Р Е Ш Е Н И Е
№ 31/01.02.2023 г., град Добрич
В ИМЕТО НА
НАРОДА
ДОБРИЧКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, в
публично заседание на шестнадесети януари през две хиляди двадесет и трета година,
в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: СИЛВИЯ
САНДЕВА
при участието на секретаря ИРЕНА
ДИМИТРОВА, разгледа докладваното от председателя адм. дело № 749 по описа за 2022 г. на Административен съд - Добрич и за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производството по делото
е по реда на чл. 145 и сл. от АПК, във вр. чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ (загл. изм. – ДВ, бр.
51/2022 г., в сила от 01.07.2022г.) и е образувано по
жалба на община Добричка против решение № РД-02-14-1117/18.11.2022 г. на заместник – министъра на регионалното
развитие и благоустройството и ръководител на националния орган по Програмата за трансгранично
сътрудничество “ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България” 2014 – 2020 г., с което е определена
финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите
разходи (36 049, 92 лева с ДДС – стойност без
собствен принос на бенефициера), финансирани от ЕСИФ, по договор ROBG-456-97 от 04.09.2020 г., сключен с изпълнител “П.Е.“
ЕООД, на стойност 30 655, 00 лева без ДДС (37 786, 00 лева с ДДС).
В
жалбата се излагат доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния
закон. Не се споделя твърдението на органа, че при провеждане на процедурата за
избор на изпълнител са въведени необосновани и ограничителни критерии за подбор. Счита се, че поставеното
от възложителя изискване към участниците в обществената поръчка да са извършили
идентични или сходни дейности в контекста на Наредба № РД – 02-20-3 от
21.12.2015 г. за проектиране, изпълнение и поддържане на сгради за обществено
обслужване в областта на образованието и науката, здравеопазването, културата и
изкуствата (Наредба № РД – 02-20-3 от 21.12.2015 г.) съответства на критериите
по чл. 59, ал. 2 от ЗОП и не нарушава принципите по чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от
ЗОП. Твърди се, че посочването на наредбата е свързано с действащото към
момента законодателство в областта на сградите за обществено ползване. В случая
предмет на поръчката е оборудване за читалище, което представлява сграда за
култура и изкуства и има специфично предназначение. Счита се, че възложителят
не е ограничил кръга на потенциалните участници, тъй като в документацията за участие в обществената поръчка е записано,
че в процедурата може да участва всяко българско или чуждестранно физическо или
юридическо лице, както и тяхното обединение, а в техническата спецификация е добавено
„или еквивалент“ в
съответствие с разпоредбата на чл. 48, ал. 2 от ЗОП. Твърди се, че
съвкупният анализ на нормите на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП сочи, че
определящо за преценката относно обосноваността на дадено изискване е дали е
съобразено с предмета, стойността, количеството или обема на обществената
поръчка. В случая поставеното условие съответства изцяло на националното
законодателство и не възпрепятства достъпа на заинтересованите лица до участие
в процедурата. По тези съображения се иска
отмяна на оспореното решение и присъждане на сторените разноски по делото.
Ответникът по делото – заместник – министърът на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на националния орган по Програмата за трансгранично
сътрудничество “ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България” 2014 – 2020 г., чрез процесуалния си представител,
оспорва жалбата по събражения, че решението е постановено в съответствие с
материалния закон. Твърди, че дефинирането на идентична или сходна дейност за
целите на съответствието с критерия за подбор е в нарушение на чл. 2, ал. 2 и
чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Сочи, че изискването участникът да е извършил доставки в
контекста на Наредба № РД – 02-20-3 от
21.12.2015 г. е едновременно неотносимо (непропорционално) и
дискриминационно, тъй като не отговаря на предмета на поръчката и води до
неравнопоставено третиране на различните видове участници – национални и
чуждестранни. Иска отхвърляне на
жалбата като неоснователна и присъждане на разноски за юрисконсултско
възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираното от противната
страна юрисконсултско/адвокатско възнаграждение.
Добричкият
административен съд, като взе предвид становищата на страните и прецени
събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, прие за
установено следното от фактическа и правна страна:
Жалбата е подадена в
срок, от легитимирано лице, срещу годен за обжалване индивидуален
административен акт, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по същество,
тя е неоснователна.
От данните по
административната преписка се установява, че община Добричка е бенефициер по сключен административен договор с МРРБ за предоставяне на
национално съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България“ 2014-2020 г. с № РД-02-29-401 от 24.10.2018 г. (л. 34 – л.40). Договорът е с предмет предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ по Програма за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България“ 2014-2020 г. за изпълнение на проект ROBG-456 „Хършова-Добричка, заедно по красивия път на
устойчивото развитие чрез трансгранична култура“. Общият размер на бюджета по проекта е 1 410 770, 00 евро, като размерът на безвъзмездната финансова
помощ от ЕФРР е 85% или 641 556, 09 евро, 13% или 98 112, 81 евро е размерът на националното съфинансиране, а 2% или 15 102, 98 евро е собствен принос на бенефициера. Продължителността на проекта е 36 месеца.
В изпълнение на договора бенефициерът е
провел обществена поръчка за избор на изпълнител чрез процедура по публично състезание по реда на ЗОП с предмет: „Доставка и
монтаж на обзавеждане за НЧ „Нов
живот 1941“ в с. Черна, за НЧ
„Светлина 1940“ в с. Ловчанци и за офис, находящ се в сградата на община Добричка, по проект ROBG-456
„Хършова- Добричка, заедно по красивия път на устойчивото развитие чрез
трансгранична култура“, в две
обособени позиции: Обособена
позиция № 1 - „Доставка и монтаж на обзавеждане за обекти : НЧ „Нов живот – 1941“ в село Черна, НЧ
„Светлина – 1940“ в село Ловчанци и офиса на проекта, находящ се в сградата на
община Добричка“ и Обособена позиция № 2 -
„Доставка и монтаж на фиксирани столове за зрителната зала за
обекти : НЧ „Нов живот – 1941“ в село Черна и НЧ „Светлина – 1940“ в село
Ловчанци“.
В резултат на провеждане на поръчката за обособена
позиция № 2
е сключен договор
ROBG-456-97 от 04.09.2020
г. с изпълнител „П.Е.“ ЕООД на стойност 30 655, 00 лева
без ДДС (36 786, 00
лева с ДДС).
С докладна записка с вх. № УТС
– 2119 от 31.08.2022 г. ръководителят на националния орган по Програмата за
трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България“ 2014 – 2020 г. е уведомен, че
при извършена последваща проверка относно законосъобразността на обществената поръчка е
констатирано нарушение, изразяващо се в наличие на дискриминационни изисквания.
В сигнала е посочено, че съгласно документацията за участие в критериите за
подбор, които се отнасят до техническите и професионалните способности на
участниците, е включено изискване те са извършили идентични или сходни доставки
в контекста на Наредба № РД – 02-20-3 от 21.12.2015 г. за
проектиране, изпълнение и поддържане на сгради за обществено обслужване в
областта на образованието и науката, здравеопазването, културата и изкуствата
на Министерството на регионалното развитие и благоустройството. Преценено е, че
това условие е ограничително спрямо чуждестранните лица, извършили сходни
дейности с характеристиките от изискването на възложителя. Така заложеният
критерий е необоснован и създава предпоставка за допускане на дискриминация и
неравно третиране на потенциалните участници. Прието е, че е налице нарушение
на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП, тъй като изискването за сходен опит е
ограничително по национален признак. Нарушението е квалифицирано като нередност
по т. 10, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
за която се предвижда налагане на финансова корекция в размер на 10 % от
стойността на допустимите разходи.
С писмо изх. № 99-00-3-7(5)/10.10.2022 г. ръководителят
на националния орган е уведомил бенефициера, че във връзка с постъпилия сигнал
за нередност е стартирала процедура по налагане на ФК, като на основание чл.
73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ му е предоставил двуседмичен срок за писмени възражения и
бележки.
На 04.10.2022 г. община Добричка е подала възражение с вх.
№ 99-00-3-7(10)/21.10.2021 г. срещу основателността и размера на финансовата
корекция.
На 18.11.2022 г. заместник – министърът на регионалното
развитие и благоустройството и ръководител на националния орган по Програма за
трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“ 2014 – 2020 г. е издал
обжалваното решение с рег. № РД-02-14-1117, с което е определил финансова
корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи (36 049, 92 лева с ДДС – стойност без
собствен принос на бенефициера), финансирани от ЕСИФ, по договор ROBG-456-97 от 04.09.2020 г., сключен с изпълнител “П.Е.“
ЕООД, на стойност 30 655, 00 лева без ДДС (37 786, 00 лева с ДДС).
В мотивите към
решението са споделени констатациите в сигнала за нередност, че е използван дискриминационен критерий за подбор. Прието е, че на
практика с препращането към Наредба № РД – 02-20-3 от 21.12.2015 г. възложителят е
поставил непропорционално и дискриминационно изискване към участниците на база
национален признак.
Изложени са
съображения, че съгласно изготвената техническа спецификация изпълнителят по ОП
2 следва да достави столове за зрителна зала – стационарни с подлакътник. Макар
читалищата да се явяват сгради за култура и изкуство, условието идентичните или
сходните доставки да са извършени в контекста на цитираната наредба е
неотносимо към предмета на поръчката. Наредбата има за цел да определи
минимални изисквания при проектиране, изпълнение и поддържане, респективно проектиране
на реконструкция,
основно обновяване, основен ремонт или преустройство на сгради за обществено обслужване в
областта на образованието и науката, здравеопазването, културата и изкуствата,
както и специфичните експлоатационни показатели на контролируемите параметри и
на техническите изисквания към строителните продукти с оглед на удовлетворяване
на основните и функционалните изисквания към тези сгради и към вътрешните им
сградни инсталации. Проверяваната обществена поръчка няма за предмет нито проектиране,
нито изпълнение, нито поддръжка, нито проектиране на реконструкция, обновяване,
ремонт или
преустройство на читалищата. В наредбата няма заложени изисквания за
доставката на обзавеждане тип столове за зрителна зала, поради което
препращането към нея се явява несъобразено с предмета на поръчката. Счетено е, че
самото определяне „в контекста на Наредба № РД-02-20-3 от 21.12.2015 г.……“ е неясно и объркващо за участниците,
доколкото не дава представа какво точно се има предвид.
От друга
страна е прието, че дори процесната наредба да е относима към предмета на
поръчката, то изискването към участниците да са извършили доставки в нейния
контекст е израз на неравнопоставено третиране на различните видове участници –
национални и чуждестранни. Изискването се явява ограничително за чуждестранните
икономически оператори, които може да имат извършени множество доставки на
обзавеждане, в т.ч. столове за зрителна зала за сгради от типа на читалищата,
но с оглед на мястото на извършваната от тях дейност, то няма как тези доставки
да са в „контекста на Наредба № РД-02-20-3 от 21.12.2015 г.„ и съответно тези лица са лишени от възможността да
участват в процедурата поради несъответствието им със заложения критерий за
подбор. Счетено е, че по този начин възложителят необосновано е ограничил кръга
на потенциалните участници в процедурата. Така поставеното изискване не
гарантира качествено изпълнение, а напротив – с ограничаване на конкуренцията
се възпрепятстват потенциални кандидати, притежаващи необходимите опит и умения
за изпълнение на поръчката, да подадат оферти, като също предложат качествено
изпълнение. С оглед на това възложителят сам е осуетил възможността за
потенциално по-качествено и икономично изпълнение.
По тези съображения
РНО е направил извод, че не са спазени принципите за възлагане на обществените
поръчки по чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 3 от ЗОП. Приел е, че с дефинирането на
сходна дейност за целите на съответствието с критерия за подбор са допуснати
нарушения на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Преценил е, че нарушенията представляват
нередност по т. 10, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, тъй като е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор.
РНО е отхвърлил
като неоснователни възраженията на бенефициера за липса на нарушение. Изложил е
мотиви, че Наредба № РД-02-20-3 от 21.12.2015 г. е приложима към дейността на
читалищата, но не и към предмета на поръчката, доколкото не съдържа каквито и
да е изисквания към типа оборудване, който е предмет на поръчката. Не е
споделил аргумента, че възложителят не е допуснал ограничаване на участието на
чуждестранни лица, защото е предвидил изрично, че в процедурата може да участва
всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице, както и тяхното
обединение. Приел е, че в случая е налице не пряко, а косвено ограничение на
възможността чуждестранни лица да участват в процедурата чрез залагането на
критерий, препращащ към изпълнение на сходни дейности по действащ единствено в
страната нормативен акт. Не е споделил и аргумента, че записаното в
техническата спецификация : „ В изпълнение на разпоредбата на чл. 48, ал. 2 от
ЗОП да се счита добавено „или еквивалент“ навсякъде, където в настоящата
Техническа спецификация са посочени стандарти, технически одобрения или
спецификации, или други технически еталони, както и когато са посочени модел,
източник, процес, търговска марка, патент, тип, произход или производство“ обхваща
и еквивалент на посочването на Наредба № РД-02-20-3 от 21.12.2015 г. Изразил е
становище, че критериите за подбор и техническите спецификации касаят различни
„елементи“ от процедурата и е недопустимо да се правят уточнения на изискванията,
поставени като критерии за подбор, в раздела за техническите спецификации. Ако
бенефициерът е имал воля да приеме за сходни дейности, извършени такива в
контекста на еквивалентни нормативни актове, то същият е разполагал с
възможността да уточни това при описанието на „сходна дейност“. Счел е за
неоснователно възражението на бенефициера, че определящо за преценката относно
обосноваността на дадено изискване е съответствието му с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Посочил е, че това
е само част от нормата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Другата част въвежда изискване
критериите за подбор да са необходими за установяване на възможността на
участниците да изпълнят поръчката. Не е споделил тезата, че второто изречение
на чл. 59, ал. 2 от ЗОП е водещото. Приел е, че и двете изисквания са
равностойни, като в случая поставеният от бенефициера критерий за подбор не
покрива нито едно от тях. Направил е заключение, че това дали участниците са
извършили доставки в контекста на Наредба № РД-02-20-3 от 21.12.2015 г. или не
са няма отношение към установяване на възможността им да изпълнят поръчката,
тъй като наредбата е неотносима към предмета на поръчката, като по този начин е
нарушено и изискването от второто изречение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП.
За така констатираната нередност
е прието, че следва да се наложи финансова корекция в размер на 10 % чрез
прилагане на пропорционалния метод по чл. 5 от Наредбата за посочване на
нередности поради невъзможност да се даде реално количествено изражение на
финансовите последици. Финансовата корекция е определена върху стойността на
допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ, като от стойността
на засегнатия договор е изваден собственият принос на бенефициера в размер на 2
%.
Решението е съобщено на бенефициера на 18.11.2022 г., видно от приложената по делото комуникационна
бележка от деловодната система на МРРБ.
При така установената
фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното:
Предмет на обжалване е решение за
определяне на финасова корекция, издадено по реда на чл. 73, ал. 1, във вр. чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, във вр. т. 10, б. “б” от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, които съгласно § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕФСУ и § 1, т.
2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности са приложими по отношение на
финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество,
доколкото друго не е предвидено в Меморандума за изпълнение – договорености
между държавите – членки, участващи в програмата „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България“ 2014 – 2020 г. (ратифициран със закон, обнародван в ДВ, бр.16 от
2016 г.).
Разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕФСУ предвижда, че актът за определяне на финансовата корекция по основание
и размер се издава от ръководителя на Управляващия орган. Според Меморандума
Националният орган по Програмата за сътрудничество има правомощия да предотвратява,
открива и отстранява нередности, като всяка страна – членка носи отговорност за
разследването на нередности, допуснати от бенефициерите, разположени на нейната
територия. На основание чл. 2, т. 2 от Наредбата за администриране на
нередности по ЕСИФ ръководителят на програмите за европейско териториално
сътрудничество (в т.ч. и настоящата програма) е отговорен за прилагането на
дейностите, регламентирани в наредбата. Според Меморандума за изпълнение
националният орган, съответстващ на управляващия орган, с координираща роля за
територията на България, е Министерството на регионалното развитие и
благоустройството. Съгласно чл. 29, ал. 1, т. 4 от действащия към момента на
определяне на финансовата корекция Устройствен правилник на МРРБ дирекция “Управление на териториалното сътрудничество” към МРРБ изпълнява функциите на
Национален орган за програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните
граници на ЕС 2014 – 2020 (между Румъния и България и Гърция и България), като
разпоредбата на чл. 9, ал. 1 от ЗФУКПС дава възможност на министъра на
регионалното развитие и благоустройството да делегира правомощията си по този
закон на други длъжностни лица от ръководената от него организация. Оспореното
решение е подписано от заместник – министъра на РРБ, който към релевантния момент е
бил надлежно оправомощен
да ръководи и организира дейността на националния орган по Програмата за
трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България“ 2014 – 2020 г. съгласно приложената по делото заповед № РД - 02
- 14-789/17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройство (л. 9). Следователно процесният
акт е издаден от компетентно длъжностно
лице, в кръга на делегираните му със заповедта правомощия.
Решението е издадено в
установената от закона писмена форма съгласно чл. 59 от АПК, във вр. чл. 73,
ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Актът съдържа фактически и правни основания за
неговото издаване - конкретно нарушение на ЗОП, квалифицирано като нередност
съгласно Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляваща основание за извършване на финансова корекция. При издаване на решението е спазена процедурата по чл.
73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ. Бенефициерът е уведомен за подадения сигнал за нередност,
като му е даден срок да представи своите писмени възражения и доказателства по
основателността и размера на финансовата корекция.
Обжалваното
решение съответства и на материалния закон, макар и не по всички изложени в
него съображения.
При съобразяване на изискванията на закона възложителят има право да
постави към кандидатите и участниците
изисквания, за които смята, че ще гарантират качественото и точно изпълнение
на предмета на поръчката. Общите изисквания към критериите за подбор са регламентирани в чл. 59 от
ЗОП. Разпоредбата на чл. 59, ал. 1 от ЗОП дава възможност на възложителя да определи критерии за подбор, които се
отнасят до годността (правоспособността) за упражняване на професионална
дейност; до икономическото и финансовото състояние и до техническите и
професионалните способности на участниците. Тази оперативна самостоятелност е
ограничена от разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП и принципите, установени в чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Съобразно императива на чл. 59, ал. 2 от ЗОП възложителите могат да използват
спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон,
които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката.
Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и
сложността на поръчката/ обособената позиция. При спазване на
принципа на чл. 2, ал. 2 от ЗОП поставените
изисквания не следва да дават необосновано предимство или необосновано да
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки.
За да определи процесната финансова корекция, РНО е приел, че е налице
допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП, изразяващо се
в залагането на непропорционален и дискриминационен критерий за подбор по
отношение на техническите и професионалните способности на кандидатите и
участниците в процедурата. Основният довод за това е, че в обявлението и в
документацията за участие в обществената поръчка е въведено изискване участниците
да са изпълнили идентични или сходни дейности в контекста на Наредба № РД – 02-20-3 от 21.12.2015 г. Прието е, че препращането
към тази наредба е едновременно непропорционално и
дискриминационно, защото не е относимо към предмета
на поръчката и е ограничително по национален признак.
Настоящият съдебен състав не
споделя извода на административния орган за неотносимост на критерия за подбор към
предмета на поръчката, но споделя извода му за неговия дискриминационен
характер.
Неправилно РНО е приел, че посочената
в документацията Наредба
№ РД – 02-20-3 от 21.12.2015 г. е неприложима спрямо обявената
от възложителя процедура, защото тя регламентира не само изискванията към
външното пространство и конструкцията на сградите за култура и изкуство,
каквито несъмнено са и читалищата съгласно чл. 172, ал. 1, т. 5 от същата
наредба, но и към техните вътрешни функционални пространства и помещения. В чл.
182 от Наредба
№ РД – 02-20-3 от 21.12.2015 г. е предвидено стриктно и детайлно
какви следва да бъдат размерите, начина на разположение и начина на закрепване
на местата за сядане в залите за зрители съобразно капацитета и функционалното
им предназначение, както и продуктите, от които следва да бъдат изпълнени те.
Т.е. оборудването със столове на помещенията и залите за зрители и/или
посетители, какъвто по същество е и предметът на процесната поръчка, е обект на
регламентация на цитираната наредба. Именно следвайки общите изисквания, установени
в чл. 182 от Наредба
№ РД – 02-20-3 от 21.12.2015 г., възложителят е определил
минималните размери и начина на разположение на стационарните столове за
зрителните зали в двете читалища, видно от описанието на предвидената доставка
и монтаж на обзавеждане по ОП 2. Следователно тази наредба е приложима в случая
и незаконосъобразно административният орган е приел, че тя не съдържа каквито и
да е изисквания към типа оборудване, необходим на възложителя. Ето защо изискването
за сходен опит не е непропорционално и необосновано поради неотносимост на посочената
наредба към предмета на поръчката.
Това изискване обаче
е дискриминационно с оглед на приложното поле на Наредба № РД–02-20-3 от 21.12.2015 г. Законосъобразно
административният орган е приел, че условието се явява ограничително за
чуждестранните икономически оператори, които може да имат извършени множество
доставки на обзавеждане, в т.ч. на столове за зрителна зала за сгради от типа
на читалищата, но няма как тези доставки да са в контекста на наредбата с оглед
на осъществяваната от тях дейност извън територията на страната. Обстоятелството,
че в документацията за участие е предвидено, че в процедурата за възлагане може
да участва всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице,
както и тяхното обединение, не променя този извод, защото с препращането към
национална правна уредба, без да се допуска изрично възможността за натрупан
опит по еквивалентни нормативни актове, фактически се обезсмисля достъпа до участие
на чуждестранни кандидати, които не са извършвали доставки на оборудване в
контекста на процесната наредба.
Не може да се сподели доводът
на жалбоподателя, че добавянето на словосъчетанието „или еквивалентно/и“ в техническите спецификации следва да се счита и за
еквивалент на наредбата. Правилно е становището на административния орган, че
критериите за подбор и техническите спецификации касаят различни елементи от
процедурата и е недопустимо да се правят уточнения на критериите за подбор в
раздела за техническите спецификации. Критериите за подбор имат отношение към
качествата на кандидадите и участниците в процедурата, а техническите
спецификации - към параметрите на предмета на поръчката, поради което няма как изискванията
спрямо участниците да бъдат заместени или допълнени от изискванията спрямо възлаганата
доставка и монтаж. Думите „или еквивалент“ в техническите спецификации не могат
да се приравняват на еквивалентни нормативни актове, защото те са добавени в
изпълнение на разпоредбата на чл. 48, ал. 2 от ЗОП и имат ограничен обхват и
значение, поради което следва да се тълкуват стеснително. Правилно
административният орган е приел, че ако възложителят е имал намерение да приеме
за сходни дейности извършени такива в контекста на еквивалентни нормативни
актове, то е разполагал с възможността да уточни това при дефинирането на
сходна дейност. Като не е посочено, че чуждестранните лица могат да представят
списък с доставки, извършени при еквивалентни нормативни условия, за доказване
на професионалните си способности, е възможно потенциално заинтересованите лица
да са били разубедени и да са се въздържали от участие поради това, че не отговарят
на едно от изискванията на възложителя.
Неоснователно е
възражението на бенефициера, че условието не е ограничително, тъй като е
съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството и обема на
обществената поръчка. Критерият участниците да имат придобит професионален опит
само в контекста на национални, а не и на еквивалентни правни изисквания не се
оправдава нито от специфичния предмет на поръчката, нито от необходимостта от
обезпечаване на нейното точно и качествено изпълнение. За участието на чуждестранни
кандидати в поръчката е достатъчно да се докаже, че са извършили идентични или
сходни доставки съгласно законодателството на страната, в която са установени. Свеждането
на опита единствено до такъв, натрупан по националното законодателство, няма
отношение към установяване на способността на участниците да изпълнят поръчката,
както правилно е преценил и административният орган, макар и по други
съображения. Така въведеното ограничение не е обосновано от обективни
потребности на възложителя, поради което е нарушен чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Понеже
изискването е ограничително по национален признак, то е дискриминационно в
контекста на чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗОП. С него се дава необосновано
предимство на едни стопански субекти за сметка на други, като се стеснява кръга
на потенциалните участници в процедурата. Приложимостта на Наредба
№ РД – 02-20-3 от 21.12.2015 г. към конкретния предмет на
поръчката не изключва дискриминационния характер на изискването. Препращането
към наредбата възпрепятства чуждестранните кандидати да участват в процедурата,
тъй като не позволява признаване на опит, придобит при условия, еквивалентни на
националния ред. Поставянето на такова условие има разубеждаващ и възпиращ
ефект върху евентуалните кандидати и рефлектира върху възможността за участие
на най-широк кръг от лица с цел постигането на икономически най-изгодната
оферта.
С оглед на изложеното правилно и обосновано административният
орган е приел, че е налице допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от
ЗОП. Използван е дискриминационен критерий за подбор, който включва необосновани
национални изисквания, водещи до неравно третиране на различните категории
участници – български и чуждестранни. Законосъобразно РНО е квалифицирал това
нарушение като нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗОП, във вр. т. 10,
б. “б” от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, налагаща определяне
на финансова корекция. Правилно административният орган е съобразил наличието
на минимално ниво на конкуренция, за да определи приложимата правна норма. Естеството
на установеното нарушение е такова, че е невъзможно да се даде количествено
изражение на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл. 72,
ал. 1 от ЗУСЕФСУ размерът на финансовата корекция правилно е определен чрез
процентен показател, установен в Наредбата за посочване на нередности. Законосъобразно
е определена и основата, върху която е изчислена финансовата корекция, като е
приспаднат собственият принос на бенефициера.
По тези съображения съдът
намира, че оспореното решение се явява правилно и законосъобразно като краен
правен резултат. Липсват пороци по смисъла на чл. 146, т. 1 – 5 от АПК, които
да налагат отмяната му, поради което жалбата срещу него следва да бъде
отхвърлена като неоснователна.
С оглед на изхода от спора
и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на
ответника разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева,
определено на основание чл. 24 от НЗПП.
Водим от горното и на
основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Добричкият административен съд
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Добричка срещу решение № РД-02-14-1117/18.11.2022 г. на заместник – министъра на регионалното
развитие и благоустройството и ръководител на националния орган по Програмата за трансгранично
сътрудничество “ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България” 2014 – 2020 г.
ОСЪЖДА община
Добричка да заплати на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството сумата от 100 лева, съставляваща разноски по делото.
Решението може да
бъде обжалвано с касационна жалба пред Върховния административен съд в
четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните.
Административен
съдия: