Решение по дело №336/2019 на Апелативен специализиран наказателен съд

        Р Е Ш Е Н И Е

                                        гр. София 17. 12. 2019г.

 

апеЛАТИВЕН СПЕЦИАЛИЗИРАН НАКАЗАТЕЛЕН СЪД, Първи състав  в публично съдебно заседание на двадесет и втори ноември през две хиляди и деветнадесета  година в състав:

 

                                               ПРЕДСЕДАТЕЛ: Г.УШЕВ

                                                      ЧЛЕНОВЕ: 1. ДИМЧО ГЕОРГИЕВ

                                                                            2. СТОЯН ТОНЕВ

 

като разгледа докладваното от съдия Тонев ВНОХД № 336 / 2019г. по описа на АСНС, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на глава ХХІ НПК.

С присъда №24/16.04.2019г. по НОХД № 1043/2019г. на СНС - 5  състав, подсъдимият В.Н.А. е бил признат за виновен в извършване на престъпление по чл.321, ал.3, т.1 във вр. с ал.1 от НК, поради което и на осн. чл.373, ал.2 от НПК във вр. с чл.58 а, ал.1  от НК му е наложено наказание " лишаване от свобода" за срок от 5/пет/ години и 4/четири/ месеца, като на основание чл.304 от НПК е признат за невиновен и оправдан в това да е ръководил организираната престъпна група относно  периода от средата на 2017 г. до началото на месец ноември 2017 г.

Подсъдимият В.Н.А. е признат  за виновен и в извършване на престъпление по чл. 211 пр.2, вр. чл.210, ал.1, т.5 вр. чл.209, ал.1 вр.чл.20, ал. 4, вр.ал.1 вр.чл. 26, ал.1 НК, поради което и на основание чл.373, ал.2 от НПК във вр. с чл.58а, ал.1 от НК му е наложено наказание "лишаване от свобода" за срок от четири години.  

На осн.чл.23 от НК на  подсъдимия А. е определено едно, общо най-тежко наказание, а именно" лишаване от свобода" за срок от пет години и четири месеца.

На осн.чл.57, ал.1, т.2, б. б ЗИНЗС е определен строг режим на изтърпяване на така наложеното  на подсъдимия А. едно, общо най-тежко наказание от 5/пет/ години и 4 /четири/ месеца „лишаване от свобода“.

На осн. чл.59 от НК е приспаднато предварителното задържане на подсъдимия А..

Със същата присъда подсъдимият О.А.Б. е признат за виновен в извършване на престъпление по чл.321, ал.3,  т.2, във вр. с ал.2 от НК, като на осн.чл.373, ал.2 от НПК във вр. с чл.58а ал.1от НК му е наложено наказание лишаване от свобода за срок от 2/две/ години и 8/ осем /месеца, а на основание чл.304 от НПК е признат за невиновен и е оправдан в това да е участвал в организираната престъпна група, касателно периода от средата на 2017 г. до началото на месец ноември 2017 г.

Подсъдимият О.А.Б. е признат за виновен  и в извършване на престъпление по чл.210, ал.1, т.5 вр. чл.209, ал.1 вр. чл.20, ал.4 вр. ал.1 вр.чл. 26, ал.1 НК, поради което и на осн. чл.373, ал.2 във вр. с чл.58 а, ал.1 от НК му е наложено наказание лишаване от свобода за срок от 2/две/ години, като на осн. чл.304 от НПК е признат за невиновен и е оправдан за това да е действал в качеството на извършител относно престъплението по чл.210, ал.1, т.5 вр. чл.209, ал.1 вр. чл.26, ал.1 от НК

На основание чл.23 от НК на  подсъдимия Б. е определено едно, общо най-тежко наказание от две години и осем месеца "лишаване от свобода".

На осн.чл.57, ал.1, т.3 от ЗИНЗС е определен общ режим на изтърпяване на така наложеното на подсъдимия Б. едно, общо най-тежко наказание от 2 /две/ години и 8/осем/ месеца „лишаване от свобода“.

На осн. чл.59 от НК е  приспаднато предварителното задържане на подсъдимия Б..

На осн. чл.45 от ЗЗД подсъдимите В.Н.А. и О.А.Б. са осъдени да заплатят солидарно на гражданския ищец С.К.П. сумата от 39 779,15 представляваща обезщетение причинени й имуществени вреди вследствие на престъплението квалифицирано по 211, пр.2 вр. чл.210, ал.1, т.5 вр. чл.209, ал.1 вр.чл.20, ал. 4 вр.ал.1 вр.чл. 26, ал.1 НК за подс. А. и по чл.210, ал.1, т.5 вр. чл.209, ал.1 вр.чл.20, ал. 4 вр. ал.1 вр.чл. 26, ал.1 НК за подс.Б., ведно със законната лихва върху горната сума, считано от датата на извършване на деянието -21.11.2017 г. до окончателното й изплащане.

На осн. чл.45 от ЗЗД подсъдимите В.Н.А. и О.А.Б. са осъдени да заплатят солидарно на гражданския ищец К.П.С. сумата от 700 лв., представляваща обезщетение за причинените й имуществени вреди вследствие престъплението квалифицирано по 211, пр.2 вр. чл.210, ал.1, т.5 вр. чл.209, ал.1 вр.чл.20, ал. 4 вр.ал.1 вр.чл. 26, ал.1 НК за подс. А. и по чл.210, ал.1, т.5 вр. чл.209, ал.1 вр.чл.20, ал. 4 вр. ал.1 вр.чл. 26, ал.1 НК за подс. Б., ведно със законната лихва  върху горната сума, считано от датата на извършване на деянието - 11.12.2017 г. до окончателното й изплащане

На осн. чл.2 от Тарифата за държавните такси всеки един от  подсъдимите В.Н.А. и О.А.Б. е осъден да заплатят по сметка на СНС сума от  по 809,58 лв./осемстотин и девет лева и петдесет и осем стотинки/, представляваща дължима държавна такса върху  уважените размери на предявените граждански искове.

Въззивни жалби срещу присъдата са подали подс. В.А. и упълномощения му защитник - адв. М..  С жалбите и допълнителните писмени изложения по чл. 320, ал.4 от НПК се претендира, че присъдата, постановена след развилата се диференцирана процедура - съкратено съдебно следствие по чл.371, т.2 от НПК, е незаконосъобразна, поради нарушение на материалния закон, понеже признатите фактически положения по обвинителния акт  не очертавали  правната квалификация по  чл. 321, ал.3,  т.1, във вр. с ал.1 от НК на инкриминираното деяние по пункт първи, възприета от предходната инстанция. Касателно деянието по чл. 321 НК с въззивната жалба се критикува предходната инстанция, че не е установила"лицата, които са се обаждали по телефоните". За инкриминираното деяние по чл.321, ал.3, т.1 във вр. с ал.1 от НК от НК се възразява и  че в  обвинителния акт не били отразени "време, място и  начин на реализиране" на същото. Грешка във възприетата квалификация се съзира, касателно осъждането на подсъдимия А. за престъпление по чл.211, пр.2 от НК, понеже не бил изпълнен квалифициращият признак "особено тежък случай". Защитникът продължава с развиването на доводи, касателно нарушение на материалния закон в насока, че предходната инстанция не била спазила общите разпоредби на НК досежно наказанието и в частност на нормата на чл. 56 НК.Също така, според защитата, наложеното наказание било несправедливо, несъответващо на степента на обществена опасност на деянията и дееца. Иска се от въззивната инстанция да намали наказанието на подсъдимия и отхвърли гражданските искове.

Прокурорът от АСП в хода на съдебните прения, изразява становището, че присъдата е правилна и законосъобразна и  следва да бъде потвърдена. В пледоарията си представителят на държавното обвинение заема становище, че наложените на подсъдимите наказания са справедливи и със същите в най- пълна степен ще се постигнат целите на генералната превенция.

Гражданските ищци и повереникът им, редовно уведомени, не са се явили в съдебно заседание, за да вземат становище  по гражданско-осъдителната част на присъдата на СНС.

С пледоарията си в хода на съдебните прения пред въззивната инстанция, адв. П., като упълномощен защитник на подсъдимия А., развива доводи за допуснато съществено процесуално нарушение по чл. 305, ал.3 от НПК, относно обсъждане и оценка на доказателствения материал в мотивите на първостепенния акт. Адвокат П. излага становище за допуснато нарушение на материалния закон, понеже признатите фактически положения по обвинителния акт не сочели на възприета от предходната инстанция правна квалификация по чл. 321 ал.3 т.1 вр.  ал.1 от НК за инкриминираното деяние по пункт първи от обвинението на нейния подзащитен.Нарушение на материалния закон се претендира и относно квалификацията по чл. 20 ал.4 НК досежно инкриминираната измама. Адв. П. излага и доводи, че наложеното на  подсъдимия А. наказание е несправедливо, понеже не е определено по реда на  чл. 55, ал.1, т.1 вр. чл. 58 а, ал.4 НК. Защитникът счита също така,че е допуснато нарушение на чл.56 от НК, понеже са отчетени като отегчаващи отговорността обстоятелства осъжданията на подсъдимия А., включени в квалификацията "опасен рецидив". Адвокат П. предлага на въззивния съд да упражни правомощията си по  чл. 337, ал. 1, т. 1, вр. чл. 334, т. 3 от НПК, като намали наказанието на подзащитния й. В условията на алтернативност се предлага присъдата да бъде отменена, поради липса на мотиви, а делото се върне за ново разглеждане на първоинстанционния съд, съгласно чл.334 т.1, вр. чл. 335, ал.2, вр. чл.348, ал.3, т.2 пр.1 от НПК.

Подсъдимият О.Б. се е възползвал от правото си по чл. 320, ал.6 от НПК да се присъедини към подадената жалба от подсъдимия А., заявявайки желанието си устно пред настоящата инстанция.Предпоставките необжалвалия постановената присъда подсъдим Б. да се присъедини към вече депозираната въззивна жалба на съпроцесника си са налице, понеже двамата са привлечени към наказателна отговорност като съучастници, а изложените в пледоарията от защитника му възражения и доводи следва да бъдат разгледани и обсъдени от настоящия съдебен състав по същество.В хода на съдебните прения пред апелативния съд адв. М., като защитник на подс.Б. излага единствено доводи в насока, че наказанието на подзащитния й е следвало да бъде определено при условията на чл. 55, ал.1, т.1, вр. чл. 58 а, ал.4 НК,като счита за налични изискуеми предпоставки за това. С оглед изложеното със  защитната си реч адв. М. предлага на въззивния съд да упражни правомощията си по чл.337, ал.1, т.1, вр.чл.334, т. 3 от НПК, като намали наказанието на подзащитния й.

В последната си дума пред  настоящата въззивна инстанция подсъдимите В.А. и О.Б. молят да им бъдат намалени наказанията.

АПЕЛАТИВНИЯТ СЪД като прецени наведените от страните доводи и сам служебно провери изцяло правилността на атакуваната присъда, намира за установено следното:

Производството по делото е протекло по реда на съкратеното съдебно следствие съгласно разпоредбата на чл.371, т. 2 НПК, поради което фактическата обстановка се изяснява при условията на чл. 373, ал. 3 НПК на базата на направените признания на фактите в обвинителния акт и на доказателствата, събрани в досъдебното производство, които ги подкрепят – показанията на свидетелите С.К.П. /л.35-36, л.38, т.1, ДП/, К.П.С. /л.4-5, л.7-8, т.2, ДП/, Г.А.Х./л.34-36, т.3 ДП/,И.В.И./л.37-38, т.3, ДП/, П.Я.П./л.39-40, т.3 ДП/, З.И.З./л.41-43, т.3 ДП/, обясненията на подсъдимия В.А., дадени в присъствие на  защитник /т. 1, л. 10-11 ДП/, обясненията на подсъдимия О.Б., дадени в присъствието на защитник /т.1, л. 19-20, ДП/, обясненията на В.П., депозирани в присъствието на защитник /т.1, л. 28-30, ДП/, и писмени доказателства: протокол за разпознаване на лица /л.39, т.1 ДП/, справки от мобилни оператори, декларации за СИС, справка за съдимост на подс.В.Н.А.,справка за съдимост на  подс. О.А.Б., справка от Агенция по вписванията, справка на ГД"ИН", МП.

С оглед цялостното признаване на фактите, изложени в обстоятелствената част на обвинителния акт от страна на подсъдимите, на базата на описаните по-горе доказателствени материали по делото, първостепенният съд е приел за установено по несъмнен начин, че подсъдимият В.А. през 2017 г. живеел в гр. Г.О., ул. "И.М." и същият от много години се занимавал с измами, като бил многократно осъждан, вкл.:

С присъда № …../….. г. по НОХД № …./… г. на PC-В.Т., влязла в законна сила на 28.11.2008 г.,  подсъдимият А. е осъден за тежко умишлено престъпление – измама по чл. 211 вр. чл. 210, ал.1, т.4 вр. 209, ал.1 вр. 26 вр. чл. 20 ал.2 НК и му било наложено наказание 7 /седем/ години лишаване от свобода, което да изтърпи при първоначален строг режим.

С определение № …./…. г. по НЧД  № …./…. г. на РС-Пловдив, влязло в сила на 24.09.2009г. на основание чл.25,вр. чл. 23 НК  били  групирани наложените на подс. В.А. наказания по НОХД № …/…. г. на PC-В.Т., НОХД № …/….г. на ГОРС/ за престъпление по чл.210 ал.1 т.4 вр.чл. 209 вр.чл. 26, вр.чл.28 НК/ и НОХД …/…г. на ВТРС/ за престъпление по чл.  210 ал.1 т.2 т.4, т. 5, вр.чл.209 от НК/ и  му е определено  едно,общо, най-тежко наказание в размер на 7 години лишаване от свобода. Същото на основание чл. 24 НК е увеличено с 1 година и 6 месеца на 8 години и 6 месеца, което да се търпи при първоначален строг режим.

Наказанието 8/осем/ години и 6/шест/ месеца лишаване от свобода е изтърпяно  на 30.09.2015г.

С цитираното определение № …/…. г. по НЧД  № …/… г. на РС-Пловдив основание чл.25, вр. чл. 23 НК са групирани в отделна съвкупност  и наказанията по  НОХД …./….г. на  РС Сливен / за тежко умишлено престъпление – измама по чл. 210 ал.1 т.2,  т.4 вр.чл.209 вр. чл. 18 ал.1 НК/ и НОХД № …./ ….г. на РС Пловдив/ за тежко умишлено престъпление- измама по чл.210 ал.1 т.2 ,т.4 вр.чл. 209 вр.чл.26 вр.чл.28 НК/ и на подс.  А.  е наложено едно, общо и най-  тежко наказание от 1 година и шест месеца лишаване от свобода, което на основание чл. 24 НК е увеличено на 2/две/  години "лишаване от свобода", търпимо при първоначален "строг" режим.

 С влязло в сила определение № …./ ….г.  по  ЧНД № …/….г. на Окръжен съд – Ловеч подсъдимият А. е условно предсрочно освободен от изтърпяване на остатъка от 10 месеца и 15 дни от наказанието 2 години лишаване от свобода.

След последното си излизане от затвора, където търпял наказание лишаване от свобода за измами, в средата на 2017 г., подсъдимият А. преценил, че с честен труд не може да изкара парични средства необходими му за жизнения стандарт, който искал да поддържа, и за това в края на октомври 2011 г. измислил схема за осъществяване на престъпни посегателства - измами, срещу собствеността на отделни граждани на територията на Република България.

С оглед предходния си опит подсъдимият  А.  измислил схема, при която потенциалните жертви трябвало да бъдат въведени в заблуждение, че участват в полицейска операция по залавянето на телефонни измамници, като му дадат всички парични средства, с които разполагат, с цел залавянето на тези измамници с паричните средства. Поради измислената схема, подсъдимият А. не можел да извърши намисленото сам, понеже за осъществяване на престъпленията били необходими няколко души, които координирано да реализират измамливи действия по отношение на различни граждани и други  - които на място да вземат дадените или изхвърлени пари.

В началото на ноември месец на 2017 г. в гр.Г.О. подсъдимият А. се свързал със свои познати /между които В.П. и други лица, останали неустановени при разследването/ и ги запознал с престъпния си замисъл за бързо и лесно набавяне на средства чрез измами, като им разяснил начина, по който предвиждал да бъдат извършвани тези измами. Срещите си подсъдимият А. провеждал в питейни заведения, находящи се в района на ЖП-гарата в гр. Г.О. Лицата, на които подсъдимият А. споделил замисъла си ( В.П. и другите лица, останали неустановени при разследването) възприели идеята му за бърза печалба по описания начин и задружно се включили в нейното изпълнение, под негов контрол. По този начин започнало структурирането на престъпна група, създадена с цел извършване на телефонни измами в страната, а именно престъпления по чл.209 и следващите от НК.

Подсъдимият А. като най-опитен и като човекът, който измислил схемата за реализиране на измами, поел ръководството на групата и организирал дейността, която щял да изпълнява всеки от участниците в нея, в изпълнение на общия престъпен замисъл за постигане на целения от групата резултат. Неустановените при разследването лица приели да изпълняват ролята на „въртачи" /още наричани "викачи"/, които да се обаждат по телефон на случайни граждани на територията на страната и да ги въвеждат в заблуждение да поддържат същото у тях, разказвайки им различни истории, които винаги завършвали с това, че адресата на обаждането трябвало да им даде пари - било, защото бил убеден, че ще му се случи нещо лошо; било че измамници нападнали негов съсед, който не им бил съдействал; било защото бил убеден, че участва в полицейска операция по залавянето на телефонни измамници. В.П.        / който обвиняем междувременно е починал и наказателното производството спрямо същия е прекратено на осн. чл.24, ал.1, т.4 от НПК - с Постановление от 11.06.2018г.- л.60-61, т.3 от ДП/  бил натоварен от ръководителя на групата- от подсъдимия А., със задачата да намери "доверени" хора, които да ходят по различните адреси, посочени им от последния, да вземат парите от измамените лица и да му ги носят. Лицата, които В.П. намирал трябвало да бъдат проверени и препоръчани от него на подсъдимия А.. Така, в началото на месец ноември 2017 г. В.П. се спрял на лица от своя кръг познати, които били осъждани, нямали редовни доходи и били склонни към извършване на престъпления, за да си набавят парични средства за ежедневната си издръжка. С оглед на поетата задача В.П.  се срещнал в началото на месец  ноември  2017г. с подсъдимия О.Б. и му обяснил естеството на "работата". Срещата им се провела в с.Орловец, където живеели Б. и П.. В хода на същата подсъдимият Б./ осъждан за престъпления против собствеността/ се съгласил да изпълнява ролята на куриер /"праткаджия"/в престъпното сдружение, тъй като бил безработен и разбрал, че ще му се плаща за действията, които ще извършва. Още от самото начало подсъдимия Б., когато приел да "работи" като "праткаджия" знаел, че подсъдимия В.П. и другите лица" въртачи" /още наричани  "викачи" /, които се обаждали по телефоните и въвеждали различни граждани в заблуждение, действали под ръководството на подсъдимия А.. Подсъдимият В.А. поддържал връзка с подсъдимия О.Б. опосредено чрез В.П., с цел запазване на конспиративност. 

Подсъдимият А. като ръководител на участниците в престъпното сдружение ги снабдявал с телефонни апарати и предплатени СИМ- карти, от които се обаждали "викачите", с което ги подпомогнал, да осъществят изпълнителните деяния, целени от тях. Част от тези предплатени СИМ-карти били на румънски оператор. С цел конспиративност, в инкриминирания период подсъдимия А. и някои от членовете на престъпното сдружение под негово ръководство /т. нар. "викачи"/, посетили района на гр. Букурещ в Република Румъния, откъдето се обаждали на непознати телефонни номера в България. Същите пътували до Румъния, за да не бъдат засечени от правоохранителните власти и да не може да бъдат проследявани и подслушвани чрез оперативните способи посочени в НПК и ЗСРС. Пътуванията и престоят им били организирани от подсъдимия В.А.

През втората седмица на ноември месец 2017 г. подсъдимият А. и "викачите" /останали установени по делото/ се настанили в различни стаи в хотел в околностите на румънската столица правейки се, че не се познават. След това "викачите" звънели по телефоните, предоставени им от подсъдимия А., на случаен принцип на непознати телефонни стационарни номера в различни градове в България. Подсъдимият А. контролирал и начина, по който "викачите" въвеждали или поддържали заблуждението на отделните граждани, в резултат на което последните се разпореждали с имуществото си. Когато някой от "викачите" успеел да въведе в заблуждение конкретно лице, той уведомявал подсъдимия А., който по телефона разпореждал на В.П. да заведе или да изпрати подсъдимия О.Б. на конкретния адрес, за да вземе парите. В зависимост от особеностите на конкретния случай, подсъдимият В.А. сам или чрез В.П. упътвал подсъдимия О.Б. до  съответния адрес. След като подсъдимия Б. вземел парите, подсъдимият А. го контролирал по открита телефонна линия до срещата му с П. и след това до момента, докато П. не му предаде пакета с парите. Противозаконно придобитите суми и ценности от измамените лица се отчитали на подсъдимия В.А., който ги съхранявал в дома си. Той разпределял и сумите, които следвало да получи всеки един от участниците в групата след реализираната измама.Подсъдимият А. бил съпричастен към общата престъпна дейност на групата през цялото време на съществуването й.

Функциите на В.П. като участник в организираната престъпна група се изразявали в извършване на активни действия по реализиране на предварително фиксираната користна цел, като именно П. бил лице, оказвало логистиката на групата. Ръководителят на престъпното сдружение - подсъдимият А. му гласувал по-голямо доверие в сравнение с другите участници в престъпното сдружение и често му възлагал самостоятелни задачи /да координира действията на останалите членове на групата, да ги взема от едно място и да ги превозва до друго, той лично да събира парите от куриерите – "праткаджии" и лично да му ги носи, да дава на същите техния дял от парите/. В.П. се намирал в непрекъсната връзка с ръководителя на групата -подсъдимия А.. Той спазвал наложената от ръководителя подсъдимия А. конспиративност при контактите, като приел да изпълнява възложеното му от последния задача да намери доверени хора за куриери - "праткаджии", които да изпраща и взема по нареждане на подсъдимия А. в или от различни градове в страната, да събира от тях парите, придобити в резултат на измамите и да ги предава на подсъдимия А..

 По-ниско в йерархията на групата се намирали т. нар. "въртачи" /още наричани "викачи"/, които по разпореждане на ръководителя – на подсъдимия А., и под негов надзор се обаждали по телефона на случайни граждани на територията на страната и ги въвеждали в заблуждение и/или използвали заблуждението им, разказвайки им различни истории, с които ги мотивирали да се разпоредят с имуществото си; държали ги дълго на отворена телефонна линия, научавали адресите и номерата на мобилните им телефони, звънели им и по тях, като в резултат на това им причинявали имотна вреда. Тези участници в престъпното сдружение били под непрекъснат контрол от подсъдимия А., от когото лично получавали нареждания.

Най - ниско в йерархията на групата се намирал подсъдимият О.Б., който посещавал адресите, посочени му от ръководителя на групата в различни населени места в страната, вземал пакетите с парите, дадени му от измамените граждани и бързо напускал съответното населено място. Парите подсъдимият Б. предавал на подсъдимия А. не пряко, а чрез В.П.. Подсъдимият А. не желаел да се среща с подсъдимия Б., за да не бъде разкрит и предаден на органите на реда. Своя дял от придобитите по престъпен начин суми, подсъдимия Б. получавал чрез В.П.. Подсъдимият Б. също се намирал под непрекъснат контрол от ръководителя - подсъдимия А., с когото контактувал единствено по телефона. Той стриктно изпълнявал неговите указания за това кога и къде да отиде, по кой маршрут; уведомявал го за пристигането си на адреса и за вземането на "пратката". Подсъдимият А. го контролирал непрекъснато до момента, в който подсъдимия  Б. предавал парите на В.П., който пък ги носел на подсъдимия А.. Подсъдимият О.Б. от самото начало, когато приел да стане "праткаджия" знаел, че подсъдимият А. е ръководител на групата и че В.П. и "викачите" работели под неговото ръководство.

         Описаната организирана престъпна група функционирала за периода от началото на ноември месец 2017 г. до 11.12.2017 г., когато подсъдимите били задържани от органите на реда, на територията на области В.Т., Г. и С.З., където преимуществено живеели жертвите на измамливите действия на участниците в същата.

Започнала и реализацията на плануваната престъпна дейност на  организирана престъпна група, в изпълнение на целта, за която била създадена, по предварително замисления от ръководителя й- от подсъдимия А., механизъм за извършване на" телефонни измами " и при горепосоченото разпределение на ролите.

Така, на 21.11.2017 г., около 12,00 часа, на обяд в гр. Стара Загора свид. С.П. ***, живуща ***, получила обаждане на домашния си телефон с номер - ***** /Виваком/. Мъжът - "викач", който й се обадил, се представил за "комисар П. "и я попитал дали на този телефон друг път са звънели телефонни измамници. След като свид. С.П. го уведомила, че това се е случвало преди години, мъжът заявил,  че в района действала група от телефонни измамници. Съобщил й, че предната седмица те били влезли в дома на жена от С. З., която отказала да им даде пари и я пребили. Мъжът поискал номера на мобилния телефон на св.П. и тя му го продиктувала - номер *****. След това мъжът затворил стационарната линия и набрал номера на мобилния телефон на свидетелката, по който двамата продължили да говорят. Малко по-късно стационарния телефон в дома на св.П. отново иззвънял и по него се обадил друг мъж- "викач", който заявил, че се обаждал от болницата и че свид. П. дължала на здравното заведение сума за лечението на свой близък. Мъжът започнал да й обяснява нещо за някаква операция, но след като тя предположила, че това е измама, той започнал да я заплашва по телефона. През цялото това време, св. П. поддържала разговора с първия мъж по мобилния телефон, даже му продиктувала адреса си. Той я убедил да му каже с каква сума пари разполагала в момента в дома си. Мъжът, който се представил, че е от полицията й казал спокойно да хвърли парите през терасата за да не пострада тя, а пък те "полицаите"  щели да й върнат парите, като хванат измамниците. След това я накарал да вземе парите и да ги сложи в торба. Уверил я, че е изпратил свои "колеги" близо да дома й. Вследствие уверенията на" комисаря" св. П. приготвила всички пари, с които разполагала в дома си - сумата от 30 000 лв.  и 5 000 евро/с левова равностойност към момента на деянието 9 779,15 лв./  и ги сложила в синя найлонова торбичка на сиви ромбоиди. После казала на мъжа в коя посока се намирал балконът й. Мъжът й казал да излезе на терасата и да пусне парите долу. Когато свид. П. излязла на балкона, отстрани на блока, в близост до терасата си видяла да стои около 30-40 годишен, висок около 175-180 см слаб мъж с мургаво лице и къса черна коса, когото огледала внимателно. Видяла, че е облечен с дънки и тъмно яке и говорел по телефона.Тя се поколебала минута-две, но въпреки това пуснала торбичката с парите от терасата и веднага се прибрала, тъй като мъжът й казал по телефона, че може да стане престрелка. Мъжът, с когото свид. П. говорела по мобилния телефон я уверил, че всичко е наред и след около десет минути ще й върнат парите.Когато времето изтекло и никой не й се обадил повече, свид. П. разбрала, че е станала жертва на телефонна измама и подала  сигнал в полицията.

По време на разследването било извършено разпознаване на живо лице, при което свид. С.П. е разпознала подсъдимия О.Б. като мъжът, когото видяла да говори по телефона на улицата в близост до дома й, и който взел парите, които тя пуснала долу от  балкона.

Междувременно, след като свид. С.П. пуснала торбичката с парите от терасата, по нареждане на подсъдимия А., подсъдимият О.Б. изтичал и я взел, без да прекъсва телефонната линия с ръководителя на групата. Подсъдимият Б. веднага разбрал, че в торбичката имало пари, тъй като се усещали на пипане. След това отново по указание на подсъдимия А., подсъдимият Б. с таксиметров автомобил отпътувал за с.Гурково. През целия път до селото телефонната линия, по която подсъдимия А. разговарял с подсъдимия Б. била отворена, за да се чува шумоленето, ако торбичката бъде отворена. Таксито оставило подсъдимия Б. на автобусната спирка до училището в с. Г. По нареждане на подсъдимия А., подсъдимият Б. седнал и изчакал В.П. да го прибере с колата си.

По същото време пак по указание на подсъдимия А.,  В.П. отпътувал за с. Гурково с автомобил марка "Мерцедес", който управлявал и взел подсъдимия  Б., който го чакал с парите. Двамата отпътували за гр. Г.О., където В.П. оставил подсъдимия Б. на гарата, а самият той занесъл торбата с парите, които подс.Б. му дал, в дома на подсъдимия А.. От получената по описания начин сума от пострадалата св. С.П., В.П. и подсъдимия О.Б. получили общо 2 000 лв. - по 1 000 лв. за всеки един от тях, както и пари за направените " разходи". По-късно В.П. уведомил подсъдимия О.Б., че в следващите дни пак щели да ходят до гр.Ст. З.

Съгласно  приложени справки от мобилните оператори, за времето от 12,06 часа до 13,36 часа на 21.11.2017 г. стационарния телефон с номер ***** /Виваком/ в дома на св. С.П. е бил избран общо осем пъти от мобилен телефон с телефонен номер ****** и за времето от 12,27 часа до 13,50 часа мобилния телефон с номер ***** бил избран един път от мобилен телефон с телефонен номер ***** и четири пъти от мобилен телефон с телефонен номер *****. Международния код /+40/ на цитираните избиращи телефонни номера отговаря на мобилен оператор от Република Румъния. 

На 11.12.2017г. свид. К.С. /род. на *** г., пенсионер/ била в дома си в гр. С. З., ул. "А. М. "№…, ет…., ап…. Малко след 13,00 часа свид. С. получила обаждане по домашния си телефон с номер ***** от непознат мъж -" викач". Представил й се, че е от МВР и че ако не му вярва можела да се обади на телефон **** за да провери. Той й съобщил, че в момента се провеждала акция по залавянето на телефонни измамници. Мъжът поискал от нея да събере всичките пари, които имала в дома си и да ги пусне през терасата на    " техния човек", който щял да дойде веднага и да ги вземе. Парите му трябвали  за да хванат телефонните измамници с тях. Уверил я, че до 17,45 часа вечерта щели да й върнат парите. Докато говорела по стационарния телефон, звъннал мобилния телефон на свид. К.С.,като  някой я търсел от скрит номер. По него й се обадил друг непознат мъж - "викач", който я заплашил, че ако не изпълни всичко, което й нареждали, той щял да дойде в дома й и да й "отреже главата". Свид. С. се уплашила и събрала всичките пари, които имала в дома си - сумата от 700 лв., увила ги в бял лист и ги сложила в найлонов плик, както й наредил мъжът, който се представил, че е от МВР. Свид. С. няколко пъти излизала на терасата, откъдето видяла, че един среден на ръст мъж, облечен с тъмни дрехи и качулка стои на улицата, до кръстовището с ул. "Св. Княз Борис". Като я видял мъжът й махнал, отишъл под балкона и свид.  К.С. му пуснала плика с парите. Като ги взел, непознатият за нея мъж се върнал към ул. "Св. Княз Борис". През цялото време, докато говорела с непознатия мъж по мобилния телефон, по негово нареждане възрастната жена държала отворена линията на стационарния си телефон. Около 19 часа същата вечер, след като никой не й върнал парите, свид. С. разбрала, че е измамена. Подала сигнал в Първо РУ - гр.Стара Загора.

Междувременно, същия ден / 11.12.2017г./  по нареждане на подс.А., подсъдимият Б. *** и зачакал следващи указания в близост до посочения от подсъдимия А., адрес. Той застанал на кръстовището на ул. "Св. Княз Борис" и ул. "Антон Марчин". Подсъдимият Б. видял, как  свид. К.С. излязла на терасата на втория етаж на блока срещу него  и й махнал с ръка. Когато свид. К.С. пуснала долу парите, подсъдимият Б. ги взел и впоследствие пак чрез В.П. ги предал на подс. В.А.. От получената по описания начин сума от свид. К.С., В.П. и подсъдимият О.Б. получили общо 300 лв. - по 150 лв. за всеки един от тях.

От приложените по делото справки от мобилните оператори е видно, че за времето от 13,26 часа до 14,46 часа на 11.12.2017г. стационарния телефон с номер *****  в дома на св.К.С. е бил избран общо единадесет пъти от мобилен телефон с телефонен номер ****, чийто международен код /+40/ отговаря на мобилен оператор от Република Румъния. 

Предвид така възприетите фактически положения, подкрепящи се от събрания по досъдебното производство  доказателствен материал, първоинстанционният съд правилно и законосъобразно е приел, че подсъдимият В.А. е осъществил от обективна и субективна страна престъпните състави по чл.321, ал.3,  т.1, във вр. с ал.1 от НК и по чл. 211 пр.2 вр. чл.210, ал.1, т.5, вр. чл.209, ал.1 вр.чл.20, ал. 4 вр.ал.1 вр.чл. 26, ал.1 НК и подс. О.Б. съставите на чл.321, ал.3, т.2 във вр. с ал.2 от НК и  на чл.210, ал.1, т.5 вр. чл.209, ал.1  вр. чл.20, ал.4 вр. ал.1 вр. чл. 26, ал.1 НК.

Въззивният съд в рамките на правомощията си по чл.314 НПК, проверявайки правилността на присъдата, провери дали процесуалната дейност на първостепенния съд е осъществена при съблюдаване нормативната уредба на диференцираното производство - налични предпоставки за прилагане на особената процедура /действително направено волеизявление по  чл. 371, т. 2 НПК и законосъобразност на доказателствената преценка/; спазване на регламентирания ред за допускане и провеждане на съкратено съдебно следствие; постановяване на присъдата в съответствие с изискванията на чл. 373, ал. 2 и 3 НПК.

Проведеното от състава на първата инстанция съкратено съдебно следствие по чл. 371, т. 2 НПК е било в съответствие с процесуалните изисквания, визирани в разпоредбите на глава 27 НПК.

След като волята на подсъдимите при обсъждане въпросите по чл. 248, ал. 1, т. 4 от НПК е била за разглеждане на делото по реда на особените правила по гл. 27 от НПК, и по- точно по чл. 371, т. 2 от НПК, първоинстанционният съд е допуснал предварително изслушване на страните, разяснил на подсъдимите А. и Б. правата по чл. 371 от НПК и ги уведомил, че признанието по чл. 371, т. 2 от НПК и събраните по ДП доказателства ще бъдат ползвани при постановяване на присъдата. Изразените от подсъдимите А. и Б. признания на фактите по обвинителния акт са отразени ясно и недвусмислено в съдебния протокол от проведеното заседание.

При анализа на разпоредбата на чл. 372 ал. 4 НПК се изяснява, че единствено признанието на подсъдимите не е достатъчно, за да бъде то одобрено с определение от съда. Съдът може да приеме признанията за виновност само ако се убеди, че волеизявленията  на подсъдимите са обективирани свободно, като дейците разбират същността на обвинението. Необходимо е още решаващият орган да направи преценка дали самопризнанията на подсъдимите се подкрепят от събраните в досъдебното производство доказателства като едва при положителен отговор съдът с определение обявява, че при постановяване на присъдата ще ползва самопризнанията, без да събира доказателства за фактите, изложени в обстоятелствената част на обвинителния акт. Този подход на законодателя е в синхрон с разпоредбата на чл.116, ал. 1 НПК, за недопустимост обвинението и присъдата да се основават само на направено самопризнание /ТР № 1 от 6.04.2009 г. на ВКС, по т. д. № 1/2008 г., ОСНК/.  

От съдебния протокол е видно, че такава преценка е  извършена от състава на решаващия съд, като за положителния резултат от нея, същият се е произнесъл с изрично определение.

Според въззивния съд е правилно и законосъобразно заключението по чл. 372, ал. 4 НПК на предходната инстанция, че направените от подсъдимите А. и Б. признания на фактите по обвинителния акт се подкрепят по несъмнен начин от събраните по досъдебното производство доказателства.

Правилно съставът на решаващия съд се позовал на показанията на свид. П. и свид. С. като част от доказателствения материал по досъдебното производство, подкрепящ направените от подсъдимите признания по чл.371, т.2 от НПК. Тези гласни доказателствени средства притежават характеристиките на достоверност, като същите са последователни, хронологично и логически подредени, както по основните, така и по второстепенните си пунктове като данните по делото не сочат на селектиране на възприетата от свидетелите П. и С. информация с оглед качеството им на пострадали от престъплението.  Свидетелите П. и С. са очевидци на определени епизоди от инкриминираната измама, разгледана като единно продължавано престъпление, и възпроизвеждат лично възприети от тях факти и обстоятелства, които описват детайлно, като показанията им се подкрепят от събраната доказателствена маса по делото.

Правилно съставът на решаващия съд се позовал на депозираните /в присъствието на защитник/ обяснения по досъдебното производство на подс. А., подс.Б. и на В.П. / спрямо който обвиняем  производството е прекратено на осн. чл. 24 ал.1 т. 4 НПК/. Откъм съдържание в тези обяснения се изнася детайлна доказателствена информация за съществуването на инкриминираното престъпно сдружение, персоналния му състав, механизма за реализиране на измамите, разпределението на ролите между престъпните дейци, начина на подялба на получените от жертвите на измамливите действия парични суми. Верният прочит на обсъжданите обяснения по ДП сочи, че всяко привлечено към наказателна отговорност лице е признало своята роля и принос към инкриминираната деятелност и същевременно описало участието в престъпленията на своите съпроцесници. От казаното е налице изключение, доколкото единствено подсъдимият А. не е дал обяснения касателно деянието от което е пострадала свид. С. / и е признал приноса си относно останалата вменена му престъпна деятелност/. Признанията по чл.371, т.2 от НПК на подсъдимия А. за деянието от което е  пострадала свид. С. се  подкрепят от доказателствата в досъдебното производство, а именно от обясненията по ДП на подс.О.Б., на В.П., които подробно описват неговата роля и принос в инкриминираното деяние, от показанията на свид. С., от свидетелските показания, касателно  пътуванията на подс. А. в Р. Румъния, от справките на мобилните оператори от които е видно, че на 11.12.2017г. стационарният телефон с номер *****  в дома на свид. С. е избиран от телефонен номер, чийто международен код /+40/ отговаря на румънски мобилен оператор. Обясненията на П., подс. А. и подс. Б., депозирани  в досъдебната фаза на процеса са достоверни,  подредени и логични и кореспондират както помежду си, така и със свидетелските показания по делото. Правилно първата инстанция е приела, че обясненията по досъдебното производство се подкрепят и допълват от показанията на свид.С.К. и свид.К.С. досежно специфичния механизъм на извършване на измамата, начина по които са се представяли лицата, които са ги въвели и са поддържали заблуждение у тях, както и за лицето,  което  е идвало и вземало изхвърляните през терасите парични средства, а именно подсъдимият О.Б.. Показанията на свид.С.К. и свид.К.С. са в пълен синхрон с обясненията на подсъдимия О.Б. по конкретните детайли, включително по какъв начин са били увити изхвърлените пари, на какви адреси в гр.Стара Загора е ходил подсъдимия Б., по какъв начин е напускал мястото на вземане на парите по нареждане и указание на подсъдимия А.. Тези гласни доказателствени средства са последователни и логични и чрез тях се установява изложената по-горе фактическа обстановка. Същите кореспондират и с писмените доказателства - справките от мобилните оператори, по отношение на това в какъв времеви период и с какви телефонни номера са провеждали разговори с измамените свид. К. и свид.С..

В подкрепа на признанията на подсъдимите са и показанията на свидетелите Г.А.Х., И.В.И., П.Я.П., З.И.З. касателно пътуванията на подсъдимия А. до Румъния.

Правилно предходната инстанция е приела за годно писмено доказателствено средство приложеният по делото /в  т. 1, л. 39 ДП/ протокол за разпознаване на лица от 11.01.2018г. и  е ценила същия като част от доказателствения материал, подкрепящ признанията по реда на чл. 371, т. 2 от НПК, като според въззивния съд, обсъжданият протокол е изготвен съгласно изискванията на чл.169 и следващите от НПК. Преди извършване на разпознаването на подс. О.  Б. от страна на  свид. С.П. е проведен задължителния разпит на същата, в които е посочила индивидуализиращите черти и особености на лицето, взело парите й, по които би могла да го разпознае, както и за обстоятелствата, при които го е наблюдавала. Свид.  П. ясно, детайлно и без каквото и да е колебание е описала конкретните особени белези, по които ще  разпознае обсъжданото лице, като е посочила, че добре го е огледала, виждайки лицето му от близко разстояние. Съставен е и нарочен протокол за проведеното  разпознаване, съдържащ нужните реквизити, и са присъствали поемни лица, каквото е изискването на чл.171, ал.1 от НПК. Предвид редакцията на чл. 171, ал.4 от НПК, изхождаща от логиката, че разпознаването на живо лице е по -сигурно от това по снимки, съдебната практика е в насока, че второто е изключение в процесуалния закон и може да бъде извършено само когато е невъзможно разпознаване на живо лице. По настоящото дело се касае до разпознаване на живо лице, в който смисъл е спазен процесуалния регламент при извършване на обсъжданото действие по разследването, а резултатите от същото, обективирани в изготвения за целта протокол, подкрепят напълно признанията по чл. 371, т.2 от НПК.

Първостепенният съд неправилно е ползвал показанията на свидетелите И.Т.и Д.Д.като подкрепящи признанията по чл. 371, т.2 от НПК на подсъдимите лица.

Откъм съдържание тези свидетелски  показания отчасти представляват пресъздаване на оперативна информация с неясен източник на каквато не могат да се изграждат изводи за релевантната към предмета на доказване по делото фактология.

Останалата част от показанията на свидетелите Т.и Д.е преразказ на отговорите на подсъдимите, дадени при проведени полицейски беседи за конкретни факти, пряко относими към предмета на делото. В разглежданата част показанията на полицейските служители Т.и Д.са недопустими и също са подлежали на изключване от ценената по делото доказателствената съвкупност. Не е спорно, че изявления /" обяснения"/на обвиняеми и  подсъдими лица, дадени в хода на полицейска беседа пред служители на МВР, не съставляват доказателствено средство по смисъла на НПК. По същата логика и на по- голямо основание е недопустимо пресъздаването в процеса на тези изявления /" обяснения"/ на подсъдимите чрез разпита на служителите на МВР като свидетели. Понеже, чрез подобен процесуален подход се извършва заобикаляне на процесуалния закон, при  игнориране на редът и начинът на събиране на доказателства-на самопризнания, които, за да бъдат ценени, задължително следва да са инкорпорирани в обяснения на обвиняеми, дадени след официално уведомление за естеството на обвинението, в хода разпити, проведени съобразно конкретно установените правила в НПК.

Поради изложеното въззивният съд прие, че показанията на  свидетелите Т.и  Д.следва да се изключат от ценената доказателствена  съвкупност. Въпреки посоченото за  тези показания  останалите доказателствени източници обаче подкрепят по несъмнен начин признанията на подсъдимите по чл. 371 т.2 НПК - до какъвто правилен краен извод е достигнал и първостепенният съд.

Въззивният съд не споделя доводите на защитата за нарушение по чл.305, ал.3 от НПК. Въпреки сравнително пестеливото доказателствено обсъждане мотивите на първостепенния акт отговарят на минимално изискуемите стандарти на процесуалния закон.Още повече, че с решение № 109 от 20.05.2015 г. на ВКС по к. д. № 251/2015 г., НК, ІІ н. о. се застъпва становището, че :  "разпоредбата на чл. 373, ал. 3 от НПК, явяваща се специална по отношение на чл.305, ал. 3 от НПК, предявява много по-малки изисквания към съдържанието на присъдата в хипотезата на чл. 372, ал. 4 от НПК". 

При безспорно установената фактическа обстановка по делото, съставът на първостепенния съд е извел правните си изводи.

Изводите за обективна и субективна съставомерност на действията на подсъдимите, които покриват състава на престъплението по чл. 321, ал. 3, т. 1, вр. ал. 1 от НК за подс. А. и на  чл. 321, ал. 3, т. 2, вр. ал. 2 от НК за подс. Б. са резултат от вярно тълкуване от страна на предходната инстанция на съставомерните елементи на горепосочените престъпления, предвид закона и съдебната практика по тези въпроси и съотнасянето им към конкретните фактически положения, установени по делото. От това е налице изключение, като въззивният съд следва да го посочи, макар да не са правени възражения, и то касае оправдаването на подсъдимите за част от инкриминирания период, касателно престъплението по чл.321 НК. Времето на извършване на престъплението е част от признатите фактически положения по  обвинителния акт. С определението си по ал. 4 на чл. 372 НПК решаващият орган е направил положителна /и правилна според въззивния съд/ преценка, че признанията по чл. 371 т.2 от НПК на подсъдимите се подкрепят от събраните в досъдебното производство доказателства в т.ч. и относно времето за реализиране на престъплението. Тъй като липсва протест въззивният съд не може да утежни наказателно-правното положение на подсъдимите, като приеме от фактическа и правна страна  по- дългият времеви период по обвинителния акт.

Досежно обсъжданата деятелност по чл.321 от НК,  разпоредбата на чл.93,т.20 от НК дава легална дефиниция на организираната престъпна група, определяйки я като сдружение, което структурирано, състои се от три или повече лица,то е трайно, участниците в него действат съгласувано, като преследват  за цел  извършването на други престъпления.

Количественият критерий е еднозначен и липсата на указаното в него количество лица, а именно да са поне три, изначално изключва тази форма на задружна престъпна дейност. Индивидуализацията на всички членове в групата обаче не е задължително изискване за доказване на обвинителната теза, стига от доказателствената маса да бъдат установени по несъмнен и категоричен начин съставомерните признаци на организираната престъпна група по  чл.93, т.20  от НК-  участието на поне три лица в нея и принадлежността на подсъдимите към структурата й, както е и по настоящото дело. В този смисъл е Решение № 364 от 6.07.2011 г. на ВКС по н. д. № 1756/2011 г., III н. о., НК.

"Структурираността" на организираната престъпна група предполага наличие на общо съгласие между няколко /три и повече лица/ за създаване на определена организация между тях, ориентирана към извършване на престъпления от определена категория. Следователно с оглед тази "структурираност" организираната престъпна група се отличава от обикновеното предварително сговаряне по това, че предпоставя определени елементи на организираност, каквито  несъмнено са налични  по настоящото дело, а именно подчиняване на ръководството на същата/ когато е изградена на принципа на йерархичната субординация - както е в настоящия казус/, предварително разпределение на ролите, планиране на проектираните престъпления, изготвяне на обща схема за действие при реализиране на престъпната деятелност.

"Трайността " на организираната престъпната група/ който признак от обективна страна също се констатира по настоящото дело/ се определя с оглед съществуващите устойчиви връзки между нейните членове, съществуващи с оглед извършване на т.нар. "вторични престъпления", явяващи се предварително дефинирана цел на престъпното сдружение. В същия смисъл е и Решение № 581 от 20.12.2011 г. на ВКС по н. д. № 2626/2011 г., II н. о., НК:"…трайността на сдружението също е констатирана, като не става дума само за темпорален критерий…но и за установеност на връзките между членовете и постигнатото между тях съгласие за осъществяване на друга престъпна дейност…".

От доказателствата по делото е установено по несъмнен начин, че се касае за организирана престъпна група-структурирано трайно сдружение на повече от три лица, действали обединено и с обща цел, съгласувано да извършват в страната престъпления, наказуеми с повече от три години лишаване от свобода - "измами" по чл.209 от НК, ръководена от подс. В.А. с участници В.П., подс. О.Б. и други неустановени по делото лица/изпълняващи функциите на т. нар."викачи"/.При обосноваване на извода си относно обективна съставомерност на деянията на подсъдимите правилно предходната инстанция е изложила съображения, че дейността не е била инцидентна, за едно конкретно престъпление, а напротив, налице е било общо съгласие в т.ч.. на подсъдимите по създаване на предпоставки за извършване на множество престъпления от посочения тип / "измами" по смисъла на чл.209 НК/ и подсъдимите са съзнавали, че с дейността си подпомагат постигането на общи престъпни резултати. По делото е доказана организационна връзка на йерархическа субординация в престъпното сдружение, като подсъдимият  А. е бил ръководител, а останалите участници са имали конкретни функции, определени от него, които  са изпълнявали, подчинени на основната цел на групата. Функциите на В.П., като участник в престъпното сдружение, се изразявали в това да изпраща и взема т.нар. "праткаджии", по нареждане на подсъдимия А., в или от различни градове в страната, да събира от тях парите, придобити в резултат на измамите и да ги предава и отчита на подсъдимия В. А.. На подсъдимия Б., като участник в организираната престъпна група, била отредена най-ниската роля на куриер - "праткаджия" и която се съгласил да изпълнява. В изпълнение на поставените му задачи подсъдимият Б. посещавал адресите /сочени му от подс. А./ и е вземал пакетите с парите на измамените граждани. Парите от измамите подс. О.Б. е предавал на В.П., а последният– на подс.А..

Описаните действия на подс. Б. представляват участие в ОПГ - което  изпълнително деяние на престъплението по чл. 321, ал.2 от НК, представлява съгласието на дееца, изразено устно или писмено или с някакви други активни действия, за вмесване  в дейността на групата.  В такъв смисъл е и Решение № 54/ 13.03.2012 г. по н.д. № 2880/2011г., І н.о. на ВКС, според което "участието в ОПГ" : "…..се осъществява посредством действия, чрез които деецът се обвързва в трайни фактически взаимоотношения с останалите членове на групата….".

Според въззивната инстанция са лишени от основание защитните доводи, че признатите фактически положения по обвинителния акт не визират изпълнителното деяние по ръководене на организирана престъпна група  от подсъдимия А. и не отговарят на възприетата от предходната инстанция правна квалификация по чл. 321, ал.3 т.1, вр. ал.1 от НК.

Действително, законодателят не е изключил възможността подсъдимият да бъде признат за невинен по смисъла на чл. 304 НПК и след провеждане на съкратено съдебно следствие  по чл. 371, т. 2 НПК.

Също така е вярно, както правилно се ориентира защитата, че приемането за установени на обстоятелствата по обвинителния акт / чл. 373 ал.3 от НПК/  не означава съдът  да е лишен  от възможността да направи собствена преценка на  фактите, признати от подсъдимия, и съответно да ги подведе под материалната правна норма, която може да не е тази, която прокурорът е счел за приложима при изготвяне на обвинителния акт. В същия смисъл е и Решение № 380 от 9.10.2008 г. на ВКС по н. д. № 352/2008 г., НК, I н. –  "обстоятелството, че в процедура по чл. 371, т. 2 НПК съдът възприема фактите от обвинителния акт, не означава, че като решаващ орган е лишен от възможността да направи собствени изводи за приложимото право".

Поради което аргументите на защитата са основателни, но само до тук.

Понеже фактите по делото несъмнено сочат, че подсъдимият А. е заемал най-високото равнище в йерархията като ръководител, а останалите членове са имали конкретни функции, определени от него, които са изпълнявали и са били подчинени на основната цел на престъпното сдружение. Установено е по несъмнен начин по делото, че  именно подсъдимият А. е измислил механизма за реализиране на измамите по който са действали останалите, давал е разпореждания на участниците, в т.ч. поставял задачи на "въртачите " да звънят на различни телефонни номера в страната от предоставените им от същите телефонни апарати и сим карти, следял е за тяхното изпълнение. Подсъдимият А. е давал е нареждания как да се търсят потенциални жертви на измамите, определял кой каква роля да изиграе, кога да се обади. Отново този подсъдим е изисквал от участниците в сдружението  да му се отчитат за постигнатите цели. Определял  и кой от участниците какъв дял  ще получи от придобитите/ чрез измамите/ парични постъпления за групата.

Както се посочи, наказателното производство се е развило при приложението на чл.371,т.2 от НПК, като подсъдимият А. е признал посочените факти от една страна, а от друга същите се подкрепят и от доказателствата по делото. Следователно при това положение е недопустимо посочените горе обстоятелства да бъдат оспорвани пред въззивната инстанция след като подсъдимият А.  ги  е признал пред първостепенния съд. А гореизложената като факти деятелност на подсъдимия А. покрива именно характеристиките на изпълнителното деяние по ръководене на организираната престъпна група, изразило се в конкретиката на настоящия казус, поради лидерската позиция на подс.А. в инкриминираното престъпно сдружение, в поставяне на задачи на участниците, изработване на план за действие и даване на указания за  постигане на набелязаната цел. Поради всичко посочено въззивният съд прие за неоснователни защитните доводи в изложения смисъл.

Обоснован е изводът на СНС, че организираната престъпна група е функционирала с цел придобиване на имотни облаги при извършване на престъпни посегателства / измами/ против собствеността на отделни физически лица, с разпределение на придобиваното /по измамлив начин/ чуждо движимо имущество между лицата от персоналния й състав, които така са реализирали неправомерни доходи. Изложеното обуславя наличието на "користна цел" и квалифициращия признак по ал.3,чл. 321 НК при ръководенето на групата от подс. В. А. и при участието в същата на подс. О.Б..

Описаната престъпна група е функционирала по посочената схема до 11.12.2017 г., когато подсъдимите са били задържани и престъпната дейност била прекратена. По време на съществуването си инкриминираната престъпна група е функционирала на територията на области В.Т., Г.и Ст.Загора, където преимуществено са  живеели лицата, жертви на измамливите действия на участниците й.

От субективна страна подсъдимите А. и Б. са действали при условията на пряк умисъл по смисъла на чл.11 ал.2 пр.1 НК, тъй като всеки един от тях е съзнавал противоправността на престъпното деяние и е целял настъпването на обществено опасните  последици, като всеки от подсъдимите е съзнавал и деятелността на останалите членове в структурираната група и неговите действия са били насочени към реализирането на общия за групата резултат. Всеки от подсъдимите е съзнавал, че принадлежи към организираната  престъпна група, знаел е,че членовете на същата действат синхронизирано,както и че дейността им е насочена към осъществяването на други " вторични "престъпления по смисъла на чл. 209 от НК/ измами/, чрез които са целели и реализирали незаконни доходи.

С допълнителните писмени изложения към жалбата, относно престъплението по чл.321, ал.3, т.1, вр. с ал.1 от НК, се сочи, че в обвинителния акт липсват "време, място и начин на реализиране на престъпната дейност".

Възраженията следва да бъдат обсъдени в аспекта на допуснато съществено, отстранимо процесуално нарушение, доколкото ако липсва описание на време, място и фактически действия на подсъдимия по осъществяване на престъплението, обвинителният титул не би отговарял на процесуалния стандарт на чл.246 ал.2 от НПК и изискванията залегнали в Тълкувателно решение № 2 от 7.10.2002 г. на ВКС по т. н. дело № 2/2002 г., ОСНК. Липсата на конкретно и ясно обвинение би довело до невъзможността на подсъдимия да разбере същността на обвинението и да изгради в пълнота защитата си.

Според въззивния съд фактическите обстоятелства,  изложени от прокурора в обвинителния акт и признати от подс. А., съставляват годна основа за провеждането на диференцираната процедура по гл. 27 от НПК – чл. 371, т. 2 от НПК - съкратено съдебно следствие. В изпълнение на предоставената му от закона компетентност по чл.246 от НПК, прокурорът е повдигнал обвинение срещу подсъдимия А. по чл. 321, ал.3,  т.1, вр. с ал.1 от НК, както и по чл. 211 от НК, чрез внесения в съда акт, индивидуализирано по време, място, механизъм на извършване на престъпленията, квалифициращи признаци.

Извън това, възраженията не отчитат и законодателните промени във връзка с разпоредителното заседание. От протокола за съдебното заседание е видно,че с  определението си по чл. 248, ал. 5 от НПК  първостепенният съд взел становище по поставения от защитата въпрос и не е установил наличие на отстранимо и съществено нарушение на процесуалните правила. В срока на обжалване на определението не са постъпили жалби. При това положение, съгласно чл.248, ал. 3 от НПК е недопустимо пред въззивната инстанция да се правят възражения за допуснати нарушения на процесуалните правила.

Чисто обструктивно е възражението на защитата, че първостепенният съд не е установил  "викачите" на групата - понеже това е от компетентността на органите на досъдебното производство. А и както се посочи, при преценката за изпълнен количествения критерий, индивидуализацията на всички членове в престъпното сдружение не е задължително изискване за доказване на обвинителната теза по изискуемия  с разпоредбата на чл. 303 ал.2 от НПК несъмнен начин, след като по делото са установени с пълна категоричност съставомерните признаци на организираната престъпна група- участието на поне три лица в нея и принадлежността на подсъдимите А. и Б. към нея.

         В заключение, безспорно са установени всички елементи от фактическия състав  на прест. по чл.321, ал.3,  т.1, във вр. с ал.1 от НК  -  за подсъдимия А. и на прест. по чл. 321, ал. 3, т. 2, във вр. с ал. 2 от НК - за подсъдимия Б., поради което правилно двамата са били признати за виновни и осъдени по посочените и приложими в случая  текстове от наказателния закон.

         На следващо място, при безспорно установената фактическа обстановка по делото обосновано и законосъобразно първата инстанция е приела, че подсъдимият В.А. от субективна и обективна страна е извършил престъпление по чл. 211, пр.2 вр. чл.210, ал.1, т.5 вр. чл.209, ал.1, вр. чл.20, ал. 4, вр.ал.1, вр.чл. 26, ал.1 НК, а подсъдимият О.Б. е осъществил обективните и субективните признаци на състава на престъпление по чл.210, ал.1, т.5, вр. чл.209, ал.1,  вр. чл.20, ал.4, вр. ал.1, вр.чл. 26, ал.1 НК.

От обективна страна е установено, че на инкриминираните дати 21.11.2017 г. и 11.12.2017 г. две жителки на гр.Стара Загора- свид. С.П. и свид.К.С., били въведени в заблуждение чрез телефонни обаждания, че се провежда полицейска операция за задържане на измамници, и че сумата ще послужи за залавянето на същите от органите на МВР, като това заблуждение е било поддържано отново по телефона. Известно е, че възбуждането на заблуждение, като форма на изпълнително деяние на измамата, се реализира, посредством действия на престъпния деец, предизвикващи такова въздействие върху съзнанието на измамения, което формира у последния определени неверни представи. При поддържането на заблуждение, като форма на изпълнително деяние на измамата, "деецът проявява активност с цел утвърждаване на една невярна представа и има определен принос за заблуждението"/Р555-87,ВК/. Правилно е становището на първостепенният съд, че въвеждането и поддържането на заблуждение /в изложения смисъл/ на жертвите -  свид. П. и свид. С. е реализирано от неизвестните и неразкрити съучастници на подсъдимите А. и Б., които с обаждане по телефони с номера, започващи с код +40 / кода на Р. Румъния /са създали невярна представа за съществуването на основание за предаване на парични суми от измамените,  а именно, че се провежда полицейска операция за задържане на измамници. Правилно СНС е приел, че създадените неверни представя у измамените свидетели  П. и С. /че уж се провежда полицейска операция за задържане на измамници/ ги е мотивирала да извършат актове на фактическо имуществено разпореждане с намиращите се в тяхната фактическа власт парични суми. Поради това, на 21.11.2017г. свид. С.П., вследствие на измамливите действия срещу нея, се  разпоредила със сумата от 30 000 лв.  и  5 000 евро/ с равностойност 9 779,15 лв./ и  претърпяла имотна вреда в размер на престираната от нея общо сума от 39 779,15 лева. Свид. К.С.  на  11.12.2017г., вследствие на измамливите действия срещу нея, се е разпоредила със сумата от 700 лева и така е претърпяла имотна вреда в същия размер. Налице е и специалната цел у подсъдимите - да набавят за съучастниците си и за себе си имотна облага, между които впоследствие били  и разпределени придобитите по измамлив начин  пари.

Неоснователни са доводите на защитата за липса мотиви касателно правната квалификация по чл.20, ал.4 вр. ал.1 НК и описание на конкретната деятелност на подсъдимия А., представляваща помагачество.

Разпоредбата на чл.20 ал.4 НК обявява за помагач този, който умишлено е улеснил извършването на престъплението чрез съвети, разяснения, обещания да се даде помощ след деянието, отстраняване на спънки, набавяне на средства или по друг начин. По този начин тази форма на съучастие е очертана с нейната обективна и субективна страна.

В този контекст, нормата на чл.20, ал.4 НК правилно е приета от първата инстанция за приложима досежно участието на подсъдимия А. в инкриминираната измама. По несъмнен начин  по делото са установени действията на подсъдимия А., които представляват помагачество в двете му форми – физическо и интелектуално,тъй като именно този привлечен към наказателна отговорност е осигурявал на „викачите“ на групата телефонни апарати и румънски сим карти, за да звънят на непознатите за тях граждани и е измислил механизма по който  неустановените извършители /„викачи“/ са въвели и поддържали заблуждение в свид. П. и С.. Подсъдимият А. е и лицето, напътствало подсъдимия Б. /като куриер ""праткаджия"/ къде да отиде и да вземе парите, с които жертвите на измамливите действия са се разпоредили, как да се оттегли от адреса, на кого да предаде парите от измамата.  По убеждение на въззивния съд, съобразно изложеното, с описаните си действия подсъдимият А. е действал  именно в качеството на помагач, като умишлено е улеснил извършването на инкриминираната измама и не е участвал в изпълнителните деяния по възбуждане и поддържане на заблуждение в жертвите.

Материалният закон е приложен правилно и досежно участието на подсъдимия Б. в измамата като помагач по смисъла на чл. 20, ал. 4, вр. ал. 1 от НК. По делото са установени конкретните действия на подсъдимия Б., който изпълнявал дадените му от подсъдимия А. указания, като  е вземал сумите, хвърлени преди това като пакет през терасите от въведените в заблуждение жертви/свид. П., свид. С./ след което ги е предавал на В.П.. Така, подсъдимият  О.Б. като помагач умишлено е улеснил извършването на измамата и не е участвал в изпълнителните деяния по възбуждане и поддържане на заблуждение в жертвите.

Престъплението измама  по смисъла на чл.209 от НК е резултатно/ при това от вида на увреждащите престъпни посегателства/  и същото е довършено с настъпването на  имотната вреда. Набавянето на имотна облага от съучастниците е само преследвана цел, признак от субективна страна на престъпния състав. Извършеното впоследствие разпределение на имотната облага между подсъдимите А. и Б. не ги прави съизвършители на измамата,квалифицирана като единно продължавано престъпление по смисъла на чл. 26 ал.1 от НК,след като те не са участвали в изпълнителните деяния по възбуждане и поддържане на заблуждение.

Макар да липсват възражения от защитника в този контекст, признатите фактически положения по обвинителния акт ясно сочат, че при извършване на инкриминираната измама подсъдимият О.Б. е действал като помагач по смисъла на чл.20 ал.4 НК и същият не е осъден по непредявено му обвинение. Решаващият съд е приел благоприятната за подсъдимия О.Б. квалификация по чл. 20 ал.4 вр.ал.1 от НК спрямо тази по чл. 20 ал.2 НК,която е била  предложена с обвинителния акт. Понеже и в процедурата по чл. 371, т. 2 НПК съдът като решаващ орган не е лишен от възможността да направи собствени изводи за приложимото право предходната инстанция , приемайки, че участието на  подс. Б.  в измамата е помагачество по чл.20 ал.4 НК  законосъобразно същият е оправдан по обвинението му да е действал като извършител по чл.20 ал.2 от НК.

Обоснован е изводът на първостепенния съд, че двете измами от 21.11.2017г. и 11.12.2017 г., са осъществени при една и съща обстановка, като последващото деяние от субективна и обективна страна е продължение на предшестващото го- дори са извършени при еднакъв механизъм, през непродължително време, с оглед на което е налице единно продължавано престъпление по смисъла на чл. 26, ал. 1 НК.

В съответствие с материалния закон първостепенният съд е приел, че е налице въздигнатият с разпоредбата  на  чл.  210 ал.1 т.5 квалифициращ признак - причинената вреда е в  "големи размери".  Това е  така, понеже общата стойност на причинените вреди на свид. П. и свид. С. възлиза на сумата от 40 479, 15 лв., или над 70 минимални работни заплати, приет за определящ, съгласно Тълкувателно решение № 1 от 30.10.1998 г. по н. д. №1/98 г., ОСНК и актуалното към момента на инкриминираната деятелност ПМС № 141/ 13.07.2017 г. за определяне нов размер на минималната работна заплата за страната. Съгласно цитираното ПМС № 141 размерът на МРЗ е бил 460 лева или за наличието на признака "големи размери" е достатъчно вредите да надвишават 32 200 лева.

         Законосъобразна е констатацията на предходната инстанция, че подсъдимият А. е действал при условията на опасен рецидив по смисъла на чл.29, ал.1, Б.А от НК, респективно  е реализирал състава на чл.211 от НК, понеже е извършил престъплението, след като е бил осъждан за тежко умишлено престъпление на лишаване от свобода не по-малко от една година, изпълнението, на което не е отложено по чл.66 от НК.

         " Опасен рецидив по чл. 29, ал. 1, б. "а" НК е налице, когато:а/ деецът извърши престъплението, след като е бил осъждан за тежко умишлено престъпление по смисъла на чл. 93, т. 7 НК;б/ наложеното му наказание да не е по-малко от една година лишаване от свобода; в/ изпълнението на това наказание да не е отложено по чл. 66 НК… Опасният рецидив по чл. 29, ал. 1, б. "б" НК има предвид две или повече осъждания, а не престъпления. Затова при реална съвкупност на престъпленията, макар да са постановени различни присъди за отделни престъпления, е налице едно осъждане. Член 29, ал. 1, б. "б" НК има предвид две или повече осъждания за престъпления, извършени след като лицето за всяко предходно е осъждано с влязла в сила присъда… По силата на чл. 30 НК правилата на чл. 28 и 29 НК не се прилагат, ако са изтекли пет години от изтърпяване наказанието по предишните присъди. В случая се изхожда от това, че щом осъденият не е извършил в този срок ново престъпление, то не може да се квалифицира като повторно или опасен рецидив." - из Постановление № 2 от 27-29.IV.1970 г., Пленум на ВС, изм. и доп. с постановление № 6 от 12.IV.1983 г. и постановление № 7 от 26.VII.1987 г.

Съгласно справката за съдимост на подс.В.А., същият е многократно осъждан, в това число и с Присъда № ****/*** г. по НОХД № ****/*** г. на PC, гр. В.Т., влязла в сила на 28.11.2008 г., с която е признат за виновен в извършване на тежко умишлено престъпление  съгласно легалната дефиниция по чл.93 т.7 от НК, а именно за измама по чл. 211 вр. чл. 210, ал.1, т.4 вр. 209, ал.1, вр. 26 вр. чл. 20 ал.2 НК и му било наложено наказание 7 години лишаване от свобода, което да изтърпи при първоначален строг режим.

С определение № ****/**** г. по НЧД  № ***/** г. на РС,гр.Пловдив, влязло в сила на 24.09.2009г. на основание чл.25, вр.чл. 23 НК са групирани наложените на подс.В.А. наказания по НОХД ***/*** г. на PC, гр.В.Т., НОХД № **/**г. на ГОРС/ за прест. по чл.210 ал.1 т.4 вр.чл. 209 вр.чл. 26, вр.чл.28 НК/, НОХД № ***/**г. на ВТРС/ за прест. по чл.210, ал.1, т.2, т.4,т.5,вр.чл.209 от НК/, му е определено  едно общо най-тежко наказание в размер на 7 години лишаване от свобода. Същото на основание чл. 24 НК е увеличено с 1 година и 6 месеца на 8 години и 6 месеца, което да се търпи при първоначален строг режим.  

Наказанието осем години и 6 месеца лишаване от свобода е изтърпяно  на 30.09.2015г.

Със същото определение № ***/*** г. по НЧД  № ***/**г. на РС,гр.Пловдив,на основание чл.25, вр. чл. 23 НК са групирани в отделна съвкупност наказанията по   НОХД № ****/**г. на  РС,гр. Сливен / за тежко умишлено прест. по чл. 210, ал.1 т.2, т.4 вр.чл.209 вр. чл. 18 ал.1 НК/ и НОХД № ***/ ***г. на РС Пловдив/ за тежко умишлено прест. по чл.210 ал.1 т.2 ,т.4 вр.чл. 209 вр.чл.26 вр.чл.28 НК/, като на подс.  А.  е наложено едно, общо и най-  тежко наказание от 1 година и шест месеца лишаване от свобода, което на основание чл.24 НК е увеличено на 2 години " лишаване от свобода", което да се търпи при първоначален строг режим.

С влязло в сила определение №***/*** по ЧНД № ***/*** на Окръжен съд, гр. Ловеч подсъдимият А. е условно предсрочно освободен от изтърпяване на остатъка от 10 месеца и 15 дни от наказанието му 2 години лишаване от свобода.

От изтърпяване на наказанията не изтекли пет години по смисъла на чл. 30 от НК.

От изложеното  следва, че подсъдимият А. е действал при условията на опасен рецидив по чл.29, ал. 1, б. "а" НК и е осъществил квалифицирания състав на чл.211 от НК. За тази хипотеза на опасен рецидив -  по чл. 29 ал.1 б. " а" от НК, е обвинителния акт и същата е обсъждана от първостепенния съд.За обосноваване на тази квалификация е достатъчно само осъждането по първата съвкупност.

Обсъжданите данни по справката за съдимост всъщност сочат за опасен рецидив не само по чл. 29  ал.1 б. А НК, но и по  чл. 29 ал.1 б. " б" НК. Съдът се спира на това обстоятелство единствено и само с оглед правната прецизност, доколкото не е повдигнато обвинение и по чл. 29 ал.1 б. " б " НК.

От субективна страна деянията по продължаваното престъпление са извършени виновно от двамата подсъдими при пряк умисъл по чл.11, ал.2, пр.1 от НК. Престъплението е извършено в съучастие. Като помагачи/по чл.20 ал.4 НК подсъдимите А. и Б. са предвиждали извършване на престъплението и неговите общественоопасни последици и са искали настъпването им, като са съзнавали, че деянията им улесняват извършителите. Преследвали са користната цел да набавят за себе си и другиго /съучастниците си/ имотна облага. Всеки подсъдимите е имал съзнанието, че извършената измама е в големи размери с оглед получената облага, а подс. А. е съзнавал, че действа при условията на опасен рецидив.

Лишени от основание са доводите в допълнителните изложения по чл. 320 ал.4 НПК,че подс. А. е осъден  по непредявено му обвинение. По мнение на защитата това било така, понеже цифровата правна квалификация - предложение второ на  чл. 211 НК визирало "измама в особено големи размери, представляваща особено тежък случай".

От присъдата на СНС е видно, че подсъдимият А. е осъден за престъпление по чл.211 предложение второ от НК и то, според въззивния съд, визира "измама, представляваща опасен рецидив" каквото е и обвинението. Волята на съда е ясна в тази насока.

Извън това, прецизиране на разпоредбата на чл.211 НК,  с посочване на конкретното й предложение, е и ненужно. Това е така, понеже съгласно чл.26, ал. 1 и 2 от Указ №883 за прилагане на Закона за нормативните актове всеки нормативен акт се състои от членове като членът може да съдържа алинеи, алинеята-отделни точки, а точката-букви, с оглед на което и прецизирането на разпоредбите чрез посочване на структурни единици от по-ниска степен като отделни изречения, предложения, алтернативи и други подобни, е без каквото и да било правно значение.

Законосъобразно е становището на предходната инстанция, че пред нея е била неприложима забраната за  утежняване наказателното положение на подсъдимите - reformatio in pejus, тъй като присъдата по НОХД №***/*** г. при първото разглеждане на делото, протекло по реда на чл. 371 т.2  НПК, отменена с решение по ВНОХД ***/*** на АСНС, е атакувана и от представителя на Специализираната прокуратура, който е изложил оплаквания в протеста си именно по отношение на наложените наказания на подсъдимите, като е намерил същите за занижени и несъобразени с високата степен на обществена опасност на дейците.

По убеждение на апелативния съд законосъобразно  наказателната отговорност на подсъдимите лица е  индивидуализирана  по реда на чл. 58а, ал. 1 вр.чл. 54 от НК.

Въззивният съд не споделя защитните доводи за приложение на чл.58а, ал.4 вр. с чл.55 от НК, понеже не са налице многобройни смекчаващи обстоятелства и никое от тях няма характера на изключително, като липсват и основания за констатация по чл.55 НК, че и най- лекото предвидено в закона наказание е несъразмерно тежко.

При индивидуализацията на наказанието за престъплението по чл.321 ал.3, т.1, вр. ал.1 от НК правилно първата инстанция е приела,  че степента на обществена опасност на личността на подсъдимия А. е изключително висока с оглед данните по справката му за съдимост. Липсва каквото и да е нарушение на чл. 56 от НК, понеже  деянието  по чл. 321 НК не е обвързано с квалификация  "опасен рецидив" и предходната инстанция оправдано е отчела предходните осъждания на подсъдимия А. в светлината на обстоятелство, отегчаващо отговорността му. Касае се при това за отегчаващо вината обстоятелство със значителна относителна тежест, което  остава изцяло извън съставомерните признаци на състава на разглежданото престъпление по чл.321 от НК. Осъжданията на подсъдимия са с търпени ефективни наказания "лишаване от свобода" и преимуществено за измами при проявена трайност и приоритетност за извършване на престъпни посегателства от вида на тези, явяващи се  предварително дефинирана  цел на инкриминираната група. Поради обремененото съдебно минало на подсъдимия А. не може да се изведе извод, че изтърпяваните до момента ефективно наказания "лишаване от свобода" са дали нужния поправителен и превъзпитателен ефект.  Изложеното ясно очертава завишената степен на обществена опасност на личността на този деец, превърнал извършването на престъпления в свой стил и начин на живот, от което следва и нуждата от продължителна наказателна репресия, за да се предизвикат положителни промени в съзнанието му, като се превъзпита към спазване на законите. Тази констатация изключва възможността на подсъдимия А. да бъде наложено наказание "лишаване от свобода" под специалния законов минимум от 5 години с приложение на чл.58 а  ал.4 във вр. чл.55 ал.1 т.1 от НК, както е предложила защитата.

При индивидуализация на наказанието на подсъдимия А. за престъплението по 211, пр.2 вр. чл.210, ал.1, т.5 вр. чл.209, ал.1 вр.чл.20, ал. 4 вр.ал.1 вр.чл. 26, ал.1 НК правилно първостепенният съд, е преценил степента на обществената опасност на това посегателство, дефинирайки я като висока.

В този контекст се налага  уточнението и  не е спорно в теорията и съдебната практика, че отчитането на своеобразието на обстоятелствата, при които е осъществено конкретното престъпление, не съставлява нарушение по чл. 56 НК.

"В много случаи визираните от състава обстоятелства могат да бъдат дадени във варианти, чиито видови особености оказват влияние върху конкретната степен на обществена опасност на престъпленията от даден вид. Тези особености на въпросните обстоятелства следва на общо основание да се вземат предвид на плоскостта на  чл. 54"/ проф. Ив. Ненов- Наказателно право, Обща част/.

В същия смисъл и Решение № 189 от 14.VI.1994 г. по н. д. № 99/94г., I н. о. : "Наказателният кодекс посочва само минимално изискуемите обстоятелства за съставомерност на деянието. Проявлението на същите обстоятелства над необходимото за съответната квалификация се отчита при определяне на наказанието".

На фона на дадените пояснения, отегчаващите вината на подсъдимия  А.  обстоятелства, обуславящи завишена степен на обществена опасност на деятелността, според апелативният съд, са осъществяването на инкриминираната съучастническа измама, посредством сложен механизъм  с предварително планиране и подготовка;  размерът на предмета на престъплението - сумата  40 479, 15 лева, но  само за разликата над съставомерния минимум за големи размери, т.к. 70 минимални работни заплати от 460 лева, формирани съгл. цитираното ПМС№ 141 /13.07.2017, възлизат  на 32 200   лв.

Правилно първата инстанция е приела, че конкретните роля и принос на подсъдимия А. в извършване на обсъжданата съучастническа измама макар и същият да е помагач е от съществено значение, понеже  активно е подпомагал извършителите на измамата, измислил е схемата по която да се действа, набавял е телефони и сим карти на румънски мобилни оператори, отговарял и координирал явяването на подсъдимия О.Б. на място на измамата, който да вземе паричната сума и да я транспортира до него и да му я предаде/чрез В.П./.

Касателно инкриминираната измама въззивният съд не отчита осъжданията на подсъдимия А., обуславящи квалификацията „опасен рецидив“, като отегчаващи вината обстоятелства. Това е така, понеже противното би означавало нарушение по  чл. 56 НК. Но и първата инстанция при индивидуализацията на наказанието  за престъплението по чл.211 пр.2 от НК  не е отчела за  отегчаващи вината обстоятелства осъжданията на подсъдимия А., обуславящи квалификацията "опасен рецидив". На завишената степен личностова степен на обществена опасност на подсъдимия В.А., поради обремененото му съдебно минало, всъщност е наблегнато при индивидуализиране на наказанието му за престъплението по чл.321 ал.3, т.1, вр. ал.1 от НК, поради което възраженията на защитата са безпочвени.

При индивидуализация наказанието на подс. О.Б., както за престъплението по чл.321, ал.3, пр.2, т.2 вр. с ал.2 от НК, така и за престъплението- измама по  чл.210, ал.1, т.5 вр. чл.209, ал.1 вр. чл.20, ал.4 вр. ал.1 вр. чл.26, ал.1 от НК, правилно са отчетени за отегчаващи отговорността обстоятелства предходни осъждания, за които липсва реабилитация по реда на чл.88А от НК.В тази връзка от приложената справка за съдимост подсъдимия О.Б.  е видно, че същият е осъждан нееднократно, в т.ч. и с влязло в сила на 12.11.2007г. определение за одобряване на споразумение по НОХД № ****/*** на РС Попово за извършено на 31.07. 2007г. престъпление по чл. 196 ал.1 т.1 вр.чл.194 ал.1 вр. чл. 29 ал.1 б. А и б. Б от НК е осъден на 2/две/ години и 6/шест/ месеца лишаване от свобода при строг режим, като наказанието е изтърпяно на 29.08.2010г. С влязла в сила на 30.03.2011г. присъда по НОХД № ***/****г. на  РС, Попово подсъдимият Б., за извършено на 03.12.2010г. престъпление по чл. 196,ал.1 т.2 вр.чл.195  ал.1 т.3 ,4 вр. чл.29 ал.1 б. „а“ и „б“ от НК, е осъден на 1/една/ година и 6/шест/ месеца лишаване от свобода при строг режим, като наказанието е изтърпяно на 30.05. 2012г. Липсва реабилитация по реда на чл.88А от НК, както е правилно е отбелязал и СНС, понеже не е изтекъл указания в ал.2 на цитираната разпоредба 10 годишен срок от изтърпяване на ефективните наказания лишаване от свобода.

Правилно СНС, при определяне наказанието на подсъдимия О.Б. за престъплението по чл.210, ал.1, т.5 вр. чл.209, ал.1 вр. чл.20, ал.4 вр. ал.1 вр. чл.26, ал.1 от НК, е отчел високата степен на обществена опасност на деятелността като отегчаващо отговорността обстоятелство,която според въззивния съд се обуславя  от конкретните специфики на измамата / отличаваща се със сложен механизъм на извършване с  предварително планиране и подготовка, без да се пренебрегва и разликата над съставомерния минимум за квалификацията "големи  размери"/.

При анализа на релевантните за индивидуализацията на наказателната отговорност обстоятелства са налице и определени  изводи на предходната инстанция, с които въззивният съд не може да се съгласи.

Така, при индивидуализацията на наказанието на подс. А. за престъплението по чл. 321 ал.3 т.1 вр. ал.1  НК СНС е отчел завишена степен на обществена опасност на деянието обосновавайки се с :  "периода на действие на групата от началото на ноември 2017 г. до 11.12.2017 г., интензитета на извършване на вторичните престъпления, за които е създадена групата, големия размах и гъвкавост, с които групата действа на една сравнително голяма територия в страната и правната несигурност, която създава сред гражданите с тези си действия".

В принципен план е вярно, че конкретната степен на обществена опасност на деянието има значение при индивидуализацията на наказателната отговорност , но за да бъде тя завишена, е необходимо да са налице конкретни данни, които да характеризират деянието с по-висока степен на обществена опасност от обикновените случаи на престъпления от този вид, понеже поначало за всяко по вид престъпление законодателно е заложена съответна степен на обществена опасност на деянието, намерила израз в предвидената общоустановена санкция.  

В настоящия казус  установените по делото данни за съществуващи организационни елементи/ взаимоотношения на йерархическо подчинение-субординация, на участниците спрямо ръководителя, формирани в течение на времето, обособеното разделяне на ролите на участниците/ наличието на определен териториален периметър на действие на групата, предварително дефинирана цел по извършване на "вторични престъпления"  са признаци, които са относими към елементите от състава на ОПГ и които  поначало са характерни за разглежданата форма на задружна престъпна дейност, отличаващи я от останалите.

 По убеждение на въззивния съд тези данни за разглежданата деятелност сочат на типичната обществена опасност на престъпленията от този вид, която е съобразена от закона при фиксиране на общоустановената в него санкция. Поради това същите не могат след това да се явяват едновременно и като такива, определящи индивидуалната тежест на конкретното престъпление и следващото се за него наказание. Поради което предходната инстанция при индивидуализиране  наказателната отговорност  за това деяние е допуснала нарушение по чл.56 НК.

Въззивният съд не може да се съгласи с констатацията на СНС,че липсват смекчаващи вината на подсъдимите обстоятелства.

За разлика от първостепенния съд, при индивидуализиране на наказателната отговорност на подсъдимия А. за извършените от същия престъпни посегателства, въззивната инстанция отчете за смекчаващо вината обстоятелство изразеното в последната дума пред първостепенния съд съжаление и измамата и декларираното желание да репарира причинените вреди/ макар и същите да не са възстановени/.

СНС е пропуснал да отчете като смекчаващо  отговорността обстоятелство за подсъдимия Б. сравнително малкия му принос в  престъплението по чл.321 ал.3 т.2 вр. ал.2 от  НК на фона на установената по делото му роля на  куриер  - „праткаджия“, заемащ най-ниската позиция в инкриминираната организирана престъпна група. За престъплението по чл.210 НК като смекчаващо отговорността обстоятелство за подсъдимия Б. въззивният  съд  прецени сравнително по-малкия му принос, описан по- горе.

СНС е пропуснал да отчете и направените от подсъдимите самопризнания в контекста на смекчаващо отговорността им обстоятелство, релевантно при индивидуализиране наказанията за извършените от тях престъпления. Съгласно Тълкувателно решение № 1 от 6.04.2009 г. на ВКС,по тълк.д.№ 1/2008 г., ОСНК: "В обсега на релевантните фактически данни за личността на подсъдимия, безспорно е процесуалното му поведение в хода на наказателното производство, обективирано и чрез направеното от него признание…Ако е спомогнало своевременно и съществено за разкриване на престъпното посегателство и неговия извършител още в хода на досъдебното производство, а не е следствие от ефективната дейност на компетентните органи, същото би могло да се третира като смекчаващо обстоятелство". В този контекст, според въззивния съд,  по настоящото дело самопризнанията са смекчаващо отговорността обстоятелство именно поради последователното процесуално поведение на подсъдимите за съдействане при разкриване на обективната истина от самото начало на наказателния процес.

Предходната инстанция, налагайки на подс. А. наказание 8 години лишаване от свобода за престъплението по  чл. 321 ал.3 т.1 НК / 5 години и 4 месеца след редукцията  по чл. 58а, ал.1 НК/  и 6 години лишаване от свобода / 4 години след редукцията по  чл. 58 а ал.1 НК/ за престъплението по чл. 21 НК не е констатирала  смекчаващите отговорността обстоятелства.Такива обаче бяха посочени от въззивния съд за всяко от престъпленията на подс. А..В този контекст, при съблюдаване принципите за  законоустановеност  и индивидуализация на наказанието въззивният съд, след като прецени смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства за подсъдимия А., тяхната тежест, както и целите по чл. 36 от НК прие, че адекватната санкция за престъплението по чл. 321, ал.3, т.1, вр. ал.1 от НК е 7/седем/ години лишаване от свобода и справедливият размер на наказанието за престъплението по чл. 211 от НК е 4/четири/ години лишаване от свобода. Тези наказания са над минималните и под средно предвидените в закона размери, определени при превес на смекчаващите отговорността обстоятелства. След редуцирането им с една трета по правилата на чл. 58а, ал.1 НК наказанието на подс. А. за престъплението по чл. 321, ал.3, т.1 от НК е 4/четири/ години и 8 /осем/ месеца "лишаване от свобода" и е  2 /две/ години и 8 /осем/  месеца "лишаване от свобода "за престъплението по чл.211 от НК. Именно така индивидуализираните по вид и размер наказания настоящият състав на въззивният съд намира за съответстващи, както на степента на обществена опасност на конкретните деяния, на личната опасност на подсъдимия, на смекчаващите и отегчаващите вината  обстоятелства, така и на целите на специалната и генералната превенция, визирани в чл. 36 от НК, и същевременно за справедливи. Ето защо в посочените размери, наказанията на подсъдимия А. за извършените от него престъпления следва да бъдат намалени, като се измени присъдата в тази й част.

С оглед посочените от въззивната инстанция смекчаващи вината обстоятелства за подсъдимия Б., не могат да се споделят констатациите в обратен смисъл на СНС. От друга страна определените с присъдата на подс. О.Б. наказания по вид и размер отговарят на такива, индивидуализирани при превес на смекчаващи отговорността обстоятелства, какъвто въззивния съд счита, че е налице. В този контекст, от гледна точка на съответствието на наложените на подсъдимия Б. наказания с критериите на чл. 54 от НК на практика не се установява диспропорция със степента на обществена опасност на конкретните деяния, на личната опасност на подсъдимия Б., на смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства и тяхната тежест, като отмерените с присъдата  по вид  и размер наказания са справедливи. Поради изложеното не се налага корекция на присъдата с намаляване наказанията на подсъдимия Б..

Правилно СНС не е наложил факултативно предвидените за престъпленията по чл. 211 НК и чл.210, ал.1, т.5 НК наказания конфискация до ½ от имуществото на виновни. И без тези наказания ще се постигнат целите на специалната и генералната превенция.

 Законосъобразно е становището на първата инстанция, че  деянията на подсъдимите, предмет на разглеждане по настоящото дело, се намират в условията на реална съвкупност помежду си съгласно чл. 23 ал.1 от НК Това е така, понеже всеки от подсъдимите е извършил  две отделни престъпления, преди да е имало влязла в сила присъда за което и да е от тях. Поради това първостепенният съд правилно е преценил, че са налице предпоставките на чл.23, ал.1 от НК, които регламентират правомощието,след като определи наказание за всяко отделно престъпление, съдът да наложи на подсъдимия едно, общо наказание за всички престъпления, включващи се в съвкупността, което да е най-тежкото измежду наказанията за отделните престъпления.

 С оглед намаляване на наказанията за престъпленията извършени от подсъдимия А., определеното от първия съд общо, най- тежко наказание следва да бъде редуцирано в размера от 4 /четири/ години и 8/осем/ месеца лишаване от свобода.

 Съгласно нормата на чл.301 НПК първостепенният съд е съобразил поредността на обстоятелствата на обсъждане и отразяване в диспозитива на присъдата. В т.3 на ал.1 се предвижда да се обмисли приложението на чл.23 НК, когато има основание за това, а в т. 6 – какъв първоначален режим на изтърпяване на наказанието лишаване от свобода трябва да се определи.Тоест първо се налага наказание за всяко извършено престъпление от едно лице и едва след определяне на единно наказание, при наличие предпоставките на чл. 23 НК, се преценява какъв режим да се определи, ако не се пристъпи към отлагане на изтърпяването му /Р №169 /18.03.1974г. по н.д.№116/74г., 1 н.о.,ВС/. СНС се е съобразил с това принципно положение и не е допуснал нарушение на процесуалния закон, като е определил наказание за всяко извършено престъпление от всеки подсъдим и накрая се произнесъл, че подсъдимите следва да търпят ефективно определените им общи наказания лишаване от свобода.

Налице са законови пречки за прилагане на института на условно осъждане по чл.66 НК с оглед коментираните осъждания на подсъдимите с налагани и търпени наказания „лишаване от свобода“, относно които данните по делото сочат, че не е настъпила реабилитация по  чл. 88 а от НК. Приложението на чл. 66 НК според виждането на настоящият съдебен състав в конкретната хипотеза при това би било и в разрез с целите на специалната и генералната превенция.

Ето защо първоначалния режим, при който подсъдимият А. следва да търпи определеното му едно, общо най- тежко наказание, е строг, понеже са налице предпоставките на 57, ал.1, т.2,б. Б ЗИНЗС. Съгласно цитираната разпоредба се определя строг режим на осъдените на лишаване от свобода" за умишлени престъпления, когато не са изтекли повече от 5 години от изтърпяване на предходно наложено наказание лишаване от свобода, което не е било отложено на основание чл.66 от Наказателния кодекс, независимо от реабилитацията". В конкретната хипотеза не са изтекли 5 години от изтърпяване от подс. В.А. на наложените му единни, общи най- тежки наказания Лишаване от свобода/ 8 години и 6 месеца  ЛОС и  2 години ЛОС по двете съвкупности/ съгласно определение № ***/**** г. по  НЧД  № ***/*** г. на РС,гр. Пловдив.

В съответствие с чл.57, ал.1,т.3 от ЗИНЗС  предходната инстанция е определила първоначален общ режим на изтърпяване на наложеното едно, общо най-тежко наказание на подсъдимия О.Б..

Правилно СНС е приложил разпоредбата на чл. 59 от НК, като е приспаднал предварителното задържане при изпълнение на определените общи наказания на подсъдимите.

В съответствие със закона предходната съдебна инстанция е осъдила подсъдимите да заплатят солидарно на гр.ищец С.П. сумата от 39 779, 15 лева като обезщетение за причинените й имуществени вреди от престъплението квалифицирано по 211, пр.2 вр. чл.210, ал.1, т.5 вр. чл.209, ал.1 вр.чл.20, ал. 4 вр.ал.1 вр.чл. 26, ал.1 НК за подс. А. и по чл.210, ал.1, т.5 вр. чл.209, ал.1 вр.чл.20, ал. 4 вр. ал.1 вр.чл. 26, ал.1 НК за подс.Б., ведно със законната лихва върху горната сума от датата на вредоносното деяние /21.11.2017г./ до окончателното й изплащане.

Законосъобразно  СНС е осъдил подсъдимите да заплатят солидарно на гражданския ищец К.С./ род. на ***г./ сумата от 700 лв. като обезщетение за причинените й имуществени вреди, вследствие престъплението, квалифицирано по 211, пр.2 вр. чл.210, ал.1, т.5 вр. чл.209, ал.1 вр.чл.20, ал. 4 вр.ал.1 вр.чл. 26, ал.1 НК за подс. А. и по чл.210, ал.1, т.5 вр. чл.209, ал.1 вр.чл.20, ал. 4 вр. ал.1 вр.чл. 26, ал.1 НК за подс. Б., ведно със законната лихва върху главницата от датата на вредоносното  деяние /11.12.2017 г./  до окончателното й изплащане.

Съгласно ППВС № 9 от 1961 г. т.1, основанието на гражданския иск в наказателния процес е деянието, предмет на обвинението.Когато съдът признае, че то представлява престъпление и с него са причинени вреди, той дължи произнасяне по претенцията за обезщетяването им.

Съгласно чл.45 ЗЗД всеки е длъжен да репарира вредите, които  е причинил другиму с виновното си поведение. По настоящото дело са налице всички предпоставки на  чл. 45 от ЗЗД за ангажиране гражданската –деликтна отговорност на подсъдимите А. и Б.. Съучастническото престъпление, в което подсъдимите са признати за виновни, е противоправно, виновно/при пряк умисъл/ и вредоносно. Налице е причинна връзка между виновното поведение на подсъдимите и настъпИ.вредоносен резултат. Поради това подсъдимите А. и Б. следва да репарират причинените имуществени вреди възлизащи на  39 779,15 лв.за ГИ П. и в размер на 700лв. за ГИ С..

Съгласно чл.53 ЗЗД когато увреждането е причинено от неколцина, те отговарят солидарно. За подсъдимите като съучастници в престъплението отговорността за причинените  на гражданските ищци вреди е солидарна. Ясна е волята на съда  относно солидарния характер на задължението на подсъдимите и към ГИ С. за сумата 700лв. Вярно е, че нормата на чл.53 ЗЗД е диспозитивна и когато кредиторът не желае да се ползва от нея съдът не може да я прилага  служебно - Р 212/1976г., Н.Д. 183/76г. 1 НО. В случая искът е предявен и приет, и видно от присъдата е  и уважен, солидарно срещу подсъдимите.Вярно е, че в мотивите към присъдата е допусната непрецизност, касателно ползвания там термин касателно характера на задължението на подсъдимите А. и Б. към гражданския ищец С.. Същевременно в първостепенния акт ясно е посочено, че всеки от подсъдимите отговаря за целия дълг,възлизащ на сумата от 700 /седемстотин/ лева, а не за съответна част от него, в който смисъл предходната инстанция е съобразила солидарния характер на задължението и петитума на иска в тази насока.

В съответствие със закона подсъдимите са осъдени да заплатят  и лихвата по чл. 86 ЗЗД върху главниците /от 39 779,15 лв. и от 700 лв./. Моментът на настъпване на вредите е този на извършване на акта от които същите произтичат. С оглед чл. 84 ал.3 ЗЗД при задължение от непозволено увреждане  длъжникът се смята в забава и без покана. Следователно длъжникът е в забава от момента на причиняване на  вредите. Вземането за вреди е парично вземане и за забавата му се дължи законната лихва по  чл.86 ЗЗД от датата на увреждане- тази на инкриминираните вредоносни деяния, съответно от 21.11.2017 г. за обезщетението на ГИ П.   и от 11.12.2017 г.  за обезщетението на ГИ С. в какъвто смисъл е произнасянето на първата инстанция.

Не се налага корекция на присъдата относно държавната такса  върху уважените размери на гражданските искове.

При служебната проверка на атакувания съдебен акт, апелативната инстанция не констатира допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, водещи до неговата отмяна.

В заключение, първоинстанционната присъда следва да бъде изменена на основание  чл. 337, ал. 1, т. 1 от НПК, като бъде намален размера на наложеното на подсъдимия А. наказание.

В останалите й части, в които присъдата не подлежи на изменение, тя следва да бъде потвърдена като правилна, законосъобразна и обоснована, съгласно чл. 338 от НПК.

Поради изложените съображения, АСНС

 

                                             Р Е Ш И:

 

ИЗМЕНЯВА присъда №*** от 16. 04.2019г. по НОХД № ***/*** година по описа на СНС, като:

НАМАЛЯВА наложеното на основание чл.58а, ал.1 от НК наказание на подсъдимия В.Н.А. наказание за престъплението по чл.321 ал.3 т.1, вр. ал.1 НК от пет години и четири месеца лишаване от свобода на 4/четири/ години и 8/осем месеца/  лишаване от свобода.

НАМАЛЯВА наложеното на основание чл.58а, ал.1 от НК наказание на подсъдимия В.Н.А. наказание за престъплението по чл. 211, пр.2, вр. чл.210, ал.1, т.5 вр. чл.209, ал.1 вр. чл.20, ал. 4 вр.ал.1 вр.чл. 26, ал.1 НК от четири години лишаване от свобода на 2/две/ години и 8 /осем/ месеца лишаване от свобода.

 НАМАЛЯВА наложеното на основание чл. 23, ал. 1 от НК общо наказание на подсъдимия В.Н.А. от  пет години и четири месеца лишаване от свобода на 4/четири/ години  и 8 / осем/ месеца лишаване от свобода.

ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалите й части.

 

Решението подлежи на касационно обжалване и протестиране пред ВКС на Р България в 15 – дневен срок от съобщаването на страните, че е изготвено.

 

      ПРЕДСЕДАТЕЛ:        

                                                                  ЧЛЕНОВЕ:  1. 

       

                                                                                        2.