеното известие за доставяне, обр.243, с баркод *** на „Български пощи“ ЕАД ***/л.35/, същото е получено на датата 09.08.2023 год. Жалбата против решението е подадена чрез административния орган, чиито акт се оспорва, на датата 22.08.2023 год., регистрирана в деловодството на МРРБ с Вх.№99-00-3-75/3/22.08.2023 год., видно от положения на същата и попълнен щемпел/л.5/. От изложеното следва, че жалбата против Решение №РД-02-14-845 от 03.08.2023 год. за определяне на финансова корекция, издадено от ръководителя на Националния орган по Програмата Interreg V-A Гърция - България 2014 - 2020 год., е подадена на 13-ия/тринадесетия/ ден след получаването му, т.е. спазен е предвидения в чл.149, ал.1 от АПК 14/четиринадесет/-дневен срок за оспорване на същото. Жалбата е подадена от лице, адресат на решението за финансова корекция, за което лице това решение създава неблагоприятни последици, тъй като засяга негови права и законни интереси, а именно – със същото, на това лице - бенефициент, в случая на „Агро Био Консултинг“ ЕООД ***, с ЕИК ***, се налага финансовата корекция в посочения в решението размер на 100% от допустимите разходи по договор №2 от 28.07.2022 год., сключен с ДЗЗД „***“ (със съдружници „***“ ЕООД и „***“ ООД), на стойност *** лева без ДДС/*** с ДДС. Ето защо съдът намира, че така подадената жалба е допустима – като подадена в срок, по предвидения в закона ред, в предвидената от закона писмена форма, с изискуемото се съдържание и от лице - надлежна страна, която с оглед на гореизложеното, има право и интерес от оспорването, поради което и следва да бъде разгледана по същество.

При съвкупната преценка и анализ на събраните по делото писмени доказателства, съдът приема за установено от фактическа страна следното:

Жалбоподателят „Агро Био Консултинг“ ЕООД ***, с ЕИК ***, е бенефициер по сключения на 24.06.2021 год., в ***, Договор за субсидия №*** от 24.06.2021 год. по Програмата за трансгранично сътрудничество Interreg V-A Гърция - България 2014 – 2020 г./л.231-л.244/. Бенефициерът е обявил процедура за избор на изпълнител с публична покана по реда на ПМС №160 от 01.07.2016 год., с предмет: „Разработване на информационна платформа за биологично производство“ по проект „Euroaction SA - Agro Bio Consulting Ltd”, c акроним “EUR.AGRO“, съфинансиран по Програма Interreg V-A Гърция - България 2014-2020 г. (Програмата), в съответствие с Договор за субсидия №B5.3d.37 от 24.06.2021 год./л.145-л.175/.

По повод така обявената процедура е постъпила само една оферта за участие, ведно с приложени изискуеми се документи/л.119-л.144/, от кандидата Обединение ДЗЗД „***“/със съдружници „***“ ЕООД ***, ЕИК *** и „***“ ООД ***, ЕИК ***/, представлявано от законния представител на „***“ ЕООД *** – С. Т. Т., с ценово предложение за изпълнение на предмета на услугата, в размер на *** лева без ДДС, съответно *** с ДДС. Така постъпилата единствена оферта е била разгледана, оценена и класирана от тричленна комисия, определена със Заповед №2 от 17.06.2022 год. на управителя на „Агро Био Консултинг“ ЕООД ***, за което е изготвен и протокол от 17.06.2022 год. от дейността на оценители, назначени със Заповед №2 от 17.06.2022 год. на управителя на „Агро Био Консултинг“ ЕООД ***, с предмет: „Разработване на информационна платформа за биологично производство“/л.113-л.117/, в който протокол са отразени констатациите на комисията. Оценителите са класирали на първо място кандидата Обединение ДЗЗД „***“, с предложена цена на услугата - *** лева без ДДС, съответно *** с ДДС.

Така, в резултат на проведената процедура за избор на изпълнител с публична покана, от жалбоподателя „Агро Био Консултинг“ ЕООД ***, с ЕИК ***, представлявано от Т. И. П., в качеството й на управител, като Възложител, е сключен договор №2 от 28.07.2022 год. с единствения кандидат, подал оферта - ДЗЗД „***“ (със съдружници „***“ ЕООД *** и „***“ ООД ***), представлявано от С. Т. Т., като Изпълнител/л.103-л.110/, като е договорена цена за изпълнение на услугата, предмет на договора - *** лева без ДДС/*** лева с ДДС и срок за изпълнение – до 10 месеца, считано от получаване на уведомително писмо от Възложителя за стартиране на изпълнението.

По административната преписка е приложено Уведомление за съмнение за нередност/измама/Сигнал УТС-709 от 20.03.2023 год./, до Националния орган по Програма Interreg V-A Гърция - България 2014-2020 г., Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество” при МРРБ, изготвено от М. З. З., *** към Дирекция „УТС“, с което уведомление предоставя информация за обстоятелства, които представляват потенциална и/или действителна нередност, относно: Програма Interreg V-A Гърция-България 2014-2020 г., Договор за субсидия №B5.3d.37/24.06.2021 год. - „Euroaction SA - Agro Bio Consulting Ltd“, c партньор no проекта „Агро Био Консуртинг“ ЕООД/л.98-л.102/. В сигнала, във връзка с проведената процедура за избор на изпълнител с публична покана по реда на ПМС №160 от 01.07.2016 год., с предмет: „Разработване на информационна платформа за биологично производство“ по проект „Euroaction SA - Agro Bio Consulting Ltd”, се сочат две нарушения: Нарушение 1, квалифицирано като нередност по т.1 от Приложение 2, чл.2, ал.3 от Наредбата за посочване на нередности, представяща основание за извършване на финансови корекции, изразяващо се в „Конфликт на интереси“, като е посочено, че „Агро Био Консултинг“ ЕООД е представлявано от Т. И. П., като възложител и С. Т. Т., представляваща ДЗЗД „***“, са членове на Управителния Съвет в „***“ и че по отношение на бенефициента е налице конфликт на интереси по смисъла на чл.61 от Регламент (ЕС) 2018/1046 (чл.57 от Регламент (ЕС) №966/2012). Нарушение 2, квалифицирано, като нередност по т.11, буква „а“ от Приложение 1 от Наредбата за посочване на нередности, представяща основание за извършване на финансови корекции, изразяващо се в „дискриминационни критерии за оценка“. Посочено е, че Възложителят изисква ръководител екип и експертите към проекта да притежават ОКС „Бакалавър“, което е необосновано и води до ограничаване участието на стопанските субекти в обществената поръчка, които разполагат с експерти с по-ниска образователна квалификация, но притежават необходимия общ и специфичен професионален опит, както и сертификат или квалификация в дадената област.

Във връзка с горното, до управителя на „Агро Био Консултинг“ ЕООД *** е изпратено писмо с Изх.№99-00-3-75/06.07.2023 год. на ръководител на Националния орган по Програмата Interreg V-A Гърция - България 2014 - 2020 год./л.88-л.97/, което писмо е Уведомление за съмнение за нередност по проект „Euroaction SA - Agro Bio Consulting Ltd” с акроним “EUR.AGRO“, сьфинансиран по Програма Interreg V-A Гърция - България 2014-2020 год. (Програмата), съгласно Договор за субсидия №B5.3d.37 от 16.12.2020 год., изпълняван от „Агро Био Консултинг“ ЕООД. В Уведомлението е посочен обекта на сигнала/потенциален субект на нередността, дадено е описание на нарушението, по данни от уведомлението за съмнение за нередност: 1. Конфликт на интереси и 2. Дискриминационни критерии за оценка, както и е изложено подробно становище на Националния орган (НО). В писмото е посочено, че Националният орган потвърждава констатираните в уведомлението за съмнение за нередност нарушения, допуснати от бенефициера в хода на провеждане на процедурата, както по отношение първото нарушесие - Конфликт на интереси, така и по отношение на второто - Ограничителни критерии за подбор на кандидатите във връзка с техническите възможности и/или тяхната квалификация, като са изложени подробни доводи и съображения за това. В писмото е направен и анализ на нарушенията от правна страна, като е посочена нарушената разпоредба от правото на ЕС, както и нарушените национални разпоредби, направена е и класификация на нередността, по отношение и на двете твърдяни нарушения, както и са изложени доводи и съображения относно определянето на размеря на финансовата корекция, досежно всяко едно от двете нарушения. Със същото писмо-уведомление, на бенефициера е предоставена възможност, в двуседмичен срок от датата на получаване на уведомлението, да представи своите коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансовата корекция или срещу нейния размер.

Писмото-уведомление е изпратено на бенефициера чрез препоръчана пощенска пратка, като видно от приложенето по преписката известие за доставяне, обр.243, с баркод *** на „Български пощи“ ЕАД ***/л.85/, същото е получено от бенефициера „Агро Био Консултинг“ ЕООД ***, на адреса му в ***, на датата 11.07.2023 година.

В законоустановения 14-дневен срок, от бенефициера „Агро Био Консултинг“ ЕООД *** е депозирано възражение по чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, с Вх.№99-00-3-75(1)/20.07.2023 год. на МРРБ, относно: Уведомление, с Рег.№99-00-3-75 от 06.07.2023 год. за съмнение за нередност по проект „Euroaction SA - Agro Bio Consulting Ltd“ c акроним „EUR.AGRO”, съфинансиран no Програма Interreg V-A Гърция - България 2014 -2020 г., съгласно Договор за субсидия №B5.3d.37 от 16.12.2020 год., изпълняван от „Агро Био Консултинг“ ЕООД – бенефициент/л.63-л.72/, като към същото, в подкрепа на изложените обстоятелства, са приложени и е поискано да се имат предвид и доказателства: 1. Устав на ***; 2. Извлечение от ТРРЮЛНЦ по партидата на Сдружение „***“; 3. Извлечение от ТРРЮЛНЦпо партидата на „Агро Био Консултинг“ ЕООД; 4. Заповед №2 от 17.06.2022 год. за назначаване на оценители; 5. Декларации от членовете на комисията за избор на изпълнител, за липса на свързаност и конфликт на интереси/л.72, стр.2 – л.84/. В това възражение са изложени доводи и съображения срещу всички констатации за допуснати нарушения, почти идентични с тези, изложени в жалбата до съда, задвижила настоящото съдебно производство. Във възражението, в крайна сметка е направено твърдение, че при определянето на изпълнител са спазени всички изисквания на действащото законодателство и на финансиращата програма, като са осигурени максимални условия за свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация при разходването на средства, предоставени на Бенефициента чрез механизмите за трансгранично сътрудничество на ЕС. С възражението е поискано от ръководителя на Националния орган, след като се запознае с изложените факти и обстоятелства, да преразгледа становището, изразено в уведомлението за нередност и съответно, да не допусне издаване на незаконосъобразно и неправилно решение за налагане на финансова корекция, което ще създаде порочна практика със силно ограничителен ефект по отношение на нестопанските организации и възможностите им да работят за постигане на обществено значимите цели, за които са създадени.

Изложените във възражението аргументи, съображения и доводи не са били възприети и така, в крайна сметка, на 03.08.2023 год., е издадено от директора на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ към МРРБ и ръководител на Националния орган по Програмата Interreg V-A Гърция - България 2014 - 2020 год., Решение №РД 02-14-845 от 03.08.2023 год. за определяне на финансова корекция/л.39-л.60/ – предмет на обжалване в настоящото производство.

С това решение, на основание чл.73, ал.1 и чл.70, ал.1, т.1 и т.9, във връзка с §5, т.4 §70 от Допълнителните разпоредби на Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ) и §70 от ПЗР от ЗИД на ЗУСЕФСУ/загл. изм. - ДВ, бр.51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г./ и §1, т.2 от Допълнителните разпоредби на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности), т.5.3.b, буква „j” от Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Гърция - България, във връзка с чл.8, ал.4, т.ii и т.v от Регламент (ЕС) №1299/2013 на Европейския парламент и на Съвета относно специални разпоредби за подкрепа от Европейския фонд за регионално развитие по цел „Европейско териториално сътрудничество“ и въз основа на раздел I, т.1, б.„б“ от Заповед №РД-02-14-684 от 28.06.2023 год. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, е определена финансова корекция в размер на 100% от стойността на допустимите разходи по договор №2 от 28.07.2022 год. сключен от „Агро Био Консултинг“ ЕООД ***, с ДЗЗД „***“ (със съдружници „***“ ЕООД и „***“ ООД), на стойност *** лева без ДДС/*** с ДДС.

В мотивите към решението е направено подробно описание на нарушенията, като е посочено, че при възлагане на поръчка чрез провеждане на процедура за избор на изпълнител с публична покана по реда на Постановление №160 от 1 юли 2016 год. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС №160/01.07.2016г.), с предмет: „Разработване на информационна платформа за биологично производство“ по проект „Euroaction SA - Agro Bio Consulting Ltd” c акроним “EUR.AGRO“, съфинансиран по Програма Interreg V-A Гърция-България 2014-2020 г. (Програмата), Договор за субсидия №B5.3d.37/16.12.2020 год., по която е сключен договор №2 от 28.07.2022 год. с изпълнителя ДЗЗД „***“ (със съдружници „***“ ЕООД и „***“ ООД) на стойност *** лева без ДДС/*** с ДДС, са констатирани следните нарушения:

1. Конфликт на интереси:

Посочено е, че възложителят „Агро Био Консултинг“ ЕООД, представлявано от Т. И. П. и С. Т. Т., представляваща ДЗЗД „***“, като изпълнител по договора, са едновременно членове на УС на „***“ и в тази връзка, според подателя на сигнала, двете лица са в конфликт на интереси, защото има частен интерес, който може да засегне безпристрастното и обективно изпълнение на професионалните задължения. Посочено е, че е налице конфликт на интереси, когато едно лице предоставя на друго лице неоправдани преки или косвени предимства и че според подателя на сигнала е нарушен чл.61 от Регламент (ЕС, Евратом) №2018/1046 и нарушението е квалифицирано като нередност по т.1 от Приложение №2, чл.2, ал.3 от Наредбата за посочване на нередности представляващи основания за извършване на финансови корекции и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции, във връзка с чл.70, ал.1, т.1 от ЗУСЕФСУ (Наредба за посочване на нередности).

2. Дискриминационни критерии за оценка:

Посочено е, че са въведени следните изисквания в публичната покана и техническата спецификация:

• Ръководител на екип: Висше образование с образователно-квалификационна степен - минимум „бакалавър“ в област „Хуманитарни науки“ или „Социални, стопански и правни науки“ или „Технически науки“;

• Експерт в областта на биологичното производство: Висше образование с образователно-квалификационна степен - минимум бакалавър“ в област „Социални, стопански и правни науки“ ;

• Експерт „Софтуер и бази данни“: Висше образование с образователно-квалификационна степен - минимум „бакалавър“ в област „Природни науки, математика и информатика“;

• Експерт ГИС: Виеше образование с образователно-квалификационна степен - минимум „бакалавър“ в областта на „Природни науки, математика и информатика“.

Посочено е, че според подателя на сигнала, изискването за образователна степен „бакалавър“ е ограничително, предвид че за конкретната дейност и специалист, няма законови изисквания за упражняване на дейността, както и че е нарушен чл.61 от Регламент (ЕС, Евратом) №2018/1046 и нарушението е квалифицирано като Нередност по т.11, буква „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

Отбелязано е, че в сигнала е посочено, че в резултат по публичната покана е кандидатствал само един кандидат, което обуславя връзка с посочените дискриминационни критерии и съмнението за наличие на конфликт на интереси и че е този единствен кандидат е избран за изпълнител, в условията на недекларирани обстоятелства за наличие на конфликт на интереси.

В мотивите към решението са възпроизведени аргументите от подаденото възражение на бенефециера, като същите са подробно обсъдени и анализирани от Националния орган. След анализ на направените от страна на бенефициера възражения, НО е потвърдил първоначалните си констатации за допуснати от бенефициера нарушения в хода на провеждане на процедурата, съставляващи нередности, както по отношение наличието на конфликт на интереси, така и относно другото констатирано при провеждането на поръчката нарушение, а именно въвеждането на ограничителни критерии за подбор на кандидатите във връзка с техническите възможности и/или тяхната квалификация.

Националният орган/НО/ е изложил подробни доводи и съображения за това, защо не приема за основателни възраженията срещу първото от двете нарушения – наличието на кщонфликт на интереси. Посочил е, че макар и обемни като съдържание (почти 15 страници), аргументите на бенефициера в основата си представляват или теоретични разсъждения (като тези за правото на сдружаване, за същността на юридическите лица с нестопанска цел и тяхната отлика от търговските дружества и др.), които не се оспорват от НО, или са неотносими към констатираната нередност (като цитатите на легалните дефиниции на понятието „свързани лица“ по смисъла на различни нормативни актове), или са неверни твърдения (като това, че по процедурата не са констатирани никакви нарушения, което потвърждава законосъобразността на процеса по подготовката и провеждането й, както и твърдението, че НО изобщо не е подложил на анализ съдържанието на Публичната покана, състава на назначената Комисия от експерти, начинът на формиране на оценката по подадената оферта, приложимият критерий за оценка /най-ниска цена/ и др.). Посочено е в допълнение, че голяма част от доводите на бенефициера са преповторени многократно на различни места във възражението както смислово, така и дословно. Изложен е довод, че правото на сдружаване, на което бенефициерът е акцентирал многократно във възражението си, не е оспорено от НО и констатираното нарушение, изразяващо се в конфликт на интереси, категорично не означава пренебрегване и незачитане на това право и макар бенефициерът да обвинява НО в застъпването на „абсурдна теза“, че всякакво съвместно участие на две физически лица в даден орган на юридическо лице води до конфликт на интереси (което представлява напълно погрешна и превратна интерпретация на мотивите на НО), всъщност застъпената теза от страна на бенефициера за нарушаване на правото на сдружаване, ако се приеме априори за валидна, би означавала на практика невъзможност в каквато и да е хипотеза да бъде установен конфликт на интереси. Изложен е и довод, че защитата на едно от основаните човешки права, каквото безспорно е правото на сдружаване, не може да бъде използвана за целите на нарушаване на други права или основни принципи, в случая на правилата, които следва да се спазват при изразходването на безвъзмездно предоставени от бюджета на ЕС финансови средства.

НО е намерил за напълно неотносими в контекста на установената нередност легалните дефиниции на свързани лица по смисъла на различните действащи у нас нормативни актове, както е посочил, че в случая категорично не се твърди двете физически лица да се намират в състояние на „свързани лица“ по смисъла на който и да е нормативен акт и че използването на понятието „свързаност“ е единствено в контекста на понятието „конфликт на интереси“ по смисъла на чл.61 от Регламент 2018/1046, което понятие не изисква да е налице каквато и да било връзка между физическите лица по смисъла на ТЗ, ДОПК, ЗПКОНПИ, ЗППЦК, ЗОП или който и да е друг нормативен акт. В тази връзка е приел за неверни твърденията на бенефициера, че „по процедурата не са констатирани никакви нарушения, което потвърждава законосъобразността на процеса по подготовката и провеждането й“, както и, че „НО изобщо не е подложил на анализ съдържанието на Публичната покана, състава на назначената Комисия от експерти, начинът на формиране на оценката по подадената оферта, приложимият критерий за оценка /най-ниска цена/ и др.“ Посочено е че всъщност, за да направи своята преценка за наличие на конфликт на интереси по смисъла на чл.61 от Регламент 2018/1046, т.е. за да прецени, че в случая бенефициерът не е действал безпристрастно и обективно, НО е взел предвид именно всички други условия и изисквания към участниците по процедурата и както е изрично посочено в писмото до бенефициера, така и по-горе в о решението: „НО счита, че безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансов участник, какъвто се явява бенефициера, е опорочено, като в тази връзка следва да се вземе предвид и вида и характерът на другото констатирано при провеждането на поръчката нарушение, а именно въвеждането на ограничителни критерии за подбор на кандидатите във връзка с техническите възможности и/или тяхната квалификация.“ И че поради това са ирелевантни и аргументите на бенефициера, свързани с избрания критерий за възлагане на поръчката, а именно - най-ниска цена, както и за това, че разглеждането и оценката на офертите се извършва от експерти, сред които не е законният представил на бенефициера и за които не е установен конфликт на интереси. Посочено е също ,че обективността на критерия за възлагане на поръчката не се оспорва от НО, но в случая същият не може да бъде аргумент за липса на допуснато нарушение, защото същият е опорочен от залагането на ограничителни критерии за подбор на кандидатите в процедурата, довели до това, оферта да бъде подадена само от един кандидат, т.е. довели са до липса на каквато и да било конкуренция и в резултат на това, за изпълнител е избран кандидат, който е оферирал цена, много близка до прогнозната стойност. С оглед на горното, НО е потвърдил извода си за допуснат от бенефициера конфликт на интереси.

В мотивите е прието, че констатираното нарушение представлява основание за определяне на финансова корекция по чл.70, ал.1, т.1 от ЗУСЕФСУ, според който, финансовата подкрепа може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция, когато по отношение на бенефициента е налице конфликт на интереси по смисъла на чл.61 от Регламент (ЕС) 2018/1046 (чл.57 от Регламент/ЕС/ №966/2012). Прието е също, че нарушението представлява нередност по т.1 от Приложение №2 към чл.2, ал.3 от Наредбата за посочване на нередности, предоставяща основание за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ/предишно заглавие ЗУСЕСИФ, загл. изм., ДВ, бр.51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г./, което е основание за налагане на финансова корекция в размер на 100% от стойността на допустимите разходи по договор №2/28.07.2022 год., сключен с ДЗЗД „***“ (със съдружници „***“ ЕООД и „***“ ООД), на стойност *** лева без ДДС/*** лева с ДДС. Прието е най-сетне,          че е налице е нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент 1303/2013, тъй като с цитираното по-горе действие, бенефициерът е нанесъл вреда на бюджета на ЕС, което е основание за налагане на финансова корекция по чл.70, ал.1, т.1 от ЗУСЕФСУ и т.1 от Приложение №2 към чл.2, ал.3 от Наредбата за посочване на нередности.

По отношение другото констатирано при провеждането на поръчката нарушение, а именно въвеждането на ограничителни критерии за подбор на кандидатите във връзка с техническите възможности и/или тяхната квалификация, в мотивите към решесието са възпроизведени поставени от бенефициера минимални изисквания по всички позиции, съгласно Раздел III: „Юридическа, икономическа, финансова и техническа информация“, част III.2) Условия за участие, част III.2.3) Технически възможности и/или квалификация (по чл.3, ал.13 от ПМС №160/01.07.2016 год.), т.2. от Публичната покана. В мотивите към решението е прието, че така формулираното от възложителя изискване към кандидатите да осигурят експерти с висше образование се явява самоцелно и като такова е необосновано завишено и несъответстващо на спецификата и сложността на поръчката, като НО е приел, че това е така поради следните причини:

Посочено е, че за лицата, извършващи описаните в Техническата спецификация дейности (разработване на структура и дизайн на платформата, разработване на подробно информационно съдържание, създаване на бази данни, софтуерно разработване на информационната платформа, IT поддръжка на платформата и обучение на екипа на Възложителя) не е регламентирано изискване за определен вид образование и че действително, възложителят разполага с оперативната самостоятелност да постави по-високи изисквания от нормативно определените, ако има такива, когато това е оправдано от предмета, обема и сложността на поръчката. Прието е, че в случая обаче, от една страна, предвидените за изпълнение дейности не се характеризират със специфична сложност, особеност, обем, нито с такива се отличават и стойността, и самият предмет на процедурата, което да обоснове въвеждането на изискване за висше образование от експертите на кандидатите и че от друга страна, следва да се вземе предвид и обстоятелството, че бенефициерът е заложил изискване за специфичен опит и то в две сходни дейности, което само по себе си е достатъчна гаранция за възможността на експертите да изпълнят съответните дейности. На трето място е посочено, че прави впечатление изключително широкия диапазон на областите от висшето образование, конкретно по отношение на експерта - ръководител, който може да бъде както философ (хуманитарни науки), така и политолог (социални, стопански и правни науки), а също така и архитект (технически науки), а от своя страна, експертът в областта на биологичното производство може да бъде както психолог, така и юрист, но същевременно не е дадена възможност този експерт да е завършил специалностите в професионално направление - биологически науки (което е в област природни науки, математика и информатика) или някоя от специалностите в направление биотехнологии (което е в област технически науки) или някоя от специалностите в направленията от областта аграрни науки, които несъмнено са по-пряко свързани с предмета на поръчката отколкото цитираните примери, защото изискването е този експерт да е придобил образованието си в някое от професионалните направления само в област „Социални, стопански и правни науки“. Според НО, горното индикира, че бенефициерът е поставил самоцелно изискването за висше образование, защото очевидно за него е без значение конкретното специфично образование като знания в дадена сфера, а единствено наличието на висше такова.

Предвид това, НО е приел, че нарушен чл.3, ал.14 от ПМС №160/2016 год., задължаващ бенефициерите да определят изисквания за техническите възможности и/или квалификация на участниците съобразно стойността и предмета на възлагане, обема и сложността на дейностите, които ще се извършват.

НО е посочил, че невъзможността на заинтересовани страни, които разполагат с експерти с конкретния достатъчно необходим специфичен опит и квалификация, но не и с изискваното образование, да подадат документи за участие, съответно да предложат същата услуга на конкурентна цена, като краен ефект несъмнено може да рефлектира в предлагането й от един участник на по-висока цена и по-ниско качество. Ппосомчил е също, че бенефициерът следва да си осигури чрез поставените от него условия икономически най-изгодни предложения, чрез които най-целесъобразно да изразходи предвидените средства, но с това не следва да нарушава принципите на конкуренция, въвеждайки ограничителни условия. Приел е, че в този случай е налице нарушение, което пряко влияе върху подбора на кандидатите и заинтересованите страни и че в този смисъл, при залагане на посочените изисквания, фокусът се измества от придобити опит и умения и налична достатъчна квалификация, върху наличието на конкретно по вид образование (в случая висше), което нормативно не се изисква за извършването на определената дейност и заемането на дадената длъжност, както и че условието възпира от участие потенциални участници, което от своя страна рефлектира върху конкурентния подбор. Допълнително и отбелязъл, че не става ясно, как самото притежание на висше образование на част от експертите (без значение дали е в областта на психологията, философията, правото, икономиката, архитектурата) ще допринесе допълнително за качественото изпълнение на конкретния предмет на поръчката, отчитайки и изискването за специфичен опит.

НО е посочил, че следва да се има предвид, че завишените изисквания не гарантират качествено изпълнение, а напротив - ограничавайки конкуренцията, те възпрепятстват потенциални кандидати, притежаващи необходимите и изисквани опит и умения за изпълнение на поръчката, да подадат оферти, като също предложат качествено изпълнение, както и че са безспорни преимуществата от провеждане и завършване на какъвто и да е обучителен курс и че ценни знания и умения могат да бъдат извлечени вследствие придобиването на която и да е степен образование, но че това обаче не дава правомощие на възложителя да въвежда по свое усмотрение изисквания за завършване на образование, пренебрегвайки ограниченията на закона. Посочено е също, че преценката на възложителя при определяне на условията спрямо участниците трябва да бъде съобразена е характеристиките на предмета на поръчката и трябва да остане в рамките на приложимите законоустановени условия във връзка с осигуряването на свободна конкуренция и недопускане на дискриминация, като е прието, че в действителност, при така поставените условия, възложителят сам осуетява възможността за потенциално по-качествено и икономично изпълнение на дадения проект.

В мотивите е посочено, че съгласно чл.1, т.1 от Наредбата за посочване на нередности, „с наредбата се посочват: 1. случаите на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ)“, като именно глава 4 от ЗУСЕФСУ определя правилата, „когато бенефициентът не е възложител по смисъла на Закона за обществените поръчки“ (чл.49, ал.2, т.2 от ЗУСЕФСУ), което е приложимо за бенефициера в настоящия случай, тъй като същият не е сред посочените в чл.5, ал.2, 3 и 4 от ЗОП възложители и че допълнително, изрично чл.1, ал.2 от ПМС №160/01.07.2016 год. урежда, че определянето на изпълнител от бенефициентите по ал.1 (какъвто е и Агро Био Консултинг“ ЕООД) се извършва в съответствие с чл.50 - 53 от ЗУСЕФСУ.

На следващо място е посочено, че в тази връзка, бенефициерът е длъжен да спази изискването на чл.50, ал.1 от ЗУСЕФСУ, съгласно която норма, същият следва да определи изпълнител след провеждане на процедура за избор с публична покана при спазване принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, спазване на основните права и недопускане на дискриминация. Прието е, че констатираното по-горе представлява нарушение на чл.50, ал.1 от ЗУСЕФСУ поради ограничаването на кръга от потенциални участници с въвеждането на изложеното изискване, което би могло да има разубеждаващ ефект спрямо потенциалните участници и неспазването на което може да доведе до отстраняване на участник, на основание чл.8, ал.1, т.3 от ПМС №160/2016 год. и по този начин е ограничена свободната конкуренция. НО е отбелязъл, че с оглед на обстоятелството, че е подадена само една оферта, може да се направи извод, че е налице ограничаване на конкуренцията - осигурено е само формално минимално ниво на конкуренция. Посочил е, че така също, чл.51, ал.4 от ЗУСЕФСУ регламентира задължение спрямо бенефициерите да не включват в поканата условия, които необосновано препятстват участието на лица в процедурата, като в настоящия случай разгледаното изискване не е спазено - цитираните изисквания необосновано ограничават участието на икономически оператори.

С оглед горепосоченото, НО е направил заключение, че не е спазено изричното изискване, въведено с чл.51, ал.4 от ЗУСЕФСУ, нарушени са принципите на свободна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, закрепени в чл.50, ал.1 от ЗУСЕФСУ, както и чл.3, ал.14 от ПМС №160 от 01.07.2016 год., като е приел за неоснователни възраженията на бенефициера и срещу тази разглежданата нередност.

НО е посочил в мотивите, че всъщност бенефициерът не излага каквито и да било конкретни доводи срещу констатираното нарушение, а е преразказано е общото правило за начина, по който следва да бъдат формулирани критериите за подбор, като се позовава на оперативната си самостоятелност при тяхното определяне, както и че е цитирана практика на ВАС, както и Решение на ЕС, което допуска възможността възложителите да залагат по-високи от минималните изисквания. В мотивите е отбелязано, че всичко така изложено от бенефициера във възражението му е безспорно и не се отрича от НО, но както е посочено и в цитираната от бенефициера съдебна практика, в т.ч. и на СЕС, възможността за залагане на по-високи от минималните изисквания е допустима, стига такива изисквания да са необходими за да се гарантира, че кандидатът има техническите или професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет, а именно това не е изпълнено в случая. НО е посочил, че не може да се приеме, че изискването за каквото и да е висше образование, само защото е висше, е необходимо, за да се гарантира, че кандидатът има техническите или професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, отчитайки и обстоятелството, че отделно от висшето образование, е заложено и изискване за специфичен опит и то също над минималния такъв - поставено е изискване за изпълнени две сходни дейности. Приел е, че в контекста на начина, по който възложителят е формулирал изискването си висше образование е видно, че същото е самоцелно и не носи каквато и да е добавена стойност към техническите или професионалните възможности на кандидата да изпълни поръчката. С оглед на горното, НО е потвърдил извода си за допуснато от бенефициера нарушение, като е приел, че извършеното нарушение попада в легалната дефиниция на нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета и че същото има финансово отражение, като е налице нередност по смисъла на Регламент №1303/2013 год., доколкото нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда на бюджета, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Приел е също, че констатираното нарушение представлява нередност по т.11, буква „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като нередността се отнася до поставяне на условия за изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. Отново е отбелязано, че в проверяваната процедура не е налице минимално ниво на конкуренция, тъй като има подадена само една оферта.

НО е посочил също, че за да бъде определена финансова корекция, не се изисква извършеното нарушение да е довело до неправомерен разход на бюджета на Съюза и че от съвместното тълкуване на чл.2, т.36, във връзка с чл.143 от Регламент №1303/2013 год., може да се направи извод, че при констатиране на нередност, разпоредбата на чл.143 от Регламент 1303/2013 год. задължава държавите - членки да извършат финансова корекция, доколкото не може да се изключи възможността това нарушение да има отражение върху бюджета на съответния фонд (така в т.2 от диспозитива на решение от 14.07.2016 год. на Съда на ЕС по дело С-406/14 год.) и че следователно, няма изискване да се доказва наличието на точно финансово изражение на констатираната нередност (така т.47 от дело С-465/10 на Съда на ЕС, Решение №8095 от 26.06.2017 год. на ВАС по адм. дело №1460/2017 год., 5-членен състав и в цитираната в него практика на Съда на ЕС).

В мотивите към решението е направен анализ на нарушенията от правна страна, като относно конфликта на интереси, като нарушена разпоредба на ЕС е посочен чл.61 от Регламент (ЕС) 2018/1046 (чл.57 от Регламент (ЕС) №966/2012) на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 год. за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) №1296/2013, (ЕС) №1301/2013, (ЕС) №1303/2013, (ЕС) №1304/2013, (ЕС) №1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) №223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение №541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) №966/2012, a за нарушена национална разпоредба е приета чл.2, ал.2 от ЗУСЕФСУ(изм. и доп., ДВ. бр.52 от 9 Юни 2020 г.), а относно ограничителните критерии за подбор, като нарушени национални разпоредби са приети чл.3, ал.14 от ПМС №160/01.07.2016 год. и чл.1, ал.2 от ПМС №160/01.07.2016 год., във вр. с чл.50, ал.1 и чл.51, ал.4 от ЗУСЕФСУ.

На следващо място, в мотивите към решението, конфликтът на интереси е класифициран като нередност, съгласно т.1 от Приложение №2 към чл.2, ал.3 от Наредбата за посочване на нередности представляващи основания за извършване на финансови корекции и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ/предишно заглавие ЗУСЕСИФ/, във връзка с чл.70, ал.1, т.1 от ЗУСЕФСУ - конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046, а ограничителните критерии за подбор са класифицирани като нередност, съгласно т.11, буква „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ/предишно заглавие ЗУСЕСИФ/, във връзка с чл.70, ал.1, т.9 и чл.72, ал.5 от ЗУСЕФСУ.

Относно определянето на размера на финансовата корекция в мотивите е посочено, че нарушението представлява нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета, съгласно който, „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Посочено е, че това тълкуване на разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент №1303/2013 год. е трайно установено в практиката на Съда на Европейския съюз, дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент №2988/1995, Регламент №1083/2006, както и други регламенти (Ireland v Commission, C-l 99/03, EU: С: 2005:548, т.31; Chambre LTIndre, С-465/10, EU: С: 2011:867, т.47; Firma, С-59/14, EU: С: 2015:660, т.24; Wrocyaw, EU: С:2016:562, т.44). Прието е, че нарушението има финансово отражение, както и че следва да се посочи, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 год. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1083/2006 на Съвета (Регламент №1303/2013), поставят като изискване наличието на реална вреда (така Решение №9251 от 27.07.2016 год. на ВАС, както и че нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Прието е, че в настоящия случай са налице всички елементи от фактическия състав на цитираната легална дефиниция, включително потенциални финансови последици за бюджета на Европейския съюз и че нарушението може да се дефинира като нередност по смисъла на цитираната дефиниция, тъй като са налице действия на икономически оператор, които са довели до нарушения на правото на Европейския съюз и на националното право и имат за последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитане на неоправдани разходи в общия бюджет.

На следващо мвясто е посочено, че съгласно чл.71, ал.1 от ЗУСЕФСУ, чрез финансовата корекция се отменя финансовата подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размерът на допустимите разходи, т.е. променя се основата, на която се изчислява договореният процент финансова подкрепа, защото на финансиране подлежат само допустимите разходи, а съгласно чл.72, ал.5 от ЗУСЕФСУ, минималните и максималните стойности на процентните показатели са определени с акта по чл.70, ал.2 от ЗУСЕФСУ, т.е. с Наредбата за посочване на нередности и че в чл.1 от Наредбата за посочване на нередности са регламентирани случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициера, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове и които представляват основания за извършване на финансова корекция. Посочено е освен това, че съгласно чл.142, ал.1 от АПК, съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му и че установяването на наличие или липса на нередност се обективира в първата писмена оценка на Управляващия/Националния оран орган, която в случая е решението за определяне на финансова корекция по чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ.

Поради това и доколкото настоящото производство за определяне на финансова корекция е започнало след влизането в сила на ПМС №35/2020 год. е прието, че установените в разглеждания сигнал за нередност нарушения следва да бъдат квалифицирани, съгласно новите условия в Наредбата за посочване на нередности и че предвид характера на нарушенията е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово отражение на вредите, за да се определи точно разликата между разходваните средства при наличието, респ. липсата на констатираните нарушения. Посомено е, че на основание чл.5, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици, размерът на финансовата корекция следва да се установи по пропорционалния метод.

Така, НО е приел, че за констатираната нередност, представляваща конфликт на интереси, съгласно т.1 от Приложение №2 към чл.2, ал.3 от Наредбата за посочване на нередности, в действащата редакция към момента на започване на производството, е предвидена финансова корекция, в размер 100% от стойността на допустимите разходи по договора, а за констатираната нередност - ограничителни критерии за подбор, представляваща нередност по т.11, буква „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, е посочил, че в действащата редакция, към момента на започване на производството, е предвидена финансова корекция в размер 10% от стойността на допустимите разходи по договора.

НО е посочил също така, че на основание чл.8, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за констатирана нередност по Приложение №2 се определя самостоятелна финансова корекция, като се прилага съответният процентен показател за всяка от тях и че текстът предвижда и че финансова корекция, определена по реда на чл.7, и финансова корекция, определена по реда на ал.1 на чл.8, се натрупват до размера, определен в чл.71, ал.3 от ЗУСЕФСУ, като съгласно чл.71, ал.3 от ЗУСЕФСУ, общият размер на финансовите корекции по проекта не може да надвишава размера на реално предоставената финансова подкрепа по него.

Така, с оглед на горното, НО е приел, че в настоящия случай, на основание чл.8, ал.2 от Наредбата за посочване на нередности, следва да се определи финансова корекция, в размер на 100% от стойността на допустимите разходи по договор №2 от 28.07.2022 год., сключен с ДЗЗД „***“ (със съдружници „***“ ЕООД и „***“ ООД) на стойност *** лева без ДДС/*** лева с ДДС.

Накрая в мотивите към решението отново е отбелязано, че нарушенията могат да бъдат дефинирани като нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 год. и че в настоящия случай са налице всички елементи от фактическия състав на цитираната легална дефиниция, включително потенциални финансови последици за бюджета на Европейския съюз.

Тази фактическа обстановка се възприема от съда въз основа на представените и приети по делото писмени доказателства, като по същата, всъщност, няма и спор между страните по делото.

При така установеното от фактическа страна и след преценка и анализ на приобщените по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност, при извършената служебна проверка, на основание чл.168, ал.1 от АПК, на зактоносъобразността на оспорения акт на всички основания по чл.146 от АПК и с оглед оплакванията в жалбата, от правна страна съдът намира следното:

Съдът намира, че оспореното решение е издадено от компетентен административен орган – от оправомощено лице в рамките на делегираната му компетентност, предвид следното:

На основание §5, т.4 от ДР на Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление/ЗУСЕФСУ/, законът се прилага за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България по отношение на категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните показатели, определени в ЗЕСЕФСУ и с акта по чл.70, ал.2 от същия. Институционалната рамка на органите за управление и контрол по Програмата е регламентирана в т.5.3.b, буква „j” от Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Гърция - България, във връзка с чл.8, ал.4, т.ii и т.v от Регламент (ЕС) №1299/2013 на Европейския парламент и на Съвета относно специални разпоредби за подкрепа от Европейския фонд за регионално развитие по цел „Европейско териториално сътрудничество“ и въз основа на раздел I, т.1, б.„б“ от Заповед №РД-02-14-472/13.04.2023 год. на министъра на регионалното развитие и благоустройството. Според чл.8, ал.4, т.ii от Регламент (ЕС) №1299/2013 на Европейския парламент и на Съвета относно специални разпоредби за подкрепа от Европейския фонд за регионално развитие по цел „Европейско териториално сътрудничество“, в програмата за сътрудничество се посочват органа или органите, определени да изпълняват контролни функции. Съгласно т.5.3.6 от Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Гърция - България, от българска страна този орган е Министерство на регионалното развитие и благоустройството, като според буква „j” на т.5.3.6 от Програмата, една от основните компетенции на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, като подпомагащ от българска страна на Управляващия орган на програмата, е да предотвратява, установява, коригира и докладва нередностите, извършени в Република България. Съгласно §1, т.2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове/Наредбата/, същата се прилага и по отношение на Програма ИНТЕРРЕГ V-A Гърция - България. Съгласно чл.2, т.2 от Наредбата, ръководителят на програмите за европейско териториално сътрудничество (т.е. и настоящата програма) е отговорен за процедурите, регламентирани в Наредбата. Съгласно чл.29, ал.1, т.4 от действащия към момента на определяне на финансовата корекция Устройствен правилник на МРРБ (Обн., ДВ, бр.68 от 22 август 2017г.), Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ изпълнява функциите на Национален орган за програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 - 2020 (между Румъния и България и Гърция и България), а според чл.9, ал.1 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор, ръководителите по чл.2, ал.2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им права и задължения.

Така, с приложената по преписката и приета като доказателство Заповед №РД-02-14-684 от 28.06.2023 год. на министъра на регионалното развитие и благоустройството/л.61-л.62/, на основание чл.25, ал.4 от Закона за администрацията, чл.3, ал.2 и чл.5, ал.1, т.1 и т.11 и ал.4, във връзка с чл.29, ал.1 и ал.2 от Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, приет с Постановление №171 на Министерския съвет от 16 август 2017 год. (обн., ДВ, бр.68 от 22.8.2017 г.) и на основание чл.9, ал.1 и ал.2 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор, във връзка с организирането на дейността по програмите за трансгранично сътрудничество, съфинансирани от Инструментите за предприсъединителна помощ на Европейския съюз за периодите 2007 - 2013 г., 2014 - 2020 г. и 2021 - 2027 г. и програмите за териториално сътрудничество с участието на Република България за периодите 2007 - 2013 г., 2014 - 2020 г. и 2021 - 2027 г. и чл.35, ал.3, т.2 от Наредба №Н-5 от 29.12.2022 год. за определяне на правилата за извършване на плащания, за верификация и счетоводно отчитане на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по програмите, раздел I, т.1, б.б от същата, е възложено на М. О. - директор на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ при МРРБ, да ръководи и организира дейността на: б. Националния партниращ орган по Програмата за европейско териториално сътрудничество Гърция - България 2007-2013 и Оперативна програма за трансгранично сътрудничество Румъния - България 2007-2011; Националния орган по Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Гърция - България 2014-2020 и Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Румъния -България 2014-2020 и Националния орган по Програмата ИНТЕРРЕГ VI-A Гърция -България 2021-2027 и Програмата ИНТЕРРЕГ VI-А Румъния - България 2021-2027, а с 3 от раздел I от същата заповед, на М. О. - директор на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ при МРРБ е възложено да издава заповеди и изменения на заповеди, свързани с управлението на програмите, както и всички индивидуални административни актове по смисъла на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление, каквито представвяват и решенията за определяне на финансови корекции. С цитираната заповед, на директора на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ при МРРБ са делегирани правомощията на ръководител на Националния орган в пълен обем, без да е налице ограничение по отношение на администриране на нередности или налагане на финансови корекции, а от това следва, че изцяло в правомощията на ръководителя на Националния орган е както установяването и регистрирането на нередности (администрирането на нередности) по реда на Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, така и определянето на финансови корекции. От изложеното следва, че оспореното решение за определяне на финансова корекция е издадено от материално и териториално компетентен орган, в рамките на делегираните му правомощия.

Оспореното решение отговаря на изискването за форма и съдържание на административния акт, съгласно нормата на чл.59, ал.2 от АПК. Същото е издадено в изисканата от закона писмена форма, като от формална страна съдържа както фактически (Раздел I, т.1.„Описание на нарушението“), така и правни основания (Раздел II, т.1. „Данни за нарушена разпоредба на ЕС“ и Раздел II, т.2. „Данни за нарушена национална разпоредба“), в съответствие с чл.59, ал.2, т.4 от Административно-процесуалния кодекс (АПК). В мотивите към същото подробно са обсъдени възраженията на жалбоподателя и е посочено защо същите не се възприемат, както и е обосновано, защо се налага финансова корекция в посочените размери. Предвид това, по отношение на оспореното решение за определяне на финансова корекция не са налице основанията за отмяна по чл.146, т.1 и т.2 от АПК.

Съгласно чл.73, ал.1 - 3 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Преди издаването на решението по ал.1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Съгласно чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ, решението по ал.1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал.2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения.

Видно от доказателствата по делото, така установената процедура е спазена, като от приложените по делото писмени доказателства по безспорен начин се установява, че на основание чл.73, ал.2 от ЗЕСЕФСУ, с писмо-уведомление с изх.№99-00-3-75 от 06.07.2023 год. на МРРБ, на бенефициера е предоставена възможността да представи мотиви и писмени доказателства, с които да възрази срещу първоначалните констатации на Националния орган (НО). Писмото е изпратено на бенефициера чрез препоръчана пощенска пратка с известие за доставяне, като видно от обратната разписка е получено от него на датата 10.07.2023 год. В законоустановения 14-дневен срок, от бенефициера е депозирано възражение с Вх.№99-00-3-75(1)/20.07.2023 год. в МРРБ. Възражението на бенефициера е подробно анализирано и обсъдено в оспорения административен акт. В тази връзка бланкетно е оплакването, направено в жалбата, че не са обсъдени изложените от бенефициера обстоятелства и представените доказателства. Предвид изложеното, съдът намира, че правото на защита на жалбоподателя не е ограничено и че в хода на административната процедура по определяне на финансовата корекция органът не е допуснал нарушение на административно-производствените правила, което да се квалифицира като съществено такова, поради което не по отношение на оспорения административен акт не е налице основанието по чл.146, т.3 от АПК, за отмяната му.

По отношение материалноправната законосъобразност на оспореното решение за определяне на финансова корекция, т.е. по отношение на съответствието на решението на ръководителя на Националния орган с приложимите материалноправни разпоредби, съдът намира следното:

Съгласно чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета, „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Съдът счита, че в настоящия случай са налице всички елементи от фактическия състав на цитираната легална дефиниция, включително финансови последици за бюджета на Европейския съюз, като обжалваното решение съдържа конкретни и обосновани мотиви относно направените от Националния орган изводи за допуснати нарушения от страна на бенефициера при изпълнение на договора за обществена поръчка. Следва да се отбележи, че жалбата на бенефициера преповтаря почти дословно възражението, дадено в хода на административното производство.

Относно твърдяните нарушения на правото на Съюза или на националното право, съдът намира следното:

Бенефициерът „Агро Био Консултинг“ е еднолично дружество с ограничена отговорност, с едноличен собственик на капитала и управител - Т. И. П., която е и член на Управителния съвет на Сдружение „***“, с ЕИК ***. Избраният за изпълнител в процедурата кандидат ДЗЗД „***“ (със съдружници „***“ ЕООД и „***“ ООД), съгласно споразумение за създаване на обединение от 15.06.2022 год., се представлява от С. Т. Т., която е едноличен собственик на капитала и управител на водещия съдружник в обединението „***“ ЕООД и която също е член на Управителния съвет на Сдружение „***“/„***“/, с ЕИК ***.

Според съда, от горното следва, че налице е свързаност между възложителя и изпълнителя, която обуславя наличие на „конфликт на интереси“, съгласно чл.61 от Регламент (ЕС) 2018/1046 (чл.57 от Регламент (ЕС) №966/2012). Понятието „конфликт на интереси“ е свързано с принципите на добро управление, прозрачност и равно третиране и се отнася до ситуации, при които лицата, участващи в изпълнението на бюджета на Общността и имащи задължение за неговото правилно разходване, действат безпристрастно и обективно и не са опорочени по причини, свързани със семейния и емоционалния живот, политическа или национална принадлежност, икономически интерес или всякакъв друг пряк или косвен личен интерес. Предвид описаната по-горе  фактология, а именно - че бенефициерът е възложил изпълнението на услуги, заплащани със средства от бюджета на Общността на лице, свързано с неговия управителен орган, се налага извод, че безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансов участник, какъвто се явява бенефициерът, е опорочено. В тази връзка следва да се вземе предвид и вида и характерът на другото констатирано при провеждането на поръчката нарушение, а именно - въвеждането на ограничителни критерии за подбор на кандидатите във връзка с техническите възможности и/или тяхната квалификация. При процедурите за възлагане на обществени поръчки и безвъзмездни средства ситуацията на конфликт на интереси се прилага за отговорните лица. Разпоредбата препраща към чл.61 от Регламент 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 год. за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) №1296/2013, (ЕС) №1301/2013, (ЕС) №1303/2013, (ЕС) №1304/2013, (ЕС) №1309/2013, (ЕС) №1316/2013, (ЕС) №223/2014 и (ЕС) №283/2014 и на Решение №541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) №966/2012.

Съгласно разпоредбата на чл.61, §3 от Регламент 2018/1046, за целите на параграф 1 конфликт на интереси съществува, когато безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансов участник или друго лице, посочено в параграф 1, е опорочено по причини, свързани със семейния и емоционалния живот, политическа или национална принадлежност, икономически интерес или всякакъв друг пряк или косвен личен интерес. Доколкото става дума за конфликт на интереси по отношение на „бенефициер“, конфликтът е възможен именно във връзка с разходването на получените от бенефициера средства. Чл.61 от Регламент (ЕС) 2018/1046 урежда финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, чрез които правила се цели тяхната защита от неоправданс разходване и спазване на общностна финансова дисциплина. В контекста на процедурите за възлагане, понятието „конфликт на интереси“ е свързано с принципите на добро управление, прозрачност и равно третиране. Понятието се отнася до ситуации, при които лицата, участващи в изпълнението на бюджета на Общността и имащи задължение за неговото правилно разходване, действат безпристрастно и обективно и не са опорочени по причини, свързани със семейния и емоционалния живот, политическа или национална принадлежност, икономически интерес или всякакъв друг пряк или косвен личен интерес. Предполагаемият конфликт на интереси е свързан с обективни обстоятелства, засягащи доверието в независимостта или безпристрастността на субект или лице, дори и когато конфликтът на интереси не намери реално изражение или ако лицето в действителност не се възползва от ситуацията и затова е от изключителна важност да се гарантира ефективното спазване на правилата за предотвратяване на конфликт на интереси и да се избягват всякакви съмнение относно уместността в поведението на лице, участващо в разходването на европейски средства. С включването на формулировката „ситуации, които обективно могат да бъдат възприети като конфликт на интереси“ в разпоредбата на чл.61 от Регламент 2018/1046 следва, че рискът от предполагаем конфликт на интереси следва да се основава на обективни и разумни съображения, т.е. следва да бъдат подложени на проверка фактическите данни за наличие на връзки между функциите и съответния интерес. Предвид спецификата на сключения договор и дейностите, които е следвало да бъдат изпълнени, Възложителят имал множество опции да избере подходящ контрагент, с който нито в минал, нито в настоящ момент се е намирал в конфликт на интереси. Недопускането на „конфликтът на интереси“ е съществена част от доброто управление с оглед принципите, на които се основава бюджетът на ЕС и поради тази причина, избягване на подобни практики е установено като основополагащо правило във връзка с разходването на европейските средства, поради което, освен в общата разпоредба на чл.61 от Регламент (ЕС) 2018/1046 (чл.57 от Регламент (ЕС) №966/2012) се споменава и на други места, като например в чл.205, параграф 1, според който, „Без да се засягат Директива 2014/24/ЕС и Директива 2014/25/ЕС на Европейския парламент и на Съвета и когато изпълнението на действието или работната програма изисква възлагане на договор за обществена поръчка, бенефициерът може да възложи договора за обществена поръчка в съответствие с обичайните си практики на закупуване, при условие че договорът за обществена поръчка се възложи на икономически най-изгодната оферта или ако е подходящо, на офертата с най-ниската цена, като се избягва конфликт на интереси.“.

Съгласно чл.2, ал.2 от ЗУСЕФСУ(изм. и доп., ДВ, бр.52 от 9.06.2020 г.) при управлението на ресурсите на ЕСИФ не следва да се допуска конфликт на интереси, по смисъла на понятието „конфликт на интереси“ съгласно член 61 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 год. относно финансовите правила, приложими към общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) №1296/2013 г., (ЕС) №1301/2013, (ЕС) №1303/2013 г., (ЕС) №1304/2013 г., (ЕС) №1309/2013 г., (ЕС) №1316/2013 г., (ЕС) №223/2014 г., (ЕС) №283/2014 г. и Решение №541/ 2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) №966/2012 (ОЕ L 193/1 от 30 юли 2018 г.), наричан по-долу Регламент (ЕС) 2018/1046. Извън всякакво съмнение е, че чл.61 от Регламент (ЕС) 2018/1046 (чл.57 от Регламент (ЕС) №966/2012) е пряко приложим в държавите - членки, вкл. в РБългария, доколкото те участват в изпълнението на бюджета на ЕС и следователно, тяхното задължение за предотвратяване и отстраняване на конфликти на интереси не зависи от приеманите национални мерки за прилагане. Член 61 от Регламента обаче не урежда изчерпателно конфликтите на интереси и начина за справяне с тях, тъй като в него се говори за предприемането на подходящи мерки за предотвратяване на конфликт на интереси и за справяне със ситуации на конфликт на интереси. В тази връзка националните органи запазват компетентността си да приемат допълнителни и евентуално дори по-подробни и/или по-строги национални правила, както е видно от формулировката „всички допълнителни подходящи действия в съответствие с приложимото право“ в член 61, параграф 2 от Регламента.

Съдът намира, че в настоящия случай има смесване на ролите на възложител и изпълнител, тъй като на конкретно юридическо лице е възложено изпълнение на услуга, в рамките на изпълнение на проект, финансиран със средства на ЕС, като това лице се управлява от физическо лице, намиращо се във връзка с управителния орган /управителя/ на Възложителя. Възлагащите органи трябва да третират икономическите оператори равнопоставено, недискриминационно и да действат по прозрачен начин, на същите е определена активна роля при прилагането и спазването на посочените принципи и по-специално, възлагащите органи са длъжни при всички случаи да проверят за наличието на евентуални конфликти на интереси и да предприемат подходящите мерки, за да ги предотвратят, открият и отстранят. Описаните по-горе връзки между лицата обуславят наличието на взаимоотношения между тях към момента на възлагане, респ. на сключване на посочения договор.

Макар и обемни като съдържание, аргументите на жалбоподателя в основата си се преповтарят неколкократно в текста на жалбата и по същество представляват или теоретични разсъждения (като тези за правото на сдружаване, за същността на юридическите лица с нестопанска цел и тяхната отлика от търговските дружества и др.), които, видно от излооеното в мотивите към решението, не се оспорват от НО или са неотносими към констатираната нередност (като цитатите на легалните дефиниции на понятието „свързани лица“ по смисъла на различни нормативни актове). Правото на сдружаване, на което бенефициерът е акцентирал многократно в жалбата си, не е оспорено от НО и констатираното нарушение, изразяващо се в конфликт на интереси, категорично не означа пренебрегване и незачитане на това право. Бенефициерът отново се опитва да внуши, както преди това и в подаденото възражение, че в административния акт е застъпена теза, че всякакво съвместно участие на две физически лица в даден орган на юридическо лице води до конфликт на интереси, което представлява напълно погрешна и превратна интерпретация на мотивите на НО. Същевременно обаче, застъпената теза от страна на бенефициера за нарушаване на правото на сдружаване, ако се приеме за априори валидна, би означавала на практика невъзможност в каквато и да е хипотеза да бъде установен конфликт на интереси. Защитата на едно от основаните човешки права, каквото безспорно е правото на сдружаване, не може да бъде използвана за целите на нарушаване на други права или основни принципи, в случая на правилата, които следва да се спазват при изразходването на безвъзмездно предоставени от бюджета на ЕС финансови средства. Напълно неотносими в контекста на установената нередност са отново повторените в жалбата легални дефиниции за „свързани лица“ по смисъла на различните действащи у нас нормативни актове. Неоснователно е изложеното, че е налице противоречие в административния акт и смесване на понятия. В случая, бенефициерът е този, който смесва понятието „конфликт на интереси“ с понятието „свързани лица“ по смисъла на някоя от легалните дефиниции на „свързани лица“ и се опитва да внуши, че след като не е налице нито една от хипотезите на „свързани лица“, значи няма конфликт на интереси. Както е посочено и в административния акт, използването на понятието „свързаност“ е направено единствено в контекста на понятието „конфликт на интереси“ по смисъла на чл.61 от Регламент 2018/1046, което понятие обаче категорично не изисква да е налице каквато и да било връзка между физическите лица по смисъла на ТЗ, ДОПК, ЗПКОНПИ, ЗППЦК, ЗОП или който и да е друг нормативен акт от вътрешното право.

Обвързването между двете констатирани в хода на поръчката нарушения не е неоснователно, както твърди бенефициера в жалбата си, тъй като същото е направено именно за целите на установяване на обективните обстоятелства, които засягат доверието в независимостта или безпристраността на възлагащия орган, каквито обстоятелства самият бенефициер твърди да са съществени за определянето наличието или не на конфликт на интереси. Именно за да направи своята преценка за наличие на конфликт на интереси по смисъла на чл.61 от Регламент 2018/1046, т.е. за да прецени, че в случая бенефициерът не е действал безпристрастно и обективно, НО е взел предвид всички условия и изисквания към участниците по процедурата и поради това са ирелевантни и аргументите на бенефициера, свързани с избрания критерий за възлагане на поръчката, а именно - най-ниска цена, както и за това, че разглеждането и оценката на офертите се извършва от експерти, сред които не е законният представил на бенефициера и за които не е установен конфликт на интереси. Обективността на критерия за възлагане на поръчката не се оспорва от НО, но в случая същият не може да бъде аргумент за липса на допуснато нарушение, защото същият е опорочен от залагането на ограничителни критерии за подбор на кандидатите в процедурата, довели до това оферта да бъде подадена само от един единствен кандидат, т.е. довели са до липса на каквато и да било конкуренция и в резултат на това, за изпълнител е избран кандидат, който е предложил цена много близка до прогнозната стойност. Напълно ирелевантни са изложените в жалбата аргументи относно неосъществяването на стопанска дейност от страна на сдружението „***“. С оглед на изложеното по-горе съдът намира, че е правилна и законосъобразна констатацията на НО, за допуснат от бенефициера конфликт на интереси.

Констатираното нарушение представлява основание за определяне на финансова корекция по чл.70, ал.1, т.1 от ЗУСЕФСУ, според която норма, финансовата подкрепа може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция когато по отношение на бенефициента е налице конфликт на интереси по смисъла на чл.61 от Регламент (ЕС) 2018/1046 (чл.57 от Регламент (ЕС) №966/2012). Нарушението представлява нередност по т.1 от Приложение №2 към чл.2, ал.3 от Наредбата за посочване на нередности, представяща основание за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, което е основание за налагане на финансова корекция в размер на 100% от стойността на допустимите разходи по договор №2 от 28.07.2022 год., сключен от бенефициера с ДЗЗД „***“ (със съдружници „***“ ЕООД и „***“ ООД) на стойност *** лева без ДДС/*** лева с ДДС. Налице е нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент 1303/2013, тъй като с описаното по-горе действие, бенефициерът е нанесъл вреда на бюджета на ЕС, което е основание за налагане на финансова корекция по чл.70, ал.1, т.1 от ЗУСЕФСУ и т.1 от Приложение №2 към чл.2, ал.3 от Наредбата за посочване на нередности.

По отношение на другото констатирано нарушение, а именно поставените изисквания, съгласно Раздел III: „Юридическа, икономическа, финансова и техническа информация“, част III.2) Условия за участие, част III.2.3) Технически възможности и/или квалификация (по чл.3, ал.13 от ПМС №160/01.07.2016 год.), т.2. от Публичната покана, описани на стр.18 от настоящото решение, за които от НО е прието, че представляват ограничителни критерии за подбор на кандидатите във връзка е техническите възможности и/или тяхната квалификация, съдът споаделя извода, че така формулираното от възложителя изискване към кандидатите да осигурят експерти с висше образование се явява самоцелно и като такова е необосновано завишено и несъответстващо на спецификата и сложността на поръчката. Съдът споделя констатациите и изводите, че за лицата, извършващи описаните в Техническата спецификация дейности (разработване на структура и дизайн на платформата, разработване на подробно информационно съдържание, създаване на бази данни, софтуерно разработване на информационната платформа, IT поддръжка на платформата и обучение на екипа на Възложителя) не е регламентирано изискване за определен вид образование. Правилно е прието от НО, че действително, възложителят разполага с оперативната самостоятелност да постави по-високи изисквания от нормативно определените, ако има такива, когато това е оправдано от предмета, обема и сложността на поръчката, но че в случая, от една страна, предвидените за изпълнение дейности не се характеризират със специфична сложност, особеност, обем, нито с такива се отличават и стойността, и самият предмет на процедурата, което да обоснове въвеждането на изискване за висше образование от експертите на кандидатите, а от друга страна, следва да се вземе предвид и обстоятелството, че бенефициерът е заложил изискване за специфичен опит и то в две сходни дейности, което само по себе си е достатъчна гаранция за възможността на експертите да изпълнят съответните дейности. Както правилно е констатирано от НО, прави впечатление изключително широкия диапазон на областите от висшето образование, конкретно по отношение на експерта - ръководител, който може да бъде както философ (хуманитарни науки), така и политолог (социални, стопански и правни науки), а също така и архитект (технически науки), съответно, експертът в областта на биологичното производство може да бъде както психолог, така и юрист, но същевременно не е дадена възможност този експерт да е завършил специалностите в професионално направление „биологически науки“ (което е в област „природни науки, математика и информатика“) или някоя от специалностите в направление „Биотехнологии“ (което е в област „технически науки“) или някоя от специалностите в направленията от областта „аграрни науки“, които несъмнено са по-пряко свързани с предмета на поръчката отколкото цитираните примери, защото изискването е този експерт да е придобил образованието си в някое от професионалните направления само в област „социални, стопански и правни науки“. Основателно е направен извод, че това е индиция за това, че бенефициерът е поставил самоцелно изискването за висше образование, защото очевидно за него е без значение конкретното специфично образование като знания в дадена сфера, а единствено наличието на висше такова. Основателно е прието от НО, че по този начин е нарушен чл.3, ал.14 от ПМС №160/01.07.2016 год., задължаващ бенефициерите да определят изисквания за техническите възможности и/или квалификация на участниците съобразно стойността и предмета на възлагане, обема и сложността на дейностите, които ще се извършват.

Невъзможността на заинтересовани страни, които разполагат с експерти с конкретния достатъчно необходим специфичен опит и квалификация, но не и с изискваното образование, да подадат документи за участие, съответно да предложат същата услуга на конкурентна цена, като краен ефект несъмнено може да рефлектира в предлагането й от един участник на по-висока цена и с по-ниско качество. Бенефициерът следва да си осигури чрез поставените от него условия икономически най-изгодни предложения, чрез които най-целесъобразно да изразходи предвидените средства, но с това не следва да нарушава принципите на конкуренция, въвеждайки ограничителни условия, като в настоящия случай е налице нарушение, което пряко влияе върху подбора на кандидатите и заинтересованите страни. В този смисъл, при залагане на посочените изисквания, фокусът се измества от придобити опит и умения и налична достатъчна квалификация, върху наличието на конкретно по вид образование (в случая висше), което нормативно не се изисква за извършването на определената дейност и заемането на дадената длъжност. Условието възпира от участие потенциални участници, което от своя страна рефлектира върху конкурентния подбор. Освен това, както правнимвно е отбелязано в мотивите към решесието, не става ясно, как самото притежаване на висше образование на част от експертите (без значение дали е в областта на психологията, философията, правото, икономиката, архитектурата) ще допринесе допълнително за качественото изпълнение на конкретния предмет на поръчката, отчитайки и изискването за специфичен опит. Следва да се има предвид, че завишените изисквания относно притежаваната образователна степен не гарантират качествено изпълнение, а напротив - ограничавайки конкуренцията, те възпрепятстват потенциални кандидати, притежаващи необходимите и изисквани опит и умения за изпълнение на поръчката, да подадат оферти, като също предложат качествено изпълнение. закона. Преценката на възложителя при определяне на условията спрямо участниците трябва да бъде съобразена с характеристиките на предмета на поръчката и трябва да остане в рамките на приложимите законоустановени условия във връзка с осигуряването на свободна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, а в действителност, при така поставените условия, възложителят сам осуетява възможността за потенциално по-качествено и икономично изпълнение на дадения проект.

Съгласно чл.1, т.1 от Наредбата за посочване на нередности, „с наредбата се посочват: 1. случаите на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ)“, като именно глава 4 от ЗУСЕФСУ (предишен ЗУСЕСИФ) определя правилата, „когато бенефициентът не е възложител по смисъла на Закона за обществените поръчки“ - чл.49, ал.2, т.2 от ЗУСЕФСУ, което е приложимо за бенефициера в настоящия случай, тъй като същият не е сред посочените в чл.5, ал.2, 3 и 4 от ЗОП възложители, съответно, чл.1, ал.2 от ПМС №160/01.07.2016 год. урежда, че определянето на изпълнител от бенефициентите по ал.1, какъвто е и жалбоподателят „Агро Био Консултинг“ ЕООД, се извършва в съответствие с чл.50 – чл.53 от ЗУСЕФСУ. Предвид тази законодателна уредба е безспорно, че бенефициерът е длъжен да спази изискването на чл.50, ал.1 от ЗУСЕФСУ, съгласно която, същият следва да определи изпълнител след провеждане па процедура за избор с публична покана при спазване принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, спазване на основните права и недопускане на дискриминация. От тва следва и извода, че констатираното по-горе представлява нарушение на чл.50, ал.1 от ЗУСЕФСУ поради ограничаването на кръга от потенциални участници с въвеждането на посоченото изискване, което би могло да има разубеждаващ ефект спрямо потенциалните участници и неспазването на което може да доведе до отстраняване на участник на основание чл.8, ал.1, т.3 от ПМС №160/01.07.2016 год., като по този начин е ограничена свободната конкуренция. От обстоятелството, че в така обявената процедура е подадена само една оферта, може да се направи извод, че е налице ограничаване на конкуренцията - осигурено е само формално минимално ниво на конкуренция. Чл.51, ал.4 от ЗУСЕФСУ регламентира задължение по отношение на бенефициерите, да не включват в поканата условия, които необосновано препятстват участието на лица в процедурата, като в настоящия случай разгледаното изискване не е спазено - цитираните изисквания за притежаване на висше образование необосновано ограничават участието на икономически оператори. Предвид гореизложеното, съдът също счита, че не е спазено изричното изискване, въведено с чл.51, ал.4 от ЗУСЕФСУ и че са нарушени принципите на свободна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, закрепени в чл.50, ал.1 от ЗУСЕФСУ, както и чл.3, ал.14 от ПМС №160 от 01.07.2016 год.

В жалбата, от страна на жалбоподателя е преразказано общото правило за начина, по който следва да бъдат формулирани критериите за подбор, като бенефициерът се позовава па оперативната си самостоятелност при тяхното определяне, като е цитирана практика на ВАС, както и Решение на ЕС, което допуска възможността възложителите да залагат по-високи от минималните изисквания. Всичко това, изложено от бенефициера в жалбата му, е безспорно и не е отречено от НО, но както е посочено обаче и в цитираната от бенефициера съдебна практика, в т.ч. и на СЕС, възможността за залагане на по-високи от минималните изисквания е допустима, стига такива изисквания да са необходими за да се гарантира, че кандидатът има техническите или професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет, а именно това не е изпълнено в случая. Правилен е изводът на НО, че не може да се приеме, че изискването за каквото и да е висше образование, само защото е висше, е необходимо, за да се гарантира, че кандидатът има техническите или професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, отчитайки и обстоятелството, че отделно от висшето образование, е заложено и изискване за специфичен опит и то също над минималния такъв - поставено е изискване за изпълнени две сходни дейности. Така, по начина, по който възложителят е формулирал изискването си за притежавано висше образование е видно, че същото е самоцелно и не носи каквато и да е добавена стойност към техническите или професионалните възможности на кандидата да изпълни поръчката. Изпълнението на „комплексни и взаимосвързани задачи“, както твърди бенефициера в жалбата си, не може да бъде, само по себе си, основание за залагане на завишени изисквания. В тази връзка прави впечатление, че бенефициерът отново не коментира обстоятелството, че е заложил изключително широк диапазон на областите от висшето образование, като по този начин на практика компроментира тезата си за значението на образованието. Както правилно е отбелязано в оспорения административен акт, начинът, по който е формулирано изискването, допуска ръководителят на екипа да бъде както философ, така и политолог, а също така и архитект, както и допуска експертът в областта на биологичното производство да бъде психолог или юрист, но същевременно не може да бъде лице, което е завършило специалностите в професионално направление Биологически науки или някоя от специалностите в направление Биотехнологии, или Аграрни науки, които несъмнено са по-пряко свързани с предмета на поръчката отколкото цитираните примери. Според настоящия състав е очевидно, че така заложеното изискване за висше образование не кореспондира на конкретния предмет на поръчката. Предвид това съдът намира, че правилно и в съответствие с приложимите законови разпоредби, НО е потвърдил извода си и за това допуснато от бенефициера нарушение.

Правилно е прието  че извършеното нарушение попада в легалната дефиниция на нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета и че същото има финансово отражение, като е налице нередност по смисъла на Регламент №1303/2013 г., доколкото нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда на бюджета, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Правилно също така е прието, че констатираното нарушение представлява нередност по т.11, буква „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като нередността се отнася до поставяне на условия за изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка, като е безспорно, че в проверяваната процедура не е налице минимално ниво на конкуренция, тъй като има подадена само една оферта.

Съдът също счита, че нарушението има или би могло да има като последица нанасянето на щета на общия бюджет на Европейския съюз, посредством извършването на неоправдан вид разход. Както правилно е посочено т.4 „Определяне на размера на финансовата корекция“ от обжалваното решение, нито националното, нито европейското законодателство, изискват доказване наличието на реална вреда, доколкото нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда (Решение №9251/27.07.2016 год. на ВАС). Причинно-следствената връзка между нарушенията и потенциалната вреда е анализирана в обжалвания акт. Нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз като действителна или възможна последица от извършено нарушение на стопанския субект е основен елемент от понятието „нередност“ по смисъла на чл.2, т.36 на Регламент (EC) 1303/2013 на ЕП и на Съвета, като „нередност“ може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, а съответно, няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение на тази вреда. Това разбиране на разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент №1303/2013 г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност - „има или би могло да има“. Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз, дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент №2988/1995, Регламент №1083/2006, както и други секторни регламенти. Тази теза се подкрепя и от Решения на Европейския Съд по Дело С-406/14 от 14 юли 2016 год. и С-465/10 от 21.12.2011 год., където се тълкува разпоредбата на чл.2, т.7 от Регламент №1083/2006 г. и се стига до извода, че по Структурните и Кохезионни фондове следва да се финансират единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи възможност нарушенията да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то същите представляват нередност. В тази връзка оплакванията в жалбата на бенефициера са изцяло бланкетни, съответно и неоснователни, като е ясно, както правилно е посочено и решението, че предвид характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово отражение на вредата, защото няма как да се установи, колко други кандидати биха участвали и какви оферти биха представили. В обжалваното решение ясно са посочени финансовите последици от допуснатото нарушение, както и правилно са посочени размера и основата за определяне на финансовата корекция. Предвид изложеното по-горе съдът намира, че оспореното решение за определяне на финансова корекция е издадено в съответствие с приложимите материалноправни разпоредби на закона, т.е. по отношение на същото не е налице и отменителното основание по чл.146, т.4 от АПК.

Налагането на финансови корекции, като инструмент за защита финансовите интереси на Съюза, има за цел да се отмени целият или част от публичния принос за дадена операция (чл.143 (2) от Регламент №1303/2013 год., съответно чл.98 (2) от Регламент №1083/2006 год.), като именно тази цел е формулирана от националния законодател и в чл.71, ал.1 от ЗУСЕФСУ, съгласно която, чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕФСУ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, подадени пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Видно от оспорения акт, с него органът е установил нередности, като с оглед на това и в съответствие с целта на закона, е определил финансова корекция. Това, по разбиране на настоящия съдебен състав, прави оспорения акт съответен и на целта на закона, т.е. по отношение на същия не е налице и отменителното основание по чл.146, т.5 от АПК.

Така, предвид всичко изложеното по-горе съдът намира, че оспорения акт - Решение №РД-02-14-845 от 03.08.2023 год. за определяне на финансова корекция, издадено от М. О., на длъжност „директор” на на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ към МРРБ – ръководител на Националния орган по програмите за трансгранично сътрудничество (ТГС),  в т.ч. на Програма Interreg V-A Гърция - България 2014 - 2020 год., е издадено от материално и териториално компетентен орган, в предвидената от закона форма и с изискуемото се съдържание, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила в хода на производството по издаването му и при правилно приложение на относимите материалноправни разпоредби на закона, като освен това, същият е издаден и в съответствие с целта на закона, т.е. по отношение на същия не е налице което и да е от отменителните основания по чл.146 от АПК, поради което и подадената срещу това решение жалба се явява неоснователна и недоказана и като такава, с решението по настоящото дело същата следва да бъде отхвърлена.

С оглед изхода на делото и предвид своевременно изразената от ответника претенция за присъждане на юрисконсултско възнаграждение в депозираното преди съдебното заседание писмено становище, съдът счита, че на основание чл.143, ал.3, предл.I/първо/ от АПК, на ответника по жалбата следва да се присъдят разноски за юрисконсултско възнаграждение, в размер на 100.00/сто/ лева, определено съобразно чл.37 от Закона за правната помощ, във връзка с  чл.24, предл.I/първо/ от Наредбата за заплащане на правната помощ, което регламентира, че по административни дела, възнаграждението за една инстанция е от 100 до 240 лева. Сумата в размер на 100.00 лева, определена като юрисконсултско възнаграждение, е адекватна и съразмерна на оказаната правна помощ и съдействие от упълномощения процесуален представител на ответника, тъй като по делото е проведено само едно съдебно заседание, на което същият не се е явил, но е изготвил и депозирал своевременно писмено становище преди проведеното едно съдебно заседание. Административният орган, издал процесното решение и ответник по жалбата - директор на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ към МРРБ – ръководител на Националния орган по програмите за трансгранично сътрудничество (ТГС), се намира в структурата на Министерство на регионалтото развитие и благоустройството/МРРБ/, което, съгласно чл.2, ал.1 от Устройствения правилник на МРРБ, е юридическото лице на бюджетна издръжка, поради което, в полза на същото следва да бъде присъдено и дължимото юрисконсултско възнаграждение по настоящото административно дело.

Мотивиран от така изложеното и на основание чл.172, ал.2, предл.ІV/четвърто/, във връзка с чл.172, ал.1 от АПК, Административният съд

 

Р       Е       Ш       И :

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Агро Био Консултинг“ ЕООД, с ЕИК ***, със седалище и адрес на управление:***, представлявано от управителя му Т. И. П., против Решение №РД-02-14-845 от 03.08.2023 год. за определяне на финансова корекция върху стойността на допустимите разходи по Договор №2 от 28.07.2022 год. за изпълнение на услуга, с предмет: „Разработване на софтуер за информационна платформа по проект „Euroaction SA - AGRO BIO CONSULTING LTD“, възложена в рамките на проект „Euroaction SA - Agro Bio Consulting Ltd“, съфинансиран по Програма Interreg V-A Гърция - България 2014 - 2020 год., издадено от директора на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ към МРРБ – ръководител на Националния орган по програмите за трансгранично сътрудничество (ТГС) и с което решение е определена финансова корекция, в размер на 100% от стойността на допустимите разходи по договор №2 от 28.07.2022 год., сключен с ДЗЗД „***“ (със съдружници „***“ ЕООД *** и „***“ ООД ***), на стойност 185000.00 лева без ДДС/ 222000.00 лева с ДДС.

ОСЪЖДА „Агро Био Консултинг“ ЕООД, с ЕИК ***, със седалище и адрес на управление:***, представлявано от управителя му Т. И. П., ДА ЗАПЛАТИ в полза на Министерство на регионалното развитите и благоустройството, с адрес – ***, с ЕИК ***, сумата в размер на 100.00/сто/ лева, представляваща направени разноски по делото, за юрисконсултско възнаграждение.

Преписи от настоящото решение, на основание чл.138, ал.3, във вр. с чл.137, ал.1  от АПК, да се изпратят или връчат на страните по делото.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд на Република България, чрез Административен съд – Кърджали, в 14/четиринадесет/-дневен срок от съобщаването или връчването му на страните.

 

 

 

 

 

                                                           С Ъ Д И Я: