Р Е Ш Е Н И Е
№ 140
гр. Габрово, 07.08.2020 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ГАБРОВО
в публично заседание на двадесет и трети юли две хиляди и двадесета година
в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДАНИЕЛА ГИШИНА
при секретаря
РАДОСЛАВА КЪНЕВА и с участието на
прокурора ……………… като разгледа докладваното от съдия Д. Гишина
адм. дело № 200
по описа за 2020 година и за да се
произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и
сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 73, ал. 4 от
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове /ЗУСЕСИФ/.
Производството е образувано по жалба на Община Севлиево
против Решение № РД-02-36-809 от 05.06.2020 година на Заместник-министър на
регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган
на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020.
В жалбата се твърди, че оспореното решение е незаконосъобразно, необосновано и издадено в противоречие с целта на закона. В жалбата се излагат подробни доводи относно посочената в оспорения акт нередност, свързана с изискването към техническия ръководител, определено като ограничително. Прави се искане за отмяна на оспореното решение. Претендира се присъждане на направените по делото разноски.
В открито съдебно заседание оспорващата страна Община Севлиево
не се представлява. Депозирано е писмено становище, в което се заявява, че се поддържа жалбата, както и искането по същество
предвид съображенията, развити подробно в становището /л. 150-160/. Претендира
се присъждане на юрисконсултско възнаграждение и се прави възражение за
прекомерност на претендираното от насрещната страна адвокатско възнаграждение.
Ответната страна Заместник-министър на регионалното
развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020 се представлява
в открито съдебно заседание от надлежно упълномощен процесуален представител –
адвокат /л. 161/, оспорва се жалбата, по същество се прави искане за
отхвърлянето ѝ по съображения, подробно развити в депозирана по делото
писмена защита /л. 171-175/. В хода по същество се заявява претенция за
присъждане на адвокатско възнаграждение, във връзка с което се представя списък
на разноските ведно с документи относно плащането на сумата /л. 164-168/.
Съдът намира жалбата за допустима, като подадена от надлежна страна, срещу административен акт, подлежащ на съдебен контрол, и в законоустановения срок по чл. 149, ал. 1 от АПК във връзка с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, указан от административния орган в оспорения акт. Решението е връчено на Община Севлиево на 08.06.2020 година /л. 19/, а жалбата срещу заповедта е депозирана чрез административния орган на 19.06.2020 година /л. 16/.
След съвкупна преценка на
събраните по делото доказателства, на доводите и възраженията на страните, и
като извърши служебна проверка за законосъобразност по реда чл. 168, ал. 1 във
връзка с чл. 146 от АПК, съдът приема за установено следното от фактическа и
правна страна:
Между Министерство на регионалното развитие и благоустройството, Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 /ОПРР/, представлявано от Ръководителя на Управляващи орган, и Община Севлиево, бенефициент по договора, представлявана от Кмета на общината, на основание чл. 37, ал. 3 от ЗУСЕСИФ е сключен административен договор № от ИСУН - BG16RFOP001-2.002-0014-C01, № РД-02-37-58 от 18.03.2019 година за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 във връзка с проектно предложение „Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в административната сграда на Община Севлиево“ /л. 21-36/.
Съгласно чл. 2, т. 2.1 от договора Ръководителят на Управляващия орган предоставя на бенефициента безвъзмездна финансова помощ /100 %/ в максимален размер до 1 138 213,31 лева по ОПРР 2014-2020, Приоритетна ос 2 „Подкрепа за енергийна ефективност в опорни центрове в периферните райони“, процедура BG16RFOP001-2.002 „Енергийна ефективност в периферните райони-2“ за изпълнение на горепосоченото проектно предложение.
Съгласно чл. 38, ал. 1 от договора бенефициентът се задължава в срок до три месеца от датата на влизане в сила на договора да обяви всички процедури за избор на изпълнители, а съгласно чл. 39, ал. 1 бенефициентът е длъжен да сключи договори за възлагане на обществени поръчки с изпълнителите в срок до 12 месеца от влизане в сила на договора.
В изпълнение на поетите задължения на 14.10.2019 година между Община Габрово и „******“ ООД – гр. Благоевград след проведена обществена поръчка е сключен Договор № ОП-43 от 14.10.2019 година с предмет: „Строително-монтажни работи във връзка с въвеждане на мерки за енергийна ефективност в административната сграда на Община Севлиево“ /л. 134-143/. Цената, реда и сроковете за плащане са посочени в чл. 7-10 от Договора.
С писмо изх. № 99-00-6-291/1/ от 08.05.2020 година /л. 98-104/ Ръководителят на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 е уведомил Кмета на Община Севлиево за регистриран сигнал за нередност под № 1346 от Регистъра на сигналите за нередности в УО във връзка с изпълнението на гореописания договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020. Видно от текста на писмото, Ръководителят на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 намира за основателен сигнала касателно 2 нарушения, едно от които е:
Нарушения при възлагане на обществената поръчка – поставени изисквания към „Технически ръководител“ като част от екипа от експерти на участника в обществената поръчка – лице, отговарящо на изискванията съгласно чл. 163а от ЗУТ – лице, получило диплома от акредитирано висше училище с квалификация „строителен инженер“ или еквивалентна, „инженер“ или еквивалентна, „архитект“ или еквивалентна, или лице със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите „Архитектура и строителство“ и „Техника“ или еквивалентна; професионален опит по специалността минимум 3 години. По същество е посочено, че формулираното минимално изискване към техническия ръководител, съотнесено към чл. 163а от ЗУТ включва и наличието на сключен трудов договор между участника и експерта, което на етап провеждане на процедурата може да се счита за ограничително; изискването би следвало да се отнася към избрания изпълнител, преди сключване на договор; нарушава се разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от ЗОП; изискването е ограничително и по този начин се създава допълнителна административна тежест за участниците, което намалява конкуренцията.
По отношение на описаното по-горе нарушение, прието за основателно, Управляващият орган е извършил преценка, че финансовата корекция следва да бъде определена в размер на 5% от стойността на разходите по договора с изпълнителя.
Кметът на Община Севлиево е информиран, че по посочените в писмото нарушения от сигнала Управляващия орган стартира процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, като в 2-седмичен срок от получаване на писмото могат да бъдат представени бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства.
В указания срок Кметът на Община Севлиево е депозирал писмено възражение с изх. № ДД-5-А-01.6-/30/ от 21.05.2020 година /л. 105-110/, в което са изложени доводи за неосъществяване на твърдяните в сигнала нарушения, алтернативно за липса на вреда върху бюджета на ЕСИФ.
Като част от административната преписка е представена форма за изчисление на финансова корекция /л. 112/.
С обжалваното Решение № РД-02-36-809 от 05.06.2020 година на Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 административният орган е приключил сигнал за нередност № 1346 от Регистъра на сигналите за нередности в УО, като е установил нередност на бенефициента в лицето на Община Габрово по т. 11 „Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“, „б“ - случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са 2 или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 година /л. 113-121/
Определената финансова корекция е в размер на 5% върху разходите по договора с изпълнителя „******“ ООД на стойност 887 631,56 лева без ДДС.
В
оспореното решение са развити подробни мотиви относно установената процесна нередност, като е обсъдено и възражението на
Община Севлиево, прието за неоснователно.
Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламенти на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент /ЕО/ № 1083/2006 на Съвета /Регламент № 1303/2013/ „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза, т.е. елементите на фактическия състав на нередността са: 1/. действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, 2/. което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и 3/. има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Няма спор между страните по делото, че Община Севлиево е икономически оператор по смисъла на чл. 2 т. 37 от Регламент № 1303/2013. Спорът е правен и е относно това представлява ли описаното в процесното решение нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право и нередност ли е според посочената по-горе дефиниция.
Според чл. 2, ал. 1 от ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз /ДФЕС/ и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи, като в т. 1 и 2 са посочени принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация /т. 1/ и свободна конкуренция /т. 2/. Според чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Видно от документацията по обявената обществена поръчка /л. 91-97/, възложителят - бенефициер по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 в раздел ІІІ: Правна, икономическа, финансова и техническа информация“, ІІІ.1.3/Технически и професионални възможности, като критерий за подбор е посочил, че участникът следва да разполага като минимум с екип от експерти за изпълнението на предмета на поръчката, в минимален състав, включващ и „Технически ръководител“ – лице, отговарящо на изискванията съгласно чл. 163а от ЗУТ – лице, получило диплома от акредитирано висше училище с квалификация „строителен инженер“ или еквивалентна, „инженер“ или еквивалентна, „архитект“ или еквивалентна, или лице със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите „Архитектура и строителство“ и „Техника“ или еквивалентна; професионален опит по специалността минимум 3 години.
Възложителят не е конкретизирал на коя алинея от разпоредбата на чл. 163а от ЗУТ следва да отговаря лицето, и макар да изписан текст, възпроизвеждащ условията по ал. 2 на чл. 163а от ЗУТ, поради това, че става въпрос за критерий за подбор, адресиран към участника, може да се направи извод, че по отношение на позицията технически ръководител, възложителят изисква предложение за лице, което отговаря на всички условия в нормата, включително и на условието по чл. 163а, ал. 1 ЗУТ, която въвежда изискване лицето да е назначено на трудов договор.
За да не бъде осъществен фактическият състав на нарушението, е трябвало да бъде предвидено това изискване да може да бъде изпълнено преди сключването на договора с участника, избран за изпълнител, каквото предвиждане в случая липсва. Видно от съдържанието на обявлението и одобрената документация за участие, всички изисквания е следвало да бъдат изпълнени към момента на подаване на офертите, което съставлява необосновано ограничение на участието на кандидатите в обществените поръчки, което е осъществено нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП.
Не може да бъде споделена тезата на оспорващата страна, че възложителят е изискал от участниците само да декларират това обстоятелство. Възложителят е изискал от участниците да попълнят поле 2 от раздел В: Технически и професионални способности в Част IV: Критерии за подбор от ЕЕДОП. В тази част от ЕЕДОП се попълва информация относно поставените от възложителя критерии за подбор, а конкретно в раздел В, т. 2 се индивидуализират техническите лица или органи при извършване на строителството. Възложителят е изискал посочване на специалистите, които ще изпълняват обществената поръчка с посочване на професионална компетентност, включваща и посочване на заемана позиция, професионална квалификация и професионален опит. Ако действително възложителят е искал само да се декларира изпълнението на изискването, то е следвало да предвиди попълване само на Раздел „б“ – „Общо указание за всички критерии за подбор“ в част ІV. В този случай първоначално изискваната информация дали участниците отговарят на критериите за подбор се ограничава до един отговор – „да“ или „не“. Тази възможност, обаче, не е била предвидена в обявлението.
За констатираното нарушение е ирелевантно обстоятелството дали има отстранен участник в процедурата, както и възприетият от комисията подход при оценка на подадените оферти.
По изложените по-горе съображения настоящият съдебен състав споделя извода на административния орган, че коментираното по-горе изискване е ограничително и създава допълнителна административна тежест за участниците, което намалява конкуренцията.
В горния смисъл е както посочената от административния орган съдебна практика в процесното решение, така и Решение № 6562 от 2.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8959/2019 г., VII отд., Решение № 8375 от 26.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14560/2019 г., VII отд. и др.
Горепосоченото налага извода за наличие на първите 2 елемент от фактическия състав на нередността.
Относно третия елемент от фактическия състав - вреда за бюджета на Съюза – настоящият съдебен състав намира, че с оглед на характера на нарушението - критерий за подбор, който е ограничителен, е безспорно, че не може да бъде изключена възможността за отражение върху бюджета на Европейския фонд за регионално развитие, защото не може да бъде изключена възможността от участие в процедурата да са се отказали изпълнители, които нямат на разположение технически изпълнител, отговарящ на поставените изисквания към момента на подаване на офертата, но които биха могли да осигурят такова лице към момента на сключване на договора, ако бъдат избрани, и да предложат по-изгодни от приетите от оспорващата страна условия за изпълнение на поръчката.
Настоящият съдебен състав намира, че административният орган правилно е подвел процесното нарушение към т. 11 на Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, имаща предвид нарушения, представляващи основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците – б. „б“ случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. Административният орган е посочил, че в случая са получени 5 оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор.
Основата, върху която е наложена финансовата корекция, е законосъобразно формирана от допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ, по засегнатия договор в съответствие с чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, вр. чл. 1, ал. 1, чл. 70, ал. 1 и чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
По изложените съображения съдът намира, че оспореното Решение № РД-02-36-809 от 05.06.2020 година на Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 е издадено от компетентен орган предвид разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, представената Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018 година на министъра на регионалното развитие и благоустройството /л. 17/ и документите, установяващи, че титуляр на електронния подпис, с който е подписано оспореното решение, е посоченият за издател на решението административен орган в лицето на физическото лице, заемащо посочената длъжност, а именно: Заповед № РД-02-14-245 от 11.03.2019 година на министъра на регионалното развитие и благоустройството /л. 163/ и Удостоверение от „*****“ АД от 04.02.2020 година /л. 162/. Решението е издадено в изискуемата писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и материалноправните разпоредби, както и в съответствие с целта на закона, което обуславя извода за законосъобразност на акта и съответно неоснователност на оспорването.
При този изход на спора, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 3-4 от АПК и своевременно направено искане от процесуалния представител на ответната страна, оспорващата страна следва да бъде осъдена да заплати на ответната страна адвокатско възнаграждение в размер на 2 553,29 лева с включен ДДС. Направените и доказани разноски за адвокатско възнаграждение /л. 164-164 и л. 168/ не са прекомерни съобразно фактическата и правна сложност на делото. Размерът на адвокатското възнаграждение е съобразен с нормата на чл. 8, ал. 2, т. 4 от Наредба № 1 от 09.07.2004 година за минималните размери на адвокатските възнаграждения, поради което не са налице предпоставките на чл. 78, ал. 5 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК.
Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно от АПК, съдът
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ оспорването на Община Севлиево
против Решение № РД-02-36-809 от 05.06.2020 година на
Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител
на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020.
ОСЪЖДА Община Севлиево да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството сумата от 2 553,29 /две хиляди петстотин петдесет и три лева и 29 ст./ лева, представляваща адвокатско възнаграждение за настоящата инстанция.
Решението подлежи на касационно оспорване пред Върховен административен съд на Република България в четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: