№ 101
Гр. Силистра, 14 ноември 2019 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд гр. Силистра, в открито съдебно заседание на четиринадесети
октомври през две хиляди и деветнадесета година, в състав:
Съдия: Елена Чернева
при секретаря Антония Стоянова, като разгледа докладваното от съдията адм.
д № 195 по описа на съда за 2019 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 145 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Производството по делото е образувано по жалба на
Община Кайнарджа с ЕИК *********, представлявана от кмета Л.Ж.С., срещу решение
№ РД-02-36-890 / 31. 07. 2019 г. на заместник-министъра на регионалното
развитие и благоустройството и ръководител на УО на Оперативна програма
"Региони в растеж 2014-2020", с което е наложена финансова корекция
на жалбоподателя, в качеството му на бенефициент по ДБФП №
BG16RFOP001-3.002-0022-C01, в размер на 7012. 80 лв., представляващи 10 % от допустимите
разходи по договор № BG16RFOP001-3-002-022-C01-D-09
от 13. 11. 2017 г. с изпълнител „МИГ“ ЕООД гр.
Силистра, ЕИК:*********, поради
неспазване на:
• чл. 2, ал.
ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2, чл. 64, ал. 1, т. 2 и чл. 67, ал. 1 и във вр.
с чл. 195 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), съставляващо нередност по т.
9 и 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. – в
ред. ДВ бр. 68 / 2017 г. (наричана по-нататък Наредбата за посочване на
нередности);
• чл. 2, ал.
1, т. 1 и 2 във връзка с чл. 107, т. 1 и т. 2, б. „а“ и във вр. с чл. 195 от ЗОП, съставляващо нередност по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Жалбоподателят излага съображения, че атакуваното
решение е незаконосъобразно, тъй като е постановено в нарушение на процесуалния
закон, при неправилно прилагане на материалния закон и в противоречие с целта
на закона. Наведени са и доводи за необоснованост на акта. Твърди, че соченото
от УО на ОПРР нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП,
касаещо поставянето на непропорционално и несъобразено с предмета на поръчката
изискване за технически и професионални способности към кандидатите в обявата
за събиране на оферти, се дължи на техническа грешка, която е отстранена в
последствие от възложителя. Счита, че изискването за представяне на
удостоверение за добро изпълнение, което е поставил във връзка с доказването на
изпълнена минимум една дейност от кандидатите или участниците, която е
идентична или сходна с предмета на поръчката,
попада в законовите рамки на чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП, поради което не
е налице нарушение на посочения текст. Оспорва, че е извършено нарушение по чл.
2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП във вр. с чл. 107, т. 1 и т. 2 б. „а“ от ЗОП,
съставляващо неотстраняване на участник, който не отговаря на поставените
критерии за подбор и на предварително обявените условия за изпълнение на
поръчката. В тази връзка посочва, че е налице разминаване между фактическото
описание на нарушението и неговото правно основание. Счита, че въпреки
многословното изложение, в оспорвания акт липсват мотиви, които недвусмислено
сочат за съществени пороци при провеждане на обществената поръчка, които без
съмнение ще доведат до финансова загуба. Твърди, че в случая не е установена
финансова вреда или потенциална възможност за нанасяне на такава вреда върху
бюджета на ЕС, поради което се налага извод за липса на нередност. Моли за
отмяна на акта и присъждане на разноските по делото.
Ответникът по жалбата - заместник-министъра на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР 2014-2020
г., представляван от юрисконсулта Н. Н., оспорва жалбата. Моли за отхвърлянето
ѝ и за присъждане на разноски. Подробни доводи излага в писмени бележки.
Съдът, като обсъди
доводите на страните в производството и събраните по делото доказателства,
приема за установено следното от фактическа страна:
Обжалва
се решение по налагане на финансова корекция с правно основание чл. 73 от ЗУСЕСИФ. Подобно решение е годен предмет на
съдебна проверка за законосъобразност предвид чл. 73, ал. 4 от цитирания
нормативен акт. Жалбата е подадена до териториално компетентния адм. съд
съобразно чл. 133, ал. 1 от АПК. Оспорването изхожда от адресата на
атакуваното решение, от който акт за него възниква финансово задължение и това
обуславя съществуването на негов пряк и непосредствен правен интерес от
подаване на жалба.
Решението
е съобщено на Община Кайнарджа чрез ИСУН на 02. 08. 2019 г. (л. 26 от делото),
а жалбата до АС-Силистра е подадена на 16. 08. 2019 г., респ. подадена е в законоустановения
14-дневен срок от уведомяването, поради което е процесуално допустима.
Видно
от материалите по преписката на 07.12.2016 г. е сключен административен договор
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП "Региони в растеж
2014-2020", по силата на който МРРБ-управляващ орган по посочената
оперативна програма, предоставя на бенефициента Община Кайнарджа по
проектопредложение "Изграждане, оборудване и обзавеждане на нов учебен
корпус на Професионална гимназия по механизация на селското стопанство“Н. Й.
Вапцаров“ с. Средище, общ. Кайнарджа по ОП „Региони в растеж“ 2014-2020" БФП
в размер на 1 299 999. 80 лева (л. 94-98 от делото).
В
изпълнение на този договор Община Кайнарджа открива обществена поръчка на
стойност по чл. 20, ал. 3 от ЗОП чрез събиране на оферти с обява с предмет „Доставка и монтаж на оборудване с учебни
макети, табла и мултимедия за нов учебен корпус на ПГ по механизация на
селското стопанство“Н. Й. Вапцаров“ с. Средище, общ. Кайнарджа“. Обществената поръчка е обявена в Агенцията по
обществени поръчки с № 12-00-149 / 05. 10. 2017 г., като в одобрената документация на поръчката в
частта на минималните изисквания за технически и професионални способности на
кандидатите и доказателства за тях са включени следните изисквания: 1. За
последните три години, считано от датата на подаване на офертата, участникът
следва да е изпълнил минимум една дейност, идентична или сходна с предмета на
настоящата поръчка, а именно доставка и монтаж на макети за обучение в
направление селско стопанство или автотранспорт. Доказване: Списък на
дейностите, идентични или сходни с предмета на поръчката, придружен с удостоверение
за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило
изпълнението и получател (л. 81-82). В техническата спецификация е отбелязано,
че посочените в 14 точки продукти/активи, предмет на доставката, следва да са
нови, неупотребявани, отговарящи на стандарт за безопасност на продукта или
еквивалентен (л. 75-80).
По
обявата е постъпила само една оферта (л. 62-74), която е разгледана от
назначената за целта комисия (л. 60-61). Същата е счела, че офертата отговаря
на изискванията на възложителя и я е класирала на първо място.
На
13. 11. 2018 г. е сключен договор между Община Кайнарджа и спечелилия
обществената поръчка участник- "МИГ“ ЕООД гр. Силистра, при цена от 58440.
00 лв. без ДДС или 70128. 00 лв. с ДДС (л. 55-58). Договорът е изменен с анекс
от същата дата, но изменението не касае посочената цена.
Административното
производство е образувано по подаден сигнал в УО на ОПРР 2014-2020 г.,
регистриран под № 1066 в Регистъра на сигналите за нередности в УО.
На
11. 07. 2019 г. Община Кайнарджа е
уведомена за стартирала процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ във връзка със сигнала (л. 37-43).
На
16. 07. 2019 г. е подадено писмено възражение от Общината с изложени доводи за
липса на допуснати нарушения (л. 30-36).
На
31. 07. 2019 г. ответникът е издал решение, с което е наложена финансова
корекция в размер на 7012. 80 лева - 10 % от стойността на допустимите разходи
по договор № BG16RFOP001-3-002-022-C01-D-09 от 13. 11. 2017 г. с изпълнител
„МИГ“ ЕООД гр. Силистра на стойност 58440 лв. без ДДС, с предмет на договора: „Доставка
и монтаж на оборудване с учебни макети, табла и мултимедия за нов учебен корпус
на ПГ по механизация на селското стопанство“Н. Й. Вапцаров“ с. Средище, общ.
Кайнарджа“. По т. А1 от решението е
установено неспазване чл. 2, ал. ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2, чл. 64, ал.
1, т. 2 и чл. 67, ал. 1 и
във вр. с чл. 195 от ЗОП. Според административния орган са въведени неправомерни
критерии за подбор и/или възлагане, които не са пропорционални на предмета на
поръчката. Още при подаване на офертите е изисквано от кандидатите да имат опит
единствено и само в доставката и монтажа на макети за обучение в направление
селско стопанство или автотранспорт, което ограничава опита на потенциалните
доставчици само в конкретна сфера на професионално образование и то свързана
единствено с макетите за обучението, при условие, че поръчката включва доставка
и на табла за обучение и на мултимедия.Освен това органът е посочил, че
изискването да доказване на техническите и професионални способности на
кандидатите с конкретен документ -
удостоверение за добро изпълнение,
е в противоречие с чл. 64, ал. 1, т. 2 ЗОП, който не ограничава начина
на доказване, а дава възможност за представяне на всякакви документи, които
доказват извършена доставка или услуга. В
мотивите на решението се посочва, че тези критерии са ограничителни и
непропорционални, което е създало условия за намаляване на конкурентната среда.
Тези нарушения са нередности по смисъла на т. 9 и 10 от Наредбата за посочване
на нередности, в действащата редакция към датата на постановяване на решението.
Размерът на финансовата корекция е намален на 10 % с изложени доводи за този
подход с оглед тежестта на нарушенията – взето е предвид, че е постъпила само
една оферта и не е осигурено минимално ниво на конкуренция, но липсва
трансграничен ефект от нарушението. По
т. А2 от решението е установено неспазване на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във
връзка с чл. 107, т. 1 и т. 2, б. „а“ и във вр. с чл. 195 от ЗОП. Според
административният орган определеният участник „МИГ“ ЕООД не отговаря на
поставените от възложителя критерии, тъй като в обявата за обществената поръчка
е било заложено условие за кандидата да е изпълнил през последните три години
минимум една дейност, идентична или сходна с предмета на настоящата поръчка, а
именно доставка и монтаж на макети
за обучение, докато кандидатът е представил доказателства само за извършена от
него доставка, което е преценено
като неспазване на чл. 107, т. 1 ЗОП. Органът счита, че е налице и нарушение на
разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП и кандидатът „МИГ“ ЕООД е следвало
да бъде отстранен, тъй като представената от него оферта не е отговаряла на
предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, като се твърди, че за един от продуктите - мултимедия със стойка, кандидатът е посочил
стандарт за качество ISO,
вместо изискуемият стандарт за безопасност. Преценено е, че посочените
нарушения съставляват нередност по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредбата за посочване на нередности
в приложимата редакция, тъй като са довели до изменение на критериите за подбор
след отваряне на офертите, което е довело до незаконосъобразно допускане на
участници/кандидати в процедурата. Размерът
на финансовата корекция е намален на 10 % с изложени доводи за този подход с
оглед тежестта на нарушенията. При прилагане на чл. 7 от Наредбата за посочване
на нередности е определена обща корекция за нарушенията по т. А1 и т. А2 в размер на 10 %. Приложението на
пропорционалния метод по цитираната наредба е обосновано с правната норма на
чл. 3, ал. 2 от същия подзаконов нормативен акт.
Оспорването
на посоченото решение е станало повод за
инициирането на настоящото производство, в което предвид разпоредбата на
чл.168, ал.1 от АПК съдът следва да прецени законосъобразността на обжалвания
административен акт на всички основания по чл.146 от АПК - валидността му,
спазването на процесуалноправните и материалноправните разпоредби по издаването
му и съобразен ли е с целта, преследвана от закона.
Решението
е издадено от компетентен орган. Според чл. 9, ал. 5, изр. второ и трето от
ЗУСЕСИФ ръководител
на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице като
правомощията на ръководител на управляващия орган могат да се упражняват и от
овластено от него лице. Разпоредбата на чл. 5, ал. 1, т. 10 от Устройствения правилник на
Министерството на регионалното развитие и
благоустройството предвижда, че министърът организира дейността на управляващия
орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. С преписката е представена заповед №
РД-02-36-1179/26. 09. 2018 г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството, с която издателят на оспореното решение Д. Н., в качеството
ѝ на заместник министър на регионалното развитие и благоустройството, е
определена за ръководител на УО на ОПРР 2014-2020 г. Както беше посочено,
съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ делегирането на тези правомощия е
допустимо и в разглеждания случай е редовно извършено.
Оспореното
решение е издадено в предписаната от закона писмена форма – чл. 59, ал. 2 от АПК. В него са посочени фактическите и правни основания за издаването му. В обжалвания
адм. акт има в достатъчна степен информация за фактическите данни, обосноваващи
позицията на органа за съществуването на нередности и изложение на относимата
правна уредба и поради тази причина формата на решението позволява ефективна
съдебна проверка на неговата материална законосъобразност.
Няма
допуснати съществени нарушения на разписаната административна процедура, които
да рефлектират върху законосъобразността на постановеното решение.
Според
чл. 69, ал. 2 и 4 от ЗУСЕСИФ процедурата по администриране на
нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма
или по сигнал, подаден от физическо или юридическо лице. В конкретния случай
началото на производството е поставено с подаването на сигнал, респективно
налице е допустим способ за иницииране на адм. процес.
Спазено
е предписанието на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Преди издаването на решението
управляващият орган е осигурил възможност бенефициента да представи в разумен
срок писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция,
което процесуално право е било упражнено от Община Кайнарджа.
Оспореното
по съдебен ред решение е постановено при съблюдаване на разпоредбата на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ – спазен е едномесечния срок за
издаване на адм. акт след представянето на възражението.
Основният
спор в процеса е концентриран около материалната законосъобразност на акта и
по-конкретно налице ли са посочените от УО на ОПРР нередности при определянето
на изпълнител при сключването на договор
№ BG16RFOP001-3-002-022-C01-D-09 от 13. 11. 2017 г.
По
отношение на нарушението на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП,
свързано изискването кандидатите да имат опит единствено и само в доставката и
монтажа на макети за обучение в направление селско стопанство или автотранспорт,
съдът намира, че е необходимо да се направи преценка на твърденията на общината
за допусната техническа грешка в информацията, съдържаща се в публикуваната в
профила на купувача обява за обществена поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3 от
ЗОП, която е коригирана в последствие, като изразът в обявата “участникът
следва да е изпълнил минимум една дейност, идентична или сходна с предмета на
настоящата поръчка, а именно доставка и
монтаж на макети за обучение в направление селско стопанство или автотранспорт“
е редактиран съответно на “участникът следва да е изпълнил минимум една
дейност, идентична или сходна с предмета на настоящата поръчка, а именно доставка и монтаж на оборудване“.
По делото няма данни кога е извършена посочената корекция, тъй като в профила
на купувача като дата на изпращане на информацията е посочена само
първоначалната дата на публикуване на обявата 05. 10. 2017 г. (л. 33 и 34 от
делото). От изготвения контролен лист за проверка на възложената обществена
поръчка на ниска стойност (л. 45-53), е видно, че към времето на проверката- м.
юни 2019 г., изискването за опит към кандидатите в доставката и монтажа на
макети за обучение в направление селско стопанство или автотранспорт все още не
е било променено. Към този момент срокът
за подаване на оферти отдавна е приключил и договорът между общината и „МИГ“
ЕООД вече е бил сключен. Това означава, че промяната в изискванията към
кандидатите не е била своевременна и не би могла да бъде съобразена от
потенциалните участници в процедурата. Съвсем различна би била хипотезата, ако
промяната беше отразена надлежно в профила на купувача и срокът за подаване на
оферти беше съобразен с нея. В случая обаче това не е сторено. Налице е
публикувана обява със силно стеснени критерии към кандидатите, въз основа на
която е финализирана процедурата. Разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП въвежда
изискване, съгласно което възложителите могат да използват спрямо кандидатите
или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за
установяване на възможността им да изпълнят поръчката; поставените критерии
трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката. В настоящия случай изискването
за опит към кандидатите в доставката и монтажа на макети за обучение в
направление селско стопанство или автотранспорт очевидно не покрива обявения
предмет на поръчката и стеснява неоснователно кръга на потенциалните
участници. Ето защо посоченият критерий противоречи
на изискванията на чл. 59, ал. 2 ЗОП, като прилагането му нарушава установените
принципи по чл. 2 от ЗОП и ограничава конкуренцията между стопанските субекти.
Въведеното
от Общината изискването за доказване на техническите и професионални
способности на кандидатите с конкретен документ - удостоверение за добро изпълнение, според
съда противоречи на чл. 64, ал. 1, т. 2 ЗОП. Цитираната разпоредба
дава възможност за доказване на извършени доставки или услуги с различни
документи. Представянето на удостоверение за добро изпълнение е задължително
единствено в хипотезата на чл. 64, т. 1 от ЗОП, когато предметът на поръчката е
свързан със строителство. В настоящия случай тази хипотеза не е налице.
Издаването на удостоверение за добро изпълнение за поръчки, свързани с
доставката или монтажа на обучителни материали, не е нормативно регламентирано,
поради което е малко вероятно потенциалните участници в процедурата, дори да
отговарят на останалите обявени критерии, да разполагат с такъв документ.
Коментираните
по-горе нарушения попадат в легалната дефиниция на нередност по смисъла на чл.
2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г. Според дадената дефиниция на това понятие
нередност съществува, когато установено нарушение на правото на Съюза или на
свързаното с него национално право има или би имало за последица нанасянето на
вреда на бюджета на Съюза.
Нито
националното законодателство, нито правото на ЕС и в частност Регламент №
1303/2013 г., поставят като изискване наличието единствено на реална вреда.
Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето
на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно
финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, (36) Регламент №
1303/2013 г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво
съмнение за тази възможност - "има или би могло да има".
Нарушенията
на свързаното с правото на Съюза национално право- чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП, които обективно са довели до нарушаване
на принципите на равнопоставеност и недискриминация с последица
незаконосъобразно недопускане на участници в процедурата, винаги създават
потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако
бенефициерът бе спазил законовите изисквания, съответно не беше поставил
незаконосъобразни изисквания, би могло в процедурата да участват и други
кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза
финансови средства. Това дава основание да се приеме, че ако жалбоподателят не
бе допуснал установените нарушения, общите разходи по финансиране на дейността
биха могли да бъдат по-малки, а следователно и разходите на Съюза биха били
по-малки.
На
следващо място, с оглед на характера на двете нарушения по т. А1 от решението, съдът
намира, че квалификацията на органа за допуснати нередности по т. 9 "Неправомерни критерии
за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или
в документацията за участие" по приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, в приложимата редакция към датата на
издаване на акта, и по т. 10 от същата наредба "Критериите за подбор не са
свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката " е
правилна.
Относно
преценката на законосъобразността на оспореното решение по т. А2:
За
да обоснове извод за наличие на допуснати от община Кайнарджа нарушения чл. 2, ал. 1, т. 1
и 2 във връзка с чл. 107, т. 1 и т. 2, б. „а“ ЗОП, решаващият орган е приел, че съгласно чл. 195
от ЗОП относно обществените поръчки на стойност по чл. 20, ал. 3 от ЗОП са
приложими общите изисквания на части първа и втора от закона, респ. и
основанията за отстраняване на участник
за участие в процедурата. Договор № BG16RFOP001-3-002-022-C01-D-09 от
13. 11. 2017 г. с изпълнител „МИГ“ ЕООД гр. Силистра е сключен в резултат на
проведена от община Кайнарджа обществена поръчка, попадаща в обхвата на чл. 20,
ал. 3, т. 2 ЗОП. Поради това същата е проведена в рамките на приложимия спрямо
нея ред – чрез използване на способа "събиране на оферти с обява"
съобразно разпоредбите на глава Двадесет и шеста от ЗОП "Събиране на
оферти с обява. Покана до определени лица" (съобразно действащата към момента на провеждане на
процедурата редакция -ДВ. бр. 13 от 16.02.2016 г.) и на глава Девета от ППЗОП
"Правила за възлагане на обществени поръчки на ниска стойност". Към
този момент приетите с ДВ бр. 86 / 2018 г. специфични основания за отстраняване
на участник в процедурата по чл. 192, ал. 1 от ЗОП все още не са били факт.
Нито в ЗОП, нито в ППЗОП са били регламентирани основания за отстраняване на
участник, поради което по силата на препращащата норма на чл. 195 от ЗОП е следвало да се приложат основанията за
отстраняване, посочени в части
първа и втора от закона.
Макар
и правно обосновани обаче, съдът намира, че посочените нарушение в т. А2 не са
налице. Според административният орган
определеният участник „МИГ“ ЕООД не отговаря на поставените от възложителя
критерии, тъй като в обявата за обществената поръчка е било заложено условие за
кандидата да е изпълнил през последните три години минимум една дейност,
идентична или сходна с предмета на настоящата поръчка, а именно доставка и
монтаж на макети за обучение, докато кандидатът е представил доказателства само
за извършена от него доставка. Възприетият извод е неправилен. Изискването е
свързано с представяне на доказателства за дейност, която е идентична или
сходна с предмета на поръчката. Сходството предпоставя наличие на общи белези
между дейностите, а идентичността – пълно съответствие на белезите. С
приложения подход органът е абсолютизирал изискването за сходство до степен на
идентичност, което е в разрез със смисъла на разпоредбата.
Настоящият
състав не споделя и възприетия извод от УО за наличие на нарушение на
разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП
- кандидатът „МИГ“ ЕООД е
следвало да бъде отстранен, тъй като представената от него оферта не е
отговаряла на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, като е прието, че за един от продуктите - мултимедия със стойка, кандидатът е посочил
стандарт за качество ISO, вместо изискуемият стандарт за безопасност. В техническата спецификация на
поръчката е отбелязано, че посочените в 14 точки продукти/активи, предмет на
доставката, следва да са нови, неупотребявани, отговарящи на стандарт за
безопасност на продукта или еквивалентен
(л. 75-80). Не е съществува яснота какво точно е имал предвид възложителят под
„еквивалентен“, тъй като възприетият стандарт за безопасност в рамките на ЕС е
един и се означава като „CE“.
В тази връзка е нормално участникът да приеме, че е възможно да посочи и
съответствие на продукта с друг стандарт – например за качество, както е сторил
за посочената под № 14 мултимедия със стойка. Ето защо не може да се счете, че представената
оферта не отговаря на предварително обявените условия.
В
заключение на гореизложеното съдът намира, че оспорваното решение е
законосъобразно по отношение на т. А.1 – досежно нарушението на чл. 2, ал. ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2,
чл. 64, ал. 1, т. 2 и чл. 67, ал. 1 и във вр. с чл. 195 от ЗОП, съставляващо
нередност по т. 9 и 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности – и незаконосъобразно по отношение на т. А2 – досежно
нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във връзка с чл. 107, т. 1 и т. 2, б. „а“
и във вр. с чл. 195 от ЗОП, съставляващо
нередност по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Наличието
на нередност предпоставя и определянето на финансова корекция съобразно условията,
посочени в чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕСИФ - естеството и сериозността на допуснатото
нарушение и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ, като това
законово предписание има своята детайлна уредба в Наредбата за посочване на нередности.
Според
чл. 5 от посочения подзаконов нормативен акт размерът на финансовата корекция
се определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е
невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. С
оглед спецификата на двете правонарушения по т. А1 от решението е невъзможно да
се даде подобно реално количествено изражение на финансовите последици. В този
случай за определяне на финансовата корекция се прилага процентен показател
спрямо засегнатите от нарушението разходи.
За
нередности по т. 9 и т. 10 от приложение № 1 на Наредбата в редакцията към
датата на издаване на решението, е предвиден един и същ показател за корекция-
25 на сто, но също и възможност за неговото намаляване на 10 на сто или на 5 на
сто в зависимост от тежестта на нарушението. Административният орган, отчитайки
белезите на двете правонарушения, факта, че е постъпила само една оферта и не е
осигурено минимално ниво на конкуренция, както и липсата на трансграничен ефект
от нарушението, е приложил привилегирования размер на корекция от 10 %, който
подход благоприятства жалбоподателя.
Обстоятелството,
че процесният акт подлежи на частична отмяна не рефлектира върху размера на
наложената с него финансова корекция. За нарушението по т. А1 от решението административният
орган е определил финансова корекция в размер на 10 %, какъвто е и размерът на
определената обща финансова корекция по т. А1 и А2 от решението, в съответствие
с чл. 7 от Наредбата. Поради това установената частична незаконосъобразност на
акта не рефлектира върху крайния му резултат.
Съобразно изхода на спора и на основание чл.
143, ал. 4 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК във вр. с чл. 144 от АПК,
на ответника следва да се присъдят
разноски в размера на дължимото юрисконсултско възнаграждение. Размерът на
юрисконсултското възнаграждение следва да се определи по реда на чл. 37 от
Закона за правната помощ, респ. по чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната
помощ, съгласно който възнаграждението по административни дела за една
инстанция е от 100 до 200 лева, като в случая такова следва да бъде присъдено в
размер на 150 лева, предвид фактическата и правна сложност на делото.
Предвид обстоятелството, че частичната
отмяна на акта не засяга размера на финансовата корекция, на жалбоподателя не
следва да се присъждат разноски.
Водим от горното, Административен
съд-Силистра
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на Община Кайнарджа с ЕИК
*********, представлявана от кмета Л.Ж.С., решение № РД-02-36-890 / 31. 07.
2019 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и
ръководител на УО на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020",
в частта, в която е определена финансова корекция за нарушение на чл. 2, ал. 1,
т. 1 и 2 във връзка с чл. 107, т. 1 и т. 2, б. „а“ и във вр. с чл. 195 от ЗОП, съставляващо нередност по т. 13 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г.
ОТХВЪРЛЯ като неоснователно оспорването на
Община Кайнарджа с ЕИК *********, представлявана от кмета Л.Ж.С., срещу решение № РД-02-36-890 / 31. 07. 2019 г.
на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и
ръководител на УО на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020"
В ОСТАНАЛАТА ЧАСТ, С КОЯТО е определена финансова корекция финансова корекция
на общината , в качеството на бенефициент по ДБФП № BG16RFOP001-3.002-0022-C01,
в размер на 7012. 80 лв., представляващи 10 % от допустимите разходи по договор
№ BG16RFOP001-3-002-022-C01-D-09 от 13. 11. 2017 г. с изпълнител „МИГ“ ЕООД гр.
Силистра, ЕИК:*********, поради
неспазване на чл. 2, ал. ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2, чл. 64, ал. 1, т. 2
и чл. 67, ал. 1 и във вр. с чл. 195 от Закона за обществените поръчки, съставляващо
нередност по т. 9 и 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.
ОСЪЖДА Община Кайнарджа с ЕИК *********,
представлявана от кмета Л.Ж.С. ДА
ЗАПЛАТИ на Министерство на регионалното развитие и благоустройството юрисконсултско
възнаграждение в размер на 150 (сто и петдесет) лева.
Решението подлежи на касационно обжалване
пред Върховния административен съд на Република България в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: