РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД ПАЗАРДЖИК
РЕШЕНИЕ
№ 612/20.7.2021г.
В И М Е Т О Н А
Н А Р О Д А
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД
ПАЗАРДЖИК, II
състав в
открито съдебно заседание на втори юли през две хиляди двадесет и първата
година в състав:
СЪДИЯ :
ГЕОРГИ ПЕТРОВ
СЕКРЕТАР : АНТОАНЕТА МЕТАНОВА
като разгледа
докладваното от съдия Петров адм. дело
№563 по описа на съда за 2021 год., за да се произнесе взе предвид
следното:
I.
За характера на производството, жалбата и становищата на страните:
1.
Производството е по реда на чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, във вр. с чл. 145 и сл. от АПК..
2.
Образувано по жалба на „Алгае фарм“ АД, ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление, с. Свобода, ул. „Пета“, № 36, общ. Стрелча, обл. Пазарджик срещу
Решение за налагане на финансова корекция № МДР-СД-01-27 от 21.04.2021 г. на
Заместник министъра на земеделието, храните и горите и Ръководител на
управителния орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020 г., с
което е определена финансова корекция на бенефициента „Алгае фарм“ АД, ЕИК
*********, в размер на 25% от допустимия
разход по договор № BG14MFOP001-5.004-0022-C02-S1 от 09.10.2018 г. с изпълнител
„ТЕХНОДЖИ“ ЕООД на стойност 769 580,01 лв. без ДДС, с предмет на договора
„Доставка на технологично оборудване на обект: Предприятие за преработка на
водораслова биомаса и производство на хранителни добавки, находящо се в обл,
Пазарджик, общ. Стрелча, с. Свобода“.
Жалбоподателя
счита административния акт за неправилен и необоснован, постановен в
противоречие с материалния закон.
С оглед
констатациите в обстоятелствената част на процесното решение се поддържа, че за да се наложи финансова корекция
по реда на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, следва да е налице основание -
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта от закона, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасяне на вреда на средства
от ЕСИФ. В този смисъл, според жалбоподателя, преди всичко, трябва да се
установи наличието на нередност, която да води до тежко нарушение на правилата
за определяне на изпълнител. На следващо място, да е извършена чрез действие
или бездействие на бенефициента, като се установи, дали това има за последица
настъпване на вреда на средства от ЕСИФ. Възразява се, че по пито един от тези въпроси, административния орган не е
установил или изискал доказателства.
Относно твърдението на
административния орган за наличието на неясно изискване в публичната покана
относно срока за изпълнение на доставките, посочен като не по-кратък от 30
календарни дни и не по-дълъг от 60 календарни дни, като в методиката за оценка
е посочено, че максималният срок за изпълнение на поръчката е 180 календарни
дни се пояснява следното : Изпълнението на поръчката включва три етапа: доставка на оборудването,
монтаж и въвеждане в експлоатация и обучение на персонала, с което приключва
изпълнел пето на поръчката. В този смисъл, посочения в поканата срок се отнася
само и единствено до доставката на оборудването - максималния срок само за
доставката на оборудването е 60 дни, както е посочено в поканата. В методиката за оценка е посочен общият срок за
изпълнение на всички дейности по поръчката. Възразява се, че в случая,
административния орган не е посочил, коя точно правна норма от ПМС № 160 е
нарушена (явно
в случая, жалбоподателя сочи Постановление
№ 160 на МС от 01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и
оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с
публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските
структурни и инвестиционни фондове - обн., ДВ, бр. 52 от 8.07.2016 г., в сила
от 8.07.2016 г.).
Въз основа на същите
съображения, жалбоподателя счита, че не е налице и второто от твърдените от
административния орган нарушения. Счита се, че твърдяното нарушение не кореспондира
с нарушението, описано в т. 15 от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
и в тази връзка се счита, че твърдяното от органа нарушение неправилно е
подведено под тази разпоредба, поради което решението е постановено при
неправилно приложение на материалния закон.
Относно третото твърдяно
нарушение се счита, че изменението на схемата за плащане е допустимо според
разпоредбата на чл. 10, ал. 2, т. 3 от ПМС № 160 от 1 юли 2016г., тъй като то
не засяга предмета на сключения договор който е очертан в 1.1. Според
жалбоподателя, отделно от това, в случая се отнася до окончателното плащане на
извършените дейности, а не за изменение на изисквания на възложителя по
отношение на критерии за подбор или до евентуална промяна на кръга на
заинтересованите кандидати. Сочи се също така, че в случая е сключен анекс с
Управляващия орган на програмата, с който е одобрено изплащането на междинно
плащане по проекта, тоест Управляващия орган се е съгласил с промените на
схемата за плащане.
Поддържа се също така,
че схемата за плащане не е била поставена, нито като критерий за подбор, нито
като критерий за оценка (възлагане), т. е. тя не влияе пряко при избора на
изпълнител. Сумата, която е заплатена по договора не е променяна, поради което
не може да се изведе извод, че в случая е налице въведено условие, което ако би
било обявено предварително, би дало възможност на повече кандидати да се
включат в процедурата.
Счита се, че „съществен
елемент“ от договора и „съществено изменение“ на договора не са тъждествени
понятия. Според жалбоподателя, в случая изменението се явява несъществено по
аргумент от чл. 10, ал. 6 от ПМ С № 160/2016 г., поради което не е налице
хипотезата на т. 23 от Приложение № 1
към Наредбата за посочване на нередности, с която са предвидени като
състав па нередност, случаите па незаконосъобразно изменение па договора,
поради това. че не е в нарушение на чл. 10. ал. 2. във връзка с ал. 6 от ПМС №
160/2016 г.
Иска се
оспореното решение да бъде отменено.
3. Заместник министъра на
земеделието, храните и горите и Ръководител на управителния орган на Програмата
за морско дело и рибарство 2014-2020 г., в представена по делото писмена защита
е на становище, че жалбата е недоказана и неоснователна. Поддържат се изцяло
фактическите констатации и правните изводи, изложени в оспореното решение за
налагане на финансова корекция.
Счита се, че в случая
всички елементи от фактическия състав на нередността по смисъла на чл. 2, т. 36
на Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от
17.12.2013 г. са налице - нарушение на националното право, което има финансово
отражение върху бюджета на съюза, чрез предоставянето на безвъзмездна финансова
помощ, която не се следва, защото с действията си дружеството-бенефициер на БФП
е нарушило императивни материално правни норми.
Иска се
жалбата да бъде отхвърлена, като се присъди юрисконсултско възнаграждение в
полза на ответника.
ІІ. За допустимостта :
4. Жалбата явно е
подадена в рамките на предвидения за това преклузивен, процесуален срок и при
наличието на правен интерес, поради което се явява ДОПУСТИМА.
ІІІ. За фактите :
5. Представена по делото
е Заповед № РД09-466 от 16.05.2019г.(л.29), на Министъра на земеделието, храните и горите
с която на основание чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, д-р Л. В., изпълняваща длъжността
Заместник министъра на земеделието, храните и горите е определена за лице,
което да изпълнява функциите на ръководител на Управляващия орган по Програмата
за морско дело и рибарство 2014-2020 г..
На основание чл. 24, ал.
1 и чл. 37, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, между Заместник
министъра на земеделието, храните и горите, като ръководител на Управляващия
орган по Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020 г. и „Алгае фарм“ АД,
ЕИК *********, като бенефициент е сключен Административен договор №
МДР-ИП-01-31 от 09.08.2017г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020 г., по силата на който,
ръководителя на управляващия орган се е задължил да предостави на бенефициента,
безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 990 304,60лв.,
която
представлява 50% от общите допустими разходи за изпълнение на проект №
BG14MFOP001-5.004-0022, с наименование „Предприятие за преработка на
водораслова биомаса и производство на хранителни добавки, находящо се в обл.
Пазарджик, общ. Стрелча, с. Свобода“. Проектът е на обща стойност 1 980 609.22
лева.
Според т. 16
от Договора, след подписване на договора, Бенефициентът е длъжен да проведе
процедура за избор па изпълнител, като приложи съгласно чл. 54 от ЗУСЕСИФ
разпоредбите на Постановление № 160 на Министерския съвет от 01.072016 г.
В т. 18 от
договора е указано, че след приключване на процедурата по т. 16, бенефициентът
подписва допълнително споразумение, в което се посочват избраните изпълнители и
окончателния размер на безвъзмездната финансова помощ.
С
Допълнително споразумение № МДР-ИП-01-31/1412 от 14.12.2018г., общата стойност
на проекта е определена на 1969736,64лв., а размера на безвъзмездната финансова
помощ е определен на 984868,32лв.
6. С Публична
покана по чл. 51 от ЗУСЕСИФ № 4 от 22.08.2018г.(л.118),
дружеството е сложило в ход процедура по избор на изпълнител с предмет
„Доставка на технологично оборудване на обект: Предприятие за преработка на
водораслова биомаса и производство на хранителни добавки, находящо се в обл.
Пазарджик, общ. Стрелча, с. Свобода“. Доставката на технологично оборудване,
която е включена в предмета на поръчката, се изпълнява в обхвата, определен с
част „Технологична“ от одобрения инвестиционен проект и количествените сметки
към него. При изпълнението на същата, изпълнителят ще извърти транспортиране и
доставка на технологично оборудване до мястото за доставка, включително
опаковане, транспорт, разопаковане, товарене, разтоварване инсталиране, монтаж,
въвеждане в експлоатация и привеждане в работно състояние, готово за приемане и
експлоатация, обучение на персонал за работа с оборудването, доставка на цялата
техническа и сервизна документация, както и извършване на гаранционно
обслужване в срока на гаранцията, отстраняване на всички технически
неизправности, възникнали не по вина на бенефициента и покрити от гаранционните
условия и гаранционната отговорност, съгласно условията на договора.
В раздел ІІ, т.1.4 от Поканата е посочено, че
процедурата не включва, отделни обособени позиции.
В раздел ІІ, т. 3 „Срок на договора“ от Поканата
е посочено, че срока за изпълнение е 60 (шестдесет) календарни дни. Изрично е
пояснено, че „…Срокът за изпълнение на
доставките е съгласно оферта на изпълнителя, но не по-кратък от 30 (тридесет)
календарни дни и не по-дълъг от 60 (шестдесет) календарни дни. Срокът започва
да тече от датата на получаване на възлагателно писмо и изтича на датата на
съставяне на приемателно-предавателен протокол за обучение на персонала на
възложителя след въвеждане на оборудването в експлоатация…“.
В раздел ІІІ, т.1.2 от Поканата е посочено, че
цена в размер на 775 580,00лв., без ДДС е крайна и окончателна цена и
включва всички разходи и възнаграждения за изпълнение на предмета на договора,
като бенефициента
заплаща цената на договора на изпълнителя по следния начин:
а) Авансово плащане в размер на 30 на сто от
стойността на договора, след неговото сключване и представяне на гаранция за
авансово плащане от изпълнителя;
б) Окончателно плащане в размер на 70 на сто от
стойността на договора Бенефициентът заплаща уговорената цена в срок до 30 дни
след подписване от страните на приемателно-предавателен протокол (което е
приложимо) и получаване на фактура, издадена от изпълнителя за сума равна на
сумата на дължимото плащане.
7. В Методиката за оценка на офертите(л.131), раздел Начин за
определяне на оценката по показател „Предложен срок за изпълнение на
предмета на поръчката“ е указано, че оценката по
показателя „Предложен срок за изпълнение на предмета па поръчката” се определя
като частно на най-краткият предложен срок от кандидат, допуснат до участие и
класиране и срока за изпълнение на предмета на поръчката, предложен от
кандидата в календарни дни, умножено по 10 точки. Посочено е, че „…. Максималният срок за изпълнение на
предмета на поръчката е 180 календарни дни, а най-краткият реален срок за
изпълнение на предмета на поръчката, според бенефициента, е 90 календарни дни.
Предложения, които включват по-дълъг срок от максималния, или по-кратък от
минималния срок, определени от бенефициента ще бъдат предложени за отстраняване
от участие. Към предложението за изпълнение на поръчката участниците следва да
представят линеен график за изпълнение на дейностите в предмета на поръчката.
Предложения за срок на изпълнение, които не съответстват на приложения график,
ще бъдат предложени за отстраняване от участие….“.
8. Според чл. 2, ал. 2 от приложения към
поканата проект на договор за доставка (съобразно чл. 51, ал. 2 от ЗУСЕСИФ), срокът за доставката
на Технологичното оборудване е [•] ([•]) календарна дни, считано от датата
следваща деня на получаване на възлагателно писмо от възложителя. Според чл. 2, ал. 3 от проекта за договор за
доставка, срокът за монтаж и въвеждане в експлоатация на Технологичното
оборудване е [•] ([•]) календарни дни, считано от датата на неговата доставка,
отбелязана в Приемателно- предавателния протокол. Съобразно, чл. 2, ал. 4 от
проекта за договор за доставка, срокът за обучение на персонал на Възложителя
за работа с оборудването е [•] ([•]) календарни дни, считано от датата на
доставката му, посочена в Приемателно-предавателния протокол.
Съобразно чл. 5, ал. 1 от проекта за договор за
доставка, възложителя заплаща цената на договора на изпълнителя по следния
начин:
а) авансово плащане в размер на 30 (тридесет) на
сто от цената на Договора, след сключване на Договор и предоставяне на гаранция
за авансово плащане
б) окончателно плащане в размер на остатъка от
цената на договора.
9.
По административната
преписка е представена една постъпила оферта в процедурата открита с Публична
покана по № 4 от 22.08.2018г.
От предложителя „Техноджи“ ЕООД, ЕИК *********,
гр. Сливен, ж.к. Дружба, бл. 15, вх. В, ет. 3, ап. 8 е представено Техническо
предложение(л.
188), в
което е заявено, че „…Ще изпълним
доставките в предмета на поръчката в срок от 60 календарни дни…“. Заявено е
още, че „….При изпълнението на
доставката, приемаме да извършим транспортиране и доставка на технологично
оборудване до мястото за доставка, включително опаковане, транспорт,
разопаковане, товарене, разтоварване, инсталиране, монтаж, въвеждане в
експлоатация и привеждане в работно състояние, готово за приемане и
експлоатация, обучение на персона за работа с оборудването, доставка на цялата
техническа и сервизна документация, както и извършване на гаранционно
обслужване в срока на гаранцията, отстраняване на всички технически
неизправности, възникнали не по вина на бенефициента и покрити от гаранционните
условия и гаранционната отговорност, съгласно условната на договора…“.
10. Въпросното дружество „Техноджи“ ЕООД, ЕИК
********* е било избрано за изпълнител, като между него, в качеството на
изпълнител и „Алгае фарм“ АД, ЕИК *********, в качеството на възложител е
сключен Договор за доставка № BG14MFOP001-5.004-0022-C02-S1 от 09.10.2018
г. на обща стойност от
769 580,01лв., без ДДС и 923496,01лв. с ДДС.
Според чл. 2, ал. 2 от Договора от 09.10.2018
г., срокът за доставката на Технологичното оборудване е 60 (шестдесет)
календарна дни, считано от датата следваща деня на получаване на възлагателно
писмо от възложителя.
Според чл. 2, ал. 3 от Договор от 09.10.2018г.,
срокът за монтаж и въвеждане в експлоатация на Технологичното оборудване е 30
(тридесет) календарни дни, считано от датата на неговата доставка, отбелязана в
Приемателно- предавателния протокол.
Съобразно, чл. 2, ал. 4 от Договора от
09.10.2018 г., срокът за обучение на персонал на Възложителя за работа с
оборудването е 30 (тридесет) календарни дни, считано от датата на доставката
му, посочена в Приемателно-предавателния протокол.
Съобразно чл. 5, ал. 1 от Договора от 09.10.2018
г., възложителя заплаща цената на договора на изпълнителя по следния начин:
а) авансово плащане в размер на 30 (тридесет) на
сто от цената на Договора, след сключване на Договор и предоставяне на гаранция
за авансово плащане
б) окончателно плащане в размер на остатъка от
цената на договора.
11. По преписката са приложени(л. 250 и сл.) : Фактура № **********
от 17.12.2018г. за авансово плащане по договор за доставка с данъчна основа в
размер на 83 333,34 лв. и обща
стойност в размер на 100 000,00лв. с ДДС ; Фактура № ********** от
02.04.2019 г., за плащане по договор за доставка с данъчна основа в размер на 50 000,00 лв. и обща стойност в размер
на 60 000,00лв. с ДДС ; Фактура № ********** от 11.04.2019 г., за плащане по договор
за доставка с данъчна основа в размер на
50 000,00 лв. и обща стойност в размер на 60 000,00лв. с ДДС ; Фактура № ********** от
21.05.2019 г., за плащане по договор за доставка с данъчна основа в размер
на 124 500,00 лв. и обща стойност в
размер на 149 400,00лв. с ДДС ; Фактура № ********** от 16.06.2019 г., за
плащане по договор за доставка с данъчна основа в размер на 307832,00лв. и обща стойност в размер на
369 398,40лв. с ДДС ; Фактура № ********** от 26.07.2019 г., за плащане по договор
за доставка с данъчна основа в размер на
76 958,00лв. и обща стойност в размер на 92349,60лв. с ДДС; Фактура №
********** от 06.02.2020 г., за окончателно плащане по договор за доставка на
обща стойност 769580,01лв. от която сума са приспаднати извършените плащания по
предходните фактури и е посочена данъчна основа в размер на 76956,67лв. и обща стойност в размер на
92348,01лв. с ДДС.
12. По преписката са приложени предварителен
Одитен доклад от 22.07.2019г.(л. 59 и сл.) и окончателен Одитен доклад от 15.10.2019г. на
одиторски екип на Изпълнителна агенция „Сертификационен одит на средствата от
европейските земеделски фондове“ от извършен системен одит за увереност относно
ефективното функциониране на системите за управление и контрол на Програмата за
морско дело и рибарство 2014-2020 г. Предмет на проверката е било „Предприятие
за преработка на водораслова биомаса в производство на хранителни добавки, находящо
се в обл. Пазарджик, общ Стрелча, с. Свобода“ и Договор за изпълнение №
BG14MFOP001-5.004-0022-C02-S1 от 09.10.2018 г. с изпълнител „Техноджи“ ЕООД
13. Първата констатация на одиторския екип е свързана с наличие на
неясно изискване, изразяващо се в това, че в раздел ІІ.3 на публичната покана е
посочен срок за изпълнение на доставките не по- кратък от 30 календарни дни и
не по-дълъг от 60 календарни дни. Указано е, че срокът започва да тече от
датата на получавана на възлагателно писмо и изтича на датата на съставяне на
приемателно-предавателен протокол за обучение на персонала на възложителя след
въвеждане на оборудването в експлоатация. В методиката за оценка на офертите
бенефициента е посочил, че максималният срок за изпълнение на предмета на
поръчката е 180 календарни дни а най-краткият реален срок за изпълнение на
предмета па поръчката е 90 календарни дни. При това положение е формиран извод,
че е налице несъответствие в поставеното изискване за срока на изпълнение на
доставката. Счетено е, че това е нарушение на принципите на свободна и лоялна
конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация съгласно чл. 50,
ага, 1 от ЗУСЕСИФ. Прието
е, че нарушението представлява нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции. Според одиторите, нарушението засяга един от
показателите за оценка с обща относителна тежест в комплексната оценка - 10 %.
С оглед тази констатация по предварителния
Одитен доклад, до „Алгае фарм“ АД е било отправено Искане за пояснения и
допълнителни документи от 10.08.2019г. и
от 16.08.2019 г. В отговор, от страна на дружеството е пояснено, че всяко от заинтересованите липа е имало
възможност да отправи до бенефициента разяснения по публичната покана, в
съответствие с чл. 6 от ПМС № 160 от 1 юли 2016 г. в случай, че счете
поставените условия за неясни. При провеждането на публичната покана не са
получени искания за разяснения по реда на посочената норма, от което може да се
заключи, че условията не са неясни за заинтересованите лица. С оглед броя на
подадените оферти по публичната покана, може да се приеме, че други
икономически оператори не са имали интерес от подаване на оферта и сключване на
договор с посочения предмет.
Според окончателния Одитен доклад, управителния
орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020 г. не е приел
констатациите и препоръките на одиторите и е взел становище, че не е налице
допуснато нарушение на принципите на свободна и лоялна конкуренция.
Крайното заключение на одитния орган е било, че
информацията в отделните документи към публичната покана (методика за оценка,
технически спецификации проект на договор и др.) следва да съответства на
информацията в поканата и обратно. Пояснителните текстове в някой от тези
документи не следва да противоречат на текстовете в останалите документи. В
конкретния случай допуснатото разминаване в информацията, посочена в публичната
покана и в методиката за оценка има разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати
и създава предпоставки за субективна оценка от страна на комисията за оценка на
офертите. Фактът, че по процедурата няма постъпили искания за разяснения не
намалява тежестта на този факт. Показателно в случая е и че по процедурата е
постъпила само една оферта.
14. Втората констатация на одиторския екип в
предварителния доклад е свързана с наличие на изпълнител, който не отговаря на
всички изисквания. Посочено е, че в методиката за оценка на офертите, един от
заложените показатели е срок за изпълнение на доставката, като е указано, че
максималният срок за изпълнение на предмета на поръчката е 180 календарни дни,
а най-краткият реален срок за изпълнение на предмета на поръчката е 90
календарни дни. Съгласно методиката кандидат, който предложи по-дълъг от
максималния или по-кратък от минималния срок за изпълнение, подлежи на
отстраняване. При проверката е установено, че в техническото предложение,
кандидата избран за изпълнител е предложил 60 дни срок за изпълнение. Прието е, че нарушението
представлява нередност по т. 15 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции. Според одиторите, финансовата корекция следва да е в
размер на 10 %.
В отговор на Искане за пояснения и допълнителни
документи от 10.08.2019г. и от
16.08.2019 г., от страна на дружеството е заявено, че бенефициентът е определил
изискванията за срок за изпълнение на договора в т. II.3 Срок на договора от
публичната покана по следния начин : Срок за изпълнение в дни: 60 (шестдесет)
календарни дни, поради което счита, че не е налице твърдяното нарушение.
Според окончателния Одитен доклад, управителния
орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020 г. не е приел
констатациите и препоръките на одиторите и е взел становище, че не е налице
допуснато нарушение на принципите на свободна и лоялна конкуренция.
Крайното заключение на одитния орган е било, че
не приема твърдението на бенефициента и счита, че офертата не отговаря на
изискванията за минимален и максимален срок за изпълнение.
15. Третата констатация на одиторския екип в
предварителния доклад е свързана с наличие
на изменение
в предложението, въз основа па което участникът е определен за изпълнител, след
утвърждаване на протокола от оценката и определянето на изпълнител.
Посочено е, че в Раздел II, чл. 2, ал. 2-4 на
сключения договор за изпълнение са посочени следните срокове за изпълнение: „…
(2) Срокът за доставката на Технологичното оборудване е 60 (шестдесет)
календарен дни, считано от датата следваща деня на получаване на възлагателно
писмо от ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ ; (3) Срокът за
монтаж и въвеждане в експлоатация на Технологичното оборудване е 30 (тридесет)
календарни дни, считано от датата на неговата доставка, отбелязана в
Приемателно предавател вия протокол ; (4) Срокът за обучение на персонала на
Възложителя за работа с оборудването е 30 (тридесет) календарни дни, считано от
датата на доставката му, посочена в Приемателно- предавателния протокол….“.
При проверка на техническото предложение на кандидата,
определен за изпълнител, одиторския екип е
установил, че предложения срок за изпълнение на доставката е 60
календарни дни, като е описано, че срокът включва доставка на оборудването,
монтаж и въвеждане в експлоатация и обучение на персонала, като не е посочена
разбивка на сроковете по отделните дейности.
При това положение е формиран извод, че така
сключеният договор урежда срок от общо 90 календарни дни за изпълнение на
предмета на поръчката, който не съответства на предложеният от кандидата срок в
техническото му предложение. Прието е, че е налице съществено изменение на
договора за изпълнение, тъй като изменението засяга пряко един от съществените
елементи ма процедурата - срока за изпълнение. Изменението води до ползи за
изпълнителя, които не са били известни на останалите кандидати или
заинтересован и лица. Прието
е, че нарушението представлява нередност по т. 18 от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции. Според одиторите, финансовата корекция следва да е в
размер на 10 %.
В отговор на Искане за пояснения и допълнителни
документи от 10.08.2019г. и от
16.08.2019 г., от страна на дружеството е заявено, че в чл. 2, ал. 2 от
Договора е определен срок за изпълнение, който съответства на офертата на
кандидата и на поставените изисквания на бенефициента, а именно 60 календарни
дни. Посочените елементи от срока се отнасят за дейности, които не се
изпълняват последователно. Моментът от
който започват
да
текат
сроковете
по
ал.
3 и ал. 4 обаче е определен
го
начин,
който
ги
обвързва
с приемането на доставката в срока по т. 2, т.е. дейностите монтаж и въвеждане
в експлоатация и обучение на персонал се извършват едновременно. Поради това
твърдението, че сключеният договор урежда срок от общо 90 календарни дни за
изпълнение на предмета на поръчката, е счетено за невярно.
Според окончателния Одитен доклад, управителния
орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020 г. не е приел
констатациите и препоръките на одиторите и е взел становище, че не е налице
допуснато нарушение по отношение на изменение на предложението, въз основа на
което участникът е определен за изпълнител. Крайното заключение на одитния
орган е било, че в
раздел IІ, т. 3 на публичната покана ясно е указано, че срокът започва да тече
от датата на получаване на възлагателно писмо и изтича на датата на съставяне
на приемателно-предавателен протокол за обучение да персонала на възложителя
след въвеждане на оборудването в експлоатация, т.е. общият срок за изпълнение
на поръчката включва доставка на оборудването, въвеждане в експлоатация и
обучение на персонала. В своята оферта кандидата е посочил общ срок за
изпълнение от 60 календарни дни. Съгласно клаузите на сключения договор, срокът
за изпълнение е 60 дни за доставка на оборудването плюс 30 дни за въвеждане в
експлоатация и обучение на персонала, считано от датата на доставката, т.е.
общо 90 дни, което не съответства на предложението на изпълнителя.
16. До Ръководителя на управителния орган на
Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020 г. от Изпълнителния директор на
Държавен фонд „Земеделие“ е било отправено Писмо № 01-0400/292 от 13.04.2020 г.(л.73), в което е посочено, че
на 08.03.2020 г. е подадено искане за окончателно плащане от „Алгае фарм“ АД,
бенефициент по Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020 г., със сключен
административен договор № МДР-ИП-01-31 от 09.08.2017 г. Посочено е също,
че в констатациите по окончателния
одитен доклад има препоръка, по Договор с „Техноджи“ ЕООД за доставка на
технологично оборудване да бъде наложена 10% финансова корекция върху заявените
за възстановяване разходи.
17. До „Алгае фарм“ АД е отправено Писмо №
70-3503 от 03.08.2020 г. (л.98), относно откриване на
производство по издаване на Решение за налагане на финансова корекция за
проектно предложение № BG14MFOP001-5.004-0022 с наименование „Предприятие за
преработка на водораслова биомаса в производство на хранителни добавки,
находящо се в обл. Пазарджик, общ. Стрелча, с. Свобода“, с бенефициент „Алгае
фарм“ АД във връзка с договор за изпълнение № BG14MFOP001- 5.004-0022-C02-S1 от
09.10.2018 г. с изпълнител „Техноджи“ ЕООД. В писмото са възпроизведени трите
констатации, така както те са описани в предварителния одитен „Алгае фарм“ АД доклада.
В отговор, от страна на дружеството с Писмо от
19.08.2020 г. са заявени описаните вече твърдения, с които се отрича да са
налице твърдените нарушения.
18. С Писмо № 70-3503 от 14.10.2020г., „Алгае
фарм“ АД е уведомено, че на основание чл. 70, ат. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ,
Управляващият орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014 – 2020 г.,
открива производство по налагане на финансова корекция, относно констатирано
незаконосъобразно изменение на договора за изпълнение - изменение на схемата за
плащане. В писмото са описани фактури : № ********** от 17.12.2018 г. за
авансово плащане по договор за доставка на стойност 83 333,34 лв. ; №
********** от 02.04.2019 г. за плащане по договор за доставка на стойност
50 000,00 лв. ; № ********** от 11.04.2019 г. за плащане по договор за
доставка на стойност 50 000,00 лв.; № ********** от 21.05.2019 г. за
плащане по договор за доставка на стойност 124 500,00 лв. ; № **********
от 16.06.2019 г. за плащане по договор за доставка на стойност 307 832.00 лв.
и № ********** от 26.07.2019 г. за
плащане по договор за доставка на стойност 76 958,00 лв. Въз основа на
тези данни е прието, че е променена схемата на плащане, установена в чл. 5, ал.
1, б. „а“ и б. „б“ на Договора за доставка от 09.10.2018г.
Посочено е, че финансовата корекция, следва да
бъде в размер на 25 % върху разходите по договора.
В отговор от страна на дружеството е депозирано
писмено становище от 20.10.2020 г.(л. 116), в което е заявено, че „Алгае фарм“ АД е
сключило договора за изпълнение на дейност „Доставка на технологично оборудване
на обект: Предприятие за преработка на водораслова биомаса и производство на
хранителни добавки“ с „Техноджи“ ЕООД, преди сключване на кредитно споразумение
за осигуряване на собствения принос на „Алгае фарм“ АД във финансовото
изпълнение на проекта и тъй като банковата институция е поставила изискването
да отпуска финансов ресурс след усвояването на предходния, възложителя се
принудил да извършва плащанията посредством описаните фактури. Заявено е, че в
този случай е налице гъвкаво изменение на договора, защото, изменението не
въвежда условия които, ако са били част от процедурата за възлагане на
обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или
кандидати, или най-малко не е търсен такъв ефект от „Алгае фарм“ АД. Сочи се
също така, че изменението не води до
ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в
процедурата, тъй като става дума за доставка, чието осигуряване е съобразено с
подписания договор .
19. В тази хронологична последователност е
издадено процесното Решение за налагане на финансова корекция № МДР-СД-01-27 от
21.04.2021 г. на Заместник министъра на земеделието, храните и горите и
Ръководител на управителния орган на Програмата за морско дело и рибарство
2014-2020 г., с което е определена финансова корекция на бенефициента „Алгае
фарм“ АД, ЕИК *********, в размер на 25%
от допустимия разход по договор № BG14MFOP001-5.004-0022-C02-S1 от 09.10.2018
г. с изпълнител „ТЕХНОДЖИ“ ЕООД на стойност 769 580,01 лв. без ДДС, с предмет
на договора „Доставка на технологично оборудване на обект: Предприятие за
преработка на водораслова биомаса и производство на хранителни добавки,
находящо се в обл, Пазарджик, общ. Стрелча, с. Свобода“.
За да постанови този резултат, Ръководител на
управителния орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020 г. е
възприел и възпроизвел изцяло фактите и обстоятелствата при които са проявени,
така както те са описани в първоначалния и окончателния одитен доклад и в Писмо
№ 70-3503 от 14.10.2020г., относно твърдяното незаконосъобразно изменение на
договора за изпълнение - изменение на схемата за плащане.
По отношение на първите три констатации за
допуснати нарушения, административния орган е приел, че следва да бъде определена
финансова корекция от по 10% върху поисканите за възстановяване разходи по
засегнатия договор, а относно четвъртото твърдяно нарушение, е прието, че
следва да бъде определена финансова корекция в размер на 25% върху поисканите
за възстановяване разходи по засегнатия договор, която е определена и като
окончателен размер на наложената корекция. Посочено е, че размерът на
финансовата корекция се определя по пропорционалния метод, тъй като поради
естеството на нарушенията е невъзможно да се даде реално количествено изражение
на финансовите последици.
20. По отношение на описаните до тук факти и
обстоятелства, спор между страните не се формира. Твърдения и доказателства в
противна насока не се заявиха и не се представиха от страните.
Спора в случая се концентрира
по отношение на квалификацията на фактите и правните последици от тяхното
проявление .
IV. За правото:
21. В чл. 69, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ, е установено правомощието на управляващите органи, да провеждат
процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013.
Според чл. 70, ал. 1, т.
9 от ЗУСЕСИФ,
финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция на следните основания: за нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ;
Съобразно чл. 72, ал. 1
от ЗУСИСИФ, при определяне размера на финансовите корекции се отчитат
естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на
Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху
средствата от ЕСИФ.
Според чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
Съобразно чл. 2, § 36 от
Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013
година за определяне на общоприложими разпоредби, „нередност“ означава всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
22. Според чл. 50, ал. 1
от ЗУСЕСИФ, бенефициентите по чл. 49, ал. 2, т. 2(тоест,
тези които не са възложители по смисъла на Закона за обществените поръчки –
пояснението мое),
определят изпълнител след провеждане на процедура за избор с публична покана
при спазване принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и
недопускане на дискриминация.
В чл., ал. 7 от
Постановление № 160 на МС от 1.07.2016 г. за определяне правилата за
разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за
избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, в публичната покана
бенефициентът посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на
оценката по всеки показател.
Според т. 9. 2 от
Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
липсата на достатъчно описание на критериите за възлагане или тяхната тежест в
публичната покана, съставлява нередност по смисъла на чл. 2, ал. 1 от
Наредбата, изразяваща се в това, че нито в публикуваното обявление за
обществена поръчка, нито в документацията за поръчката са описани достатъчно
критериите за възлагане или тяхната тежест. Пояснено е, че не е налице
нередност и не се определя финансова корекция, ако критериите за възлагане или
тяхната тежест са разяснени от възложителя по искане на лицата преди изтичане
на крайния срок за получаване на офертите/заявленията за участие. Посочения показател за корекция е 10 %.
Както се посочи
нееднократно в предходния раздел от настоящото решение, в раздел ІІ, т. 3 „Срок
на договора“ от публичната поканата е посочено, че срока за изпълнение е 60
(шестдесет) календарни дни, като изрично е пояснено, че срокът за изпълнение на
доставките е съгласно оферта на изпълнителя, но не по-кратък от 30 (тридесет)
календарни дни и не по-дълъг от 60 (шестдесет) календарни дни. Пояснено е още,
че срокът започва да тече от датата на получаване на възлагателно писмо и
изтича на датата на съставяне на приемателно-предавателен протокол за обучение
на персонала на възложителя след въвеждане на оборудването в експлоатация. Тези
пояснение, ясно и еднозначно сочат, че максималния срок за извършване на цялата
доставка е 60 календарни дни. В офертата е посочено, че предмета на процедурата
за определяне на изпълнител, не включва отделни, обособени позиции. Тоест, не
са налице каквито и да е данни или причини, за да се приеме, че посочения в
поканата срок от 60 календарни дни е относим, за всеки един от трите етапа:
доставка на оборудването, монтаж и въвеждане в експлоатация и обучение на
персонала, както се поддържа от жалбоподателя.
Такива ясно разграничени и обособени етапи не са описани в раздел ІІ, т.1.2. от
публичната покана, където е очертан предмета на процедурата по определяне на
изпълнител. Казана с други думи, не е възможно да се приеме, че указанието
съдържащо се в методиката за това, че
максималният срок за изпълнение на предмета на поръчката е 180 календарни дни,
а най-краткият реален срок за изпълнение на предмета на поръчката е 90
календарни дни, не съответства в никаква степен на същите показатели обявени в
публичната покана.
Явно, посочения в
публичната покана максимален срок за изпълнение на доставката е бил съобразен,
при подаване на оферта от „Техноджи“ ЕООД, като в техническото предложение е
заявено, че „…Ще изпълним доставките в
предмета на поръчката в срок от 60 календарни дни…“. Несъмнено е, че
предложението на „Техноджи“ ЕООД се отнася до цялостно осъществяване на
доставката, която следва да завърши в 60 дневния срок, а не за отделен етап или
етапи от въпросната доставка.
В сключения между двете
дружества Договор обаче, отново са посочени други срокове : 60 дни за доставка
на технологичното оборудване ; 30 дни
за монтаж и въвеждане в експлоатация на Технологичното оборудване и 30 дни за
обучение на персонал на възложителя за работа с оборудването, тоест срока за
осъществяване на цялата доставка е 90 дни, както правилно са констатирали
одиторите. Явно при сключване на договора, страните отново са се придържали към
сроковете посочени в Методиката за оценка на офертите. Тези несъответствия в
сроковете обявени в публичната покана и в методиката за оценка на офертите,
очевидно са били забелязани от двете дружество, като на същата дата, когато е
сключен Договора за доставка от 09.10.2018г., между двете дружества е сключен
Анекс № 1 към Договора, като още в чл. 1 на Анекса е установено, че „ … В чл. 2
от Договора се добавя нова ал. 2 със следното съдържание „Обшият срок за
изпълнение па доставките, включително доставка на Технологичното оборудване,
монтаж и въвеждане в експлоатация на Оборудването и обучение на персонал на
Възложителя за работа с него, е 60 (шестдесет) календарни дни…“. В чл. 2 от
Анекса е установено, че ал. 2 т същия член на Договора става ал. 3 със следното
съдържание „Срокът за доставката на Технологичното оборудване е 45 (четиридесет
и пет календар дни считано от датата, следваща деня на получаване на
възлагателно писмо от възложителя“. В чл. 3 от Анекса, е уговорено, че ал. 3 от
чл. 2 на Договора, става ал. 4 със следното съдържание „Срокът за монтаж и
въвеждане в експлоатация на Технологичното оборудване е 10 (десет) календарни
дни, считано от датата на неговата доставка, отбелязана в Приемателно -
предавателния протокол. Най – сетне, в чл. 4 от Анекса е установено, че ал. 4
от чл. 2 на Договора, става ал. 5, със следното съдържание „Срокът за обучение
на персонала на възложителя за работа с оборудването е 5 (пет) календарни дни,
считано от датата на доставката му, посочена в Приемателно – предавателния
протокол“.
Тези данни налагат
несъмнената констатация, че между сроковете посочени в публичната покана, в
методиката за оценка на офертите, в Договора от 09.10.2018г. и тези в Анекс № 1
от 09.10.2018г. са налице твърде съществени разлики. Различен е не само броя на
календарните дни в които доставката е следвало да бъде осъществена. В публичната покана става реч за един общ срок от 60
календарни дни, а в крайна сметка, Анекс № 1 от 09.10.2018г. към Договора са уговорени три отделни етапа и три отделни
срока за осъществяването на всеки от тях.
Всички изложени до тук
констатации, несъмнено се вписват в определението и обяснението за нередност
по т. 9. 2 от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности…. - липса на достатъчно описание
на критериите за възлагане или тяхната тежест.
Крайният извод е, че по
отношение на този казус, фактическите констатации и правните изводи на
административния орган изложени в оспореното решение са верни и съответни на
нормативно установения ред.
23. Според чл. 8, ал. 3,
т. 1 от ПМС № 160 на МС от 1.07.2016 г., оценителите предлагат за отстраняване
от участие в процедурата: кандидат, който е представил оферта, която не
отговаря на изискванията на чл. 5 и на условията на публичната покана, посочени
от бенефициента.
Каза се в случая, административния
орган е приел, че заявената от участника „Техноджи“ ЕООД оферта, в която е
предложен срок за изпълнение на доставката от 60 календарни дни, не е съответен
на указания в методиката за оценка на офертите срок от 180 календарни дни. Това
е било достатъчно за да се приеме, че е налице нередност по смисъла на т. 15,
от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, според която, нередност е налице, когато
при оценката на офертите са използвани различни или допълнителни критерии за
възлагане от тези, посочени в обявлението или в документацията за поръчката.
Всъщност в случая, с
оглед приетите за установени факти и описанието на нередността, направена в
оспореното решение, показват, че предложения в офертата на „Техноджи“ ЕООД срок
за изпълнение на поръчката от 60 календарни дни е напълно съответен на срока
обявен в публичната покана на „Алгае фарм“ АД за избор на изпълнител. В този
смисъл при стриктно тълкуване на прежде цитираното правило на чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС № 160 на МС от
1.07.2016 г., не се установява наличие на възведените в нормата предпоставки,
за да се стигне до предложение за отстраняване на участник. Объркването на
сроковете в публичната покана, в методиката, в Договора и в Анекс № 1 към него
е факт, но само по себе си, това не е основание да се приеме, че е налице
неизпълнение на задължението по чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС № 160 на МС от
1.07.2016 г., доколкото офертата на „Техноджи“ ЕООД е съответна впълнота на
публичната покана отправена от „Алгае фарм“ АД, каквото всъщност е изискването
на правилото определено с министерското постановление.
В тази част оспореното
решение на административния орган не е съответно на закона.
24. Съобразно чл. 10,
ал. 1 от ПМС № 160 на МС от 1.07.2016 г., бенефициентът сключва писмен договор за
изпълнение с определения за изпълнител кандидат, който включва всички
предложения от неговата оферта.
Описаните данни в
предходния раздел на настоящото решение, налагат несъмнената констатация, че
обявения в публичната покана общ срок в който следва да бъде осъществена цялата
доставка е 60 календарни дни, а установения в чл. 2 от Договора за доставка от 09.10.2018г. срок за
изпълнение на доставката е общо 90 дни. В този смисъл, различието е налице и би
могло да се приеме, че е налице нарушение на изискването на чл. 10, ал. 1 от ПМС № 160 на МС от 1.07.2016
г. Това нарушение обаче, не съставлява нередност по смисъла поред т. 18 от
Приложение №1, към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, според която, нередност е незаконосъобразното
участие на кандидат или участник в предварителните действия на възложителя по
подготовката на процедурата (пазарни консултации и външно участие в
подготовката на документацията), който е определен за изпълнител.
С оглед конкретиката на
този казус, следва да се припомни отново, че в деня на сключване на Договора,
страните явно са констатирали въпросното несъответствие и са изправили
допуснатата грешка, като са съставили и подписали Анекс № 1 от 09.10.2018г., в който каза се,
срока за изпълнение на цялата доставка е определен на 60 календарни дни, тоест
точно толкова, колкото са зададени в
публичната покана, оферирани са от
„Техноджи“ ЕООД и като краен резултат са установени между двете
дружества като срок за изпълнение в сключения между тях Анекс № 1 от
09.10.2018г. Това ще рече, че в случая, нарушение по чл. 10, ал. 1 от ПМС № 160
на МС от 1.07.2016 г. не се констатира като проявен юридически факт.
Обстоятелството, че във въпросния Анекс № 1 от 09.10.2018г., допълнително са
уточнени и уговорени в рамките на общия срок от 60 календарни дни на отделни
срокове за изпълнение на отделни части от поръчката не променя възприетия вече
извод, доколкото това не променя обявения от възложителя в публичната покана
срок за изпълнение.
В тази част оспореното
решение е незаконосъобразно.
25. В чл. 10, ал. 2 от
ПМС № 160 на МС от 1.07.2016 г., са изброени предпоставките, при наличието на
които е възможно да бъде изменен договор за изпълнение, като в чл. 10, ал. 3 е
указано, че договор
за изпълнение по изключение може да бъде изменен или допълнен след писмено
съгласуване със съответния управляващ орган, предоставил безвъзмездната
финансова помощ, или с националния орган – за програмите за европейско
териториално сътрудничество, в които Република България участва, ако това е
предвидено в договора за предоставяне на безвъзмездната финансова помощ. .
Според чл. 10, ал. 6 от ПМС № 160 на МС от
1.07.2016 г., изменение на договор за изпълнение се смята за съществено по
смисъла на ал. 2, т. 5, когато са изпълнени едно или повече от следните
условия: изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за
избор на изпълнител, биха привлекли към участие допълнителни кандидати, биха
позволили допускането на други кандидати, различни от първоначално избраните,
или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата;
изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на
останалите кандидати в процедурата; изменението засяга предмета или обема на
договора за изпълнение; изпълнителят е заменен с нов извън случаите на ал. 2,
т. 4.
При това положение, в
оспореното в настоящото производство решение, административния орган като е
описал фактура № ********** от 17.12.2018г. за авансово плащане по договор за
доставка с данъчна основа в размер на 83
333,34 лв. и обща стойност в размер на 100 000,00лв. с ДДС и останалите шест
фактури за последващи плащания по договора за доставка, е счел, че в случая е
налице някаква „схема на плащане“, която съставлява съществено изменение на
част от първоначалните условия при които е обявена процедурата, което изменение
води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите кандидати
в процедурата, а от друга страна, ако е било известно предварително, би
привлякло към участие допълнителни
кандидати или би довело до приемане на оферта, различна от първоначалната.
Прието е, че в случая е
налице нарушение на изискването на чл. 10, ал. 2 от ПМС № 160 на МС от
1.07.2016 г., което е определено като нередност по т. 23 от Приложение №1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, според която, нередност са незаконосъобразните изменения на договора за
обществена поръчка. В поясненията към т. 23 от Приложение №1, към чл. 2, ал. 1 е посочено, че съществена
промяна на елементите на договора (като цената, естеството на строителството,
срока на изпълнение, условията на плащане, използваните материали) е налице,
когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от
първоначално сключения. Във всеки случай изменението ще се счита за съществено,
когато са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП.
В случая, преди всичко
следва да се констатира, че изменение на Договора за доставка от 09.10.2018г. в
твърдяната от административния орган насока не се констатира. Каза се,
единственото изменение на този договор е свързано с коригиране на срока за
изпълнение на доставката и то е предприето с Анекс № 1 от 09.10.2018г., както
бе описано вече.
Всъщност, в случая става
реч за фактическо изпълнение на поетите по договора задължения. Съобразно чл.
5, ал. 1, б. „а“ от Договора за доставка от 09.10.2018г., възложителя следва да
заплати на изпълнителя аванс в размер на 30% от цената на договора, което
съставлява сумата от 230874,00лв. В случая с
фактура № ********** от 17.12.2018г., авансово е заплатена сумата
от 83 333,34 лв., без ДДС. Неспорно по
делото е, че останалите шест фактури са издавани от „Алгае фарм“ АД, при
фактическо осъществяване на доставки на съответното технологично оборудване,
съобразно стойността на доставените стоки, като с последната от тези фактури,
цялата стойност по договора е била изплатена на изпълнителя. Каза се, този
начин на плащане според жалбоподателя е бил предприет с оглед възможността за
банково финансиране на дейността. Няма причина, тези твърдения да не бъдат
приети за истинни. Следва също така да се съобрази, че процесните доставки са
облагаеми по смисъла на чл. 12 от ЗДДС. При това положение, според чл. 25, ал 2
от ЗДДС, данъчното събитие възниква на датата, на която е прехвърлено правото
на собственост върху стоката или друго вещно право, както и всяко друго право
на разпореждане със стоката като собственик, или на датата, на която услугата е
извършена. Според чл. 25, ал. 6, т. 1 от ЗДДС, На датата на възникване на данъчното събитие по ал. 2, 3 и 4: данъкът по
този закон става изискуем за облагаемите доставки и възниква задължение за
регистрираното лице да го начисли. Тоест, в конкретния случай, на датата на
осъществяване на всяка отделна доставка, за „Техноджи“ ЕООД е възниквало
задължение да издаде данъчна фактура, за „Алгае фарм“ АД задължение да плати
цената на доставката с данък върху добавената стойност и за двете дружества да
отразят всяка конкретна доставка в отчетните регистри по чл. 124 от ЗДДС, както
и в справката декларация по чл. 125 от ЗДДС. Неизпълнението на тези изисквания
на ЗДДС има твърде съществени, негативни последици относно правната сфера на
страните по съответната доставка. Ето защо, в случая друг начин на извършване
на доставките, тяхното счетоводно отразяване и заплащането на цената с включен
косвен данък, не е бил възможен. При това положение и след като не е превишен
размера на предварително обявения в публичната покана и договорен между
страните размер на авансовото плащане, не може да се приеме, че е налице
някакво нарушение на изискванията на ПМС № 160 на МС от 1.07.2016 г., което да
съставлява нередност по смисъла на Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
В тази част оспореното
решение е незаконосъобразно.
26. С оглед фактическите
и правни съображения изложени до тук, ще следва оспореното в настоящото
производство решение да бъде изменено, като размера на определената с него
финансова корекция бъде намален от 25% на 10% от допустимия разход по договор №
BG14MFOP001-5.004-0022-C02-S1 от 09.10.2018 г. с изпълнител „ТЕХНОДЖИ“ ЕООД на
стойност 769 580,01 лв. без ДДС.
V. За разноските :
27. С оглед изхода на
делото, на дружеството се дължат сторените разноски по производството, които
съобразно уважената част на жалбата се констатираха в размер на 1523,50лв.
Претенцията на ответника
за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е неоснователна. По отношение на
ответната администрация не е била осъществена юрисконсулска защита. По делото е
представено писмено становище от
служител с юридическо образование.
Ето защо, Съдът
Р Е
Ш И :
ИЗМЕНЯ Решение за налагане на финансова корекция № МДР-СД-01-27 от
21.04.2021 г. на Заместник министъра на земеделието, храните и горите и
Ръководител на управителния орган на Програмата за морско дело и рибарство
2014-2020 г., с което е определена финансова корекция на бенефициента „Алгае
фарм“ АД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление, с. Свобода, ул.
„Пета“, № 36, общ. Стрелча, обл. Пазарджик,
в размер на 25%, като намалява
размера на финансовата корекция на 10% от допустимия разход по договор №
BG14MFOP001-5.004-0022-C02-S1 от 09.10.2018 г. с изпълнител „ТЕХНОДЖИ“ ЕООД на
стойност 769 580,01 лв. без ДДС, с предмет на договора „Доставка на
технологично оборудване на обект: Предприятие за преработка на водораслова
биомаса и производство на хранителни добавки, находящо се в обл, Пазарджик,
общ. Стрелча, с. Свобода“.
ОСЪЖДА Министерство на земеделието, храните и горите, гр. София,
бул. „Христо Ботев“ 55, да заплати на „Алгае фарм“ АД, ЕИК *********, със
седалище и адрес на управление, с. Свобода, ул. „Пета“, № 36, общ. Стрелча,
сумата от 1523,50лв.(хиляда петстотин двадесет и три лв. и петдесет ст.),
представляваща съответната част от извършените разноски по производството.
Решението подлежи на
обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в четиринадесет
дневен срок от съобщаването на страните за неговото изготвяне.
Административен съдия :
(П)
РЕШЕНИЕ
№1058/04.02.2022 Г. ПО АД № 10219/2021 Г. НА ВАС
ОТМЕНЯ решение № 612 от 20.07.2021 г. по адм.д. № 563/2021 г.
на Административен съд Пазарджик, в частта, с която е отхвърлена жалбата на
„Алгае фарм“ АД срещу решение за налагане на финансова корекция № МДР-СД-01-27
от 21.04.2021 г. на ръководителя на управляващия орган на Програмата за морско
дело и рибарство 2014-2020 г. за определена финансова корекция на бенефициента
„Алгае фарм“ АД, за размера от 10% от допустимия разход по договор №
BG14MFOP001-5.004-0022-C02-S1 от 09.10.2018 г. с изпълнител „Техноджи“ ЕООД на
стойност 769 580,01 лв. без ДДС, с предмет на договора „Доставка на
технологично оборудване на обект: Предприятие за преработка на водораслова
биомаса и производство на хранителни добавки, находящо се в обл, Пазарджик,
общ. Стрелча, с. Свобода“ и вместо това ПОСТАНОВЯВА :
ОТМЕНЯ решение за налагане на финансова корекция №
МДР-СД-01-27 от 21.04.2021 г. на ръководителя на управляващия орган на
Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020 г. за определена финансова
корекция на бенефициента „Алгае фарм“ АД в размер на 10% от допустимия разход
по договор № BG14MFOP001-5.004-0022-C02-S1 от 09.10.2018 г. с изпълнител
„Техноджи“ ЕООД на стойност 769 580,01 лв. без ДДС, с предмет на договора
„Доставка на технологично оборудване на обект: Предприятие за преработка на
водораслова биомаса и производство на хранителни добавки, находящо се в обл,
Пазарджик, общ. Стрелча, с. Свобода“ .
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 612 от 20.07.2021 г. по адм.д. № 563/2021
г. на Административен съд Пазарджик, в частта, в която е отменено решение за
налагане на финансова корекция № МДР-СД-01-27 от 21.04.2021 г. на ръководителя
на управляващия орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020 г. за
определена финансова корекция на бенефициента „Алгае фарм“ АД, за размера от 10
% до 25 % от допустимия разход по договор № BG14MFOP001-5.004-0022-C02-S1 от
09.10.2018 г. с изпълнител „Техноджи“ ЕООД на стойност 769 580,01 лв. без ДДС,
с предмет на договора „Доставка на технологично оборудване на обект:
Предприятие за преработка на водораслова биомаса и производство на хранителни
добавки, находящо се в обл, Пазарджик, общ. Стрелча, с. Свобода“.
Осъжда Министерството на земеделието, храните и горите да
заплати на „Алгае фарм“ АД разноски по делото в размер на 1615, 66 лв.
Решението не подлежи на обжалване.