Мотиви
към присъда по НОХД № 11/2016 г. по описа на Оръжен съд-гр.Варна, НО
……………………………………………………………………………………………………………………
С
присъда от 02.05.2017 година по НОХД № 11/2016 година на ВОС, НО, подсъдимият Ж.С.Ж. е признат за невиновен в
това, че за времето от 01.01.2007 до 15.04.2007
година в гр.Варна е избегнал установяването и плащането на данъчни
задължения в големи размери – 6 335,80
лева, като не подал годишна данъчна декларация за облагаемия доход през
данъчната 2006 год.,която се изисква по силата на чл.41 от
ЗОДФЛ/отм. На 01.01.2007 г./ деяние по чл.255,ал.1,т.1 от НК,поради
което и е оправдан на основание чл.304
от НПК по това обвинение.
Със
същата присъда подсъдимият Ж. е признат за невиновен и оправдан по обвинението
в престъпление по чл. 255, ал. 3 вр. ал. 1, т. 2, пр. 2 от НК /в редакцията по обнародването на
ЗИДНК в ДВ бр. 75/2006 г./ за това ,че на 30.04.2008 г. в гр.Варна избегнал избегнал установяването и плащането на данъчни
задължения в особено големи размери 279 203,67 лева, като затаил истина в
подадена данъчна декларация по чл.50 от ЗДДФЛ с вх.№ 030Г1764/30.04.2008 г. престъпление по чл. 255, ал.3,вр. ал. 1, т. 2,поради което и на
основание чл.304 от НПК същият е оправдан по така възведеното му обвинение.
Разноските
по делото са за сметка на Държавата, на
основание чл.190,ал.1 от НПК.
В съдебно заседание пред ВОС бе направено
изменение на обвинението по реда на чл.287 от НПК от ВОП,което бе прието от
съда и съответно бе дадена възможност на
подсъдимия Ж. и неговият защитник да се запознаят с него.Като фактически
изменението относно първата част на
обв.акт бе само в намаляване на данъчното задължение, а именно от 42 800,30 лв.,да се счита за 6 335,80 лв. и съответно квалификацията да е по чл. 255,ал.1,т.1 от НК- като следва да се счита за-„ избегнал
установяването и плащането на
данъчни задължения в големи размери“. Относно втората част на обв.акт
изменението беше само относно намаляване
размера на данъчното задължение, а именно от такова за 292 286 65 лв.,да се счита за 279 203,67 лв.
В
съдебно заседание по съществото на делото
пред окръжния съд от защитата на
подсъдимия-адв.М.Р. подробно се изтъкват
аргументи относно първата част на обвинението в това ,че от ВОП е направена една деклративна правна
констатация,че изразходваните парични средства са с недоказан произход и
представляват недеклариран доход с
неизвестен произход и са в размер на 180 984,97 лв. и това била данъчна основа за облагане по чл.122 от ДОПК,която подлежала на облагане
по чл.35 от ЗОДФЛ, а съобразно измененото обвинение в съдебно заседание пред
ВОС прокурорът е изменил обвинението, като дължимият данък да се счита за 6 335,80 лв.В този смисъл защитата
не вижда мотиви в пледоарията на
прокурора относно измението на обвинението. Защитата сочи,че облагаемите доходи са тези по чл.10 от
ЗОДФЛ,където се възвеждат 18 позиции. Непосочването на произхода на дохода,т.е. в коя хипотеза
прокурорът,счита че попадат конкретните доходи,прави невъзможна защитата по делото. За защитата не може да се обоснове нововъзведената сума от
6 335,80 лв. като резултативно данъчно задължение и най вече от къде
произлиза тя.Единствения изход е да е
налично противоречие и необоснованост на обвинителната теза изначално. И като
единствени аргументи изпозвани от прокурорът в пледоарията си по същество за
защита на обвинителната си теза не може
да използва само двата РА№ 202 -1305638/13.08.2013 г. и РА №
*********/10.08.2012 г./т.5 от ДП/ Предвид обстоятелството ,че съгласно Тълкувателно Решение № 1/2009 г.
тези два документа нямат доказателствена стойност и не обвързват страните в наказателния процес. Защитата на подс.Ж. изтъкна и друг мотив/който се опира на
становището на трите вещи лица изготвили СЧЕ/ според който не може да се
възприеме тезата на обвинението, а това е
методиката отречена от самата приходна агенция,която е водила до
некоректни резултати и до ощетяване на
физическите лица и затова ,тя е била отменена.Механичното изброяване
на дадени заеми от подс.Ж. води до изводи ,че това лице е имало неоправдани спестявания през 2006 г. от
които лицето е покривало своите
разходи,без да е реализирало приходи.Без обаче прокурорът да докаже ,че тези
финансови средства са въз основа на
укрити доходи.Само че такива доказателства в този процес няма.Като например изтъкнатото от ВОП относно
невъзможността свид.В. А. да е
предоставил заем на подс.Ж.,т.к. подс. Ж. В този период от време не е бил в
Р.България и че са му съставили РА който,без да се противопоставя е
подписал,т.е. се бил съгласил с изводите в него.В този смисъл според защитата
следва да се вземат предвид гласните доказателства по делото,от които е
видно,че в ДП са представени какато
договори за заеми, така и анекси към тях,т.е. те следва да се считат за
верни.Оттук и анализа на вещите лице които
сочат ,че има превишение на приходите над разходите и няма
недекларирано данъчно задължение за 2006 г. –вариант втори от ССЧЕ. Относно втория пункт от обв.акт прокурорът сочи ,че подс.Ж. е декрарирал
доходи от продажби на недвижими имущества-продадени три имота на стойност
383,000 лв.,които фигурират в ГДД,но
като не се признават взети заеми от свид.А., Г. и Я. на Ж.Ж.. Вещите лица дадоха заключение поново
назначената от съда допълнителна ССЧЕ,приета от съда в съдебно заседание от 02.05.2017 г.,според
която във вариант втори от нея-като приемат всички заеми,които са получени от Ж. и са дадени той не дължи нищо към ФИСК.
Твърди
се, че квалифицирането на сумите, внесени от подсъдимия по банковите му сметки
като "други доходи, подлежащи на облагане по ЗОДФЛ" е резултат на
недопустимо и най-вече некоректно предположение от страна на прокурорът. В
контекста на това се акцентира на заявеното от вещите лица в хода на
първоинстанционното съдебно следствие, че не е имала данни от какъв източник са
другите суми и че не е имала данни за техния произход, поради което и ВОП е
приела, че подлежат на облагане, както и че не е изследвала въпроса за това
дали са облагани с данък в предходните периоди. Според защитата във
фактическите изводи на решаващия съд липсвало каквото и да е изложение на
факти, свързани с начина на придобиване на съответната сума, кой е предоставил
тази сума на подсъдимия, какво е било основанието за получаването й от
подсъдимия, времето на получаването на сумата,
както и за наличие, респ. липсата на удръжки, включително и данъчни,
върху сумите. При липсата на изводи по отношение на тези факти било недопустимо
да се стигне до несъмнения извод, че действително се касае за " доходи,
които подлежат на облагане по ЗОДФЛ".
Допълнително
се изтъква, че и в обвинителния акт липсвала конкретизация на инкриминираните
суми като доход, подлежащ на данъчно облагане - в обвинителния акт били
отразени единствено дадени заеми на подс.Ж. от свид.Г., А. и Я. които му били дадени и е
направен некоректен извод, че те се явяват облагаем с данък доход. Същевременно
обаче прокуратурата не посочила нито начина на придобиване на средствата, нито
на какво основание те са били придобити от подсъдимия, нито времето на
получаването им от подсъдимия, както и техният характер от гледна точка на
данъчното облагане. Обосновава се извода, че поначало липсвали факти, от които
да се обоснове обективното наличие на данъчно задължение за подсъдимия. Поради
което искането на защитата е само
едно единствено –да се оправдае Ж.Ж..
В последната си дума подс.Ж. моли единствено
за справедливо решение.
В
съдебно заседание пред настоящата инстанция, представителят на държавното
обвинение поддържа двете нововъзведени обвинения като заявява, че обвинението е
доказано. В тази връзка поли за налагане
на наказание лишаване от свобода към мининума-около 8/осем/ месеца, с подходящ
изпитателен срок за първото обвинение, а за второто около три години лишаване
от свобода,с подходящ изпитателен срок и глоба в размер на 2 000 лв. по
съществото на делото прокурорът изтъква,че
за 2006 г. подс. Ж. не е подал
изобщо данъчна декларация, а за 2007 г. е декрарирал данъчна основа за 400 лв. и годишно данъчно
задължение в размер на 0 лв.Спорът
фактически от страна на ВОП бил в това дали подс.Ж. е получил заеми от
трите лица-свид.В.А., И.Г. и А.Я..Според прокурорът заемите
дадени от свид.Вл.А. на подс.Ж. не могат да се считат за действителни
след като са дадени в брой и не са минали през банка,като единствено имало
следи от незначителни връщания и то от лихви.И затова трябвало да се изследва
следващия въпрос- от къде свид.Вл.А. има тези пари? Свид. Вл.А. е дал
подробни обяснения относно техния произход, а именно че ги е взел от общо
събрание на „Прогресив груп“ООД от 19.09.2006 г.,като е взел в заем сумата от
1 500 000 лв.,т.е. това следва да се счита и сумата дадена на части на подс.Ж..Според прокурорът обаче
свид.А. освен въпросното решение,не е предоставил счетоводни документи в тази
връзка и освен това има влязъл в сила РА№ **********/27.09.2011 г.,според който
свид.Вл.А. не е включил в годишния си
счетоводен баланс за 2006 г. предоставения на Ж. заем. И т.к. в това
ревизионно производство не били включени договорите за заем , а свид.Вл.А. е
подписал този РА ,т.е. бил се съгласил с изводите в него,не следва да се
считат за реално предоставени тези заеми
от страна на свид.Вл.А. на подс.Ж..Прокурорът приема и като основен довод за фиктивност на
договора между двамата,обстоятелството ,че по това време подс.Ж. не е бил в
България. И поради това били допуснати фрапиращи грешки не само в договора,но и в анексите към него в
частта относно периода когато подс.Ж. е
бил извън страната.Освен това според ВОП дружеството „Прогресив груп“ било с
едноличен собственик на капитала-В.А.,който уж бил дал заема на подс.Ж., а
дружеството било с капитал само – 5 000 лв.От друга страна невъзможно било да
се счита за достоверно като факт даване на заем от свид.Вл.А. на Ж.,поради
отричане от страна на свид.С.Ж. да е давал заеми на свид.А.. Според
ВОП т.к. съществува техническа грешка в датите на съставяне на въпросните
договори между двете лица-Ж. и свид.Вл.А. и тя няма как да се обоснове те
следва единствено да се приемат за
фиктивни.
Варненският
окържен съд, като съобрази изложените от страните доводи и така внесеното
обвинение, намира за установено следното от фактическа страна:
Към периода от 01.01.2002 г. -
31.12.2007 г. обв. Ж.Ж. имал постоянно местоживеене в РБългария и това определя качеството му на местно физическо лице по
смисъла на Закона за облагане доходите на физическите лица /ЗОДФЛ - отм., в сила до 01.01.2007г./ Като такова, обв. Ж. бил данъчно-задължено лице, съгласно чл. 5
ал.1 от ЗОДФЛ/отм./ и съгласно чл. 41 ал.1 от същия
закон, следвало ежегодно да подава годишна данъчна декларация /ГДД/ за
облагаемия си доход по чл. 14, в срок до 15 април на
следващата година.
Разпоредбата на чл. 10 от ЗОДФЛ
/отм./ посочва кои доходи са облагаеми: (Чл. 10.
Подлежат на облагане доходите, произхождащи от:1. трудови правоотношения и от приравнени към тях
правоотношения;2.дейност като едноличен търговец, независимо дали е
регистрирана по Търговския закон ;3. занаятчийска
дейност;4. упражняване на свободна професия;5. извършване на услуги с личен труд извън случаите по т. 3 и
4;6. дейности в областта на селското, горското и
водното стопанство;7. продажба и замяна на недвижимо
имущество, пътни, въздухоплавателни и водни превозни средства;8. продажба на акции, дялове и други участия в търговски
дружества, в неперсонифицирани дружества и други форми на съвместна дейност;9. прехвърляне на предприятие на едноличен търговец; 10. наем, рента и аренда;11. временно
отстъпване ползването на права по договор за лизинг, франчайзинг, факторинг и
други подобни; 12. авторски и лицензионни
възнаграждения;13. обезщетения за пропуснати ползи и
неустойки с такъв характер; 14. лихвите извън случаите
по чл. 12, т. 3 и 5; 15. възнаграждения
за положен личен труд в дружества и в кооперации и производствени дивиденти от
кооперации; 16. дивиденти, доходи от дялово участие и
тантиеми;17. премии и награди от спортни състезания;
18. други доходи, които не са определени като
необлагаеми или не са освободени от облагане по закон.)
Съответно чл. 14 от
ЗОДФЛ/отм/ посочва, че облагаем е общият годишен доход след приспадане на:
необлагаемите по този закон доходи; освободените от облагане по силата на други
закони доходи; доходите от дейности, обложени с окончателен годишен/патентен/
данък; обложените с еднократен данък доходи по реда на чл. 40 и обложените с
еднократен данък доходи по реда на Закона за корпоративното подоходно
облагане/ЗКПО/.
За данъчната 2006 г. обв. Ж. не е подавал ГДД по чл. 41 от ЗОДФЛ /отм./.
Предвид обстоятелството, че
постоянният адрес на обв. Ж. ***, компетентната териториална дирекция относно
производствата по ДОПК за него била ТД на НАП - гр. Варна. Поради което била възложена и извършена ревизия по отношение
на обв. Ж., като физическо лице. Като започналата данъчна ревизия била за задължения по данък върху доходите на физически
лица за периода от 01.01.2002 г. до 31.12.2007 г. След
приключване на ревизията бил съставен ревизионен доклад № 1202173/10.07.2012
г./т.5, л.71-124/ и ревизионен акт № *********/10.08.2012 г./т.5, л.43-70/.
В хода на ревизионното производство
обв. Ж.
представил пред данъчните органи справки, в които посочил, че за 2006 г. не е
получавал доходи, а за 2007 г. е получил доходи в размер на 383 838.10 лв от
продажба на недвижими имоти.
За данъчната 2006 г. обв. Ж. посочил следните приходи:
От получени заеми:
Сумата от 20 000 лв, получена на
07.03.2006 г. със заемодател - свид. И.Г.И.;
Сумата от 40 000 лв, получена на
06.04.2006 г. със заемодател - свид. И.Г.И.;
Сумата от 202 000 лв, получена на
24.09.2006 г. със заемодател - свид. В.Г.А.;
Сумата от 30 000 лв, получена на
05.10.2006 г. със заемодател - свид. И.Г.И.;
Сумата от 40 000 лв, получена на
07.11.2006 г. със заемодател - свид. И.Г.И.;
Сумата от 24 000 лв, получена на
28.11.2006 г. със заемодател - свид. Л.М.;
Сумата от 117 000 лв, получена на
31.12.2006 г. със заемодател - свид. И.А..
В хода на досъдебното производство,
разпитан като свидетел, В.А. е заявил, че е предоставил на обв. Ж. няколко
заема през 2006 г. и 2007 г., като сумите, които предоставил като заем на Ж.,
взел от своя страна назаем от други лица. Заявява, че през
2006 г. е получил заем в размер на 50 000 лв от свид. С.Ж.. Последният потвърждава, че през 2006 г.
е предоставил на свид. А. заем в размер на 50
000 лв, като това била част от парична сума от 400 000 лв, която той пък от
своя страна бил взел на заем от „Лиема" ЕООД/документи
налични в ДП-л.44 ,т.3 /. През годините дружеството е променяло собствениците
си, като последният собственик е Равикумар Медапаредди. Същият е и приобретател
на търговските дружества „Прогресив груп" ЕООД и „Мобайл Корпорейшън"
ЕООД, които също имат отношение към отпуснати на обв. Ж. кредити.По
отношение на свид. Вл. А. е извършена данъчна ревизия за задължения по
ЗПДФЛ/ЗДДФЛ за период 2003-2008 г., приключила с РД №
1107766/15.07.2011 г. и РА № **********/27.09.2011 г„ който е бил връчен на
свид. А., не е бил обжалван и е влязъл в сила. Установено е, че свид. Вл. А. не е включил
в годишния си счетоводен баланс за 2006 г. предоставения на обв. Ж. заем по договор за заем от 24.09.2006 г. Констатациите по
съставения спрямо обв. Ж. РА № *********/10.08.2012 г. са, че заемът от свид. В.А. по договор за заем от 24.09.2006 г. в размер на 202 000 лв не
се кредитира и не следва да се включва в баланса на касовата наличност на обв.
Ж.. Тези констатации се възприемат от изготвената по
делото съдебно-счетоводна експертиза /т. 4, л.79-87/, както и от обвинението.
Разходи според ВОП на обв.Ж. за
през 2006г. били осъществените множество задгранични пътувания:
21.02.2006 г. - 21.02.2006 г. - пътуване до Турция;
15.03.2006 г. - 15.03.2006 г. - пътуване до Турция;
11.04.2006 г. - 12.04.2006 г. - пътуване до Турция;
20.04.2006 г. - 24.04.2006 г. -
пътуване до Куба.
01.06.2006 г. - 02.06.2006 г. - пътуване до Турция;
09.08.2006 г. - 09.08 2006 г. -
пътуване до Турция.
30.08.2006 г. - пътуване до Турция;
07.09.-08.09.2006 г. - пътуване до Турция;
19.09.020.09.2006 г. - пътуване до Турция;
27.09.-28.09.2006 г. - пътуване до Турция;
10.10.-12.10.2006 г. - пътуване до Турция;
17.10.-18.10.2006 г. - пътуване до Турция;
03.11.-03.11.2006 г. - пътуване до Турция;
09.11.-10.11.2006 г. - пътуване до Турция;
22.11.-23.11.2006 г. - пътуване до Турция;
07.12.-08.12.2006 г. - пътуване до Турция;
13.12.-14.12.2006 г. - пътуване до
Турция.
Въпреки горните данни, в хода на
ревизионното производство обв. Ж. е предоставил информация
единствено за едно излизане извън страната за периода 20-24.2006 г., като е
посочил екскурзия до Кипър и направени в тази връзка разходи в размер на 400
евро.
На 24.08.2006 г. обв. Ж. закупил
УПИ и жилищна сграда в с. Куманово, област Варна, с площ от 880 кв.м., ведно с
построена жилищна сграда - имот № XVII-163 в кв.38 по плана на селото,
съответстващ на част от парцел II-159, част от имот пл.№ 159 и част от имот
пл.№ 160, с посочена продажна цена в размер на 3118.40 лв /НА за продажба на
недвижим имот № 18, том VI, рег.№ 12844, дело № 898 от 24.08.2006 г. -т.4,
л.68-69/. Предвид очевидно занижената цена на имота, както в
хода на ревизионното производство, така и в хода на досъдебното производство е
изготвена експертиза относно действителната цена на имота. Видно от изготвената по делото строително-оценителна експертиза
/т.4, л.60-74/, към 24.08.2006 г. пазарната цена на имота е 36 000 лв.
Разходи за заеми:
През 2006 г. обв. Ж. предоставил заемни средства по сключени договори за заем,
както следва:
На 01.09.2006 г. предоставил на И.Р.И.
сумата от 140 000 лв. Видно от изготвената по делото съдебно-счетоводна
експертиза
/ССчЕ -т.4, л.79-87/, сумата е върната от С.С. на два
пъти -на 01.09.2009 г. и на 30.12.2009 г., съгласно
споразумения за прихващане
На 27.09.2006 г. предоставил на С.Г. Р. сумата от
20 200 лв. Видно от ССчЕ, сумата е била върната на 21.04.2008 г.
На 28.09.2006 г. предоставил на С.Ж.Р.
сумата от 6200 лв. Видно от ССчЕ, сумата е била
върната на 21.04.2008 г.
На 25.10.2006 г. предоставил на С.Г. Р. сумата от
95 000 лв. Видно от ССчЕ, сумата е била върната на 21.04.2008 г.
На 29.11.2006 г. предоставил на А.А.М.
сумата от 127 500 лв. Видно от ССчЕ, сумата е била
върната на два пъти, съответно на 16.09.2009 г. и на 17.09.2009 г.
На 29.11.2006 г. предоставил на Б.П.Д.
сумата от 40 000 лв. Видно от ССчЕ, сумата е била
върната на 31.12.2008 г.
На 29.11.2006 г. предоставил на С.Г.Р.
сумата от 25
000 лв. Видно от ССчЕ, сумата е била върната на 02.07.2009 г.
На 10.12.2006 г. предоставил на С.Ж.Р.
сумата от 84 000 лв. Видно от ССчЕ, сумата е била
върната на 21.04.2008 г.
На 10.12.2006 г. предоставил на С.Г.Р. сумата от
90 300 лв. Видно от ССчЕ, сумата е била върната на 21.04.2008 г.
На 21.12.2006 г. предоставил на Б.П.Д.
сумата от 20 000 лв. Видно от ССчЕ, сумата е била
върната на 31.12.2008 г.
В хода на съдебното производство по
отношение на обв. Ж. е установено, от заключението по
назначената и приета от съда допълнителна ССчЕ-л.115-125 от НОХД 11/2016 г. от
вещите лица,че:“ изчислените данъчни
задължения за ДДФЛ за периода 2006-2007 г. възлизат –Вариант 2 /със заеми от В.А./-
че няма такива за двете години.Същото се повтаря и от заключението по
последната назначена ССчЕ от съда и приета на 02.05.2017 год.
По отношение на данъчната 2007 г. За
данъчната 2007 г. обв. Ж. подал ГДД по чл. 50 от ЗДДФЛ с вх.№ 030Г1764/30.04.2008 г. В представени от
данъчно-задълженото лице /ДЗЛ/ справки, обвиняемият посочил, че е получил
доходи от продажба на недвижими имоти в размер на 383 838.10 лв.
Декларирало, че притежавал дялове в дружествата „Нолина 2007" ЕООД,
„Нолина 6" ЕООД, „РМД Релакс" ООД и „ПМК 2006" ЕООД.
С ГДД обвиняемият декларирал доходи по приложение № 5
- от прехвърляне на права или имущество, а именно - доходи от продажба на
недвижимо имущество, както следва:
От продажба на овощна градина за сумата от 2136.20 лв,
която е и покупната стойност на имота;
От продажба на поземлен имот и
жилищна сграда в местност „Ракитника" за сумата от 332 491 лв/посочено е,
че доходът е необлагаем съгласно чл. 13 ал.1 т. 1 а от ЗДДФЛ/;
От продажба на поземлен имот и жилищна сграда в
местност „Ракитника" за сумата от 49 211 лв, която сума е посочена и като
цена на придобиване на имота;
Доход от продажба и замяна на акции
в размер на 400 лв.
Обв. Ж. декларирал данъчна основа в
ГДД по чл. 50 от ЗДДФЛ в размер на 400 лв и годишно задължение -
0.00 лв.
През 2007 г. обв. Ж. получил следните приходи:
От получени заеми
Сумата от 20 000 лв, получена на
06.02.2007 г. със заемодател - свид. И.Г.И. и срок за
връщане -31.07.2008 г.
Сумата от 99 700 лв, получена на
27.02.2007 г. със заемодател - свид. И.А. и срок за
връщане - 30.09.2008 г.
Сумата от 20 000 лв, получена на
01.03.2007 г. със заемодател - свид. И.Г.И. и срок за
връщане - 31.07.2008 г.
Сумата от 240 000 лв, получена на
02.03.2007 г. със заемодател - свид. В.А. и срок за
връщане - 01.09.2008 г.
Сумата от 10 000 лв, получена на
06.03.2007 г. със заемодател - свид. И.Г.И. и срок за
връщане - 31.07.2008 г.
Сумата от 90 500 лв, получена на
07.04.2007 г. със заемодател - свид. В.А. и срок за
връщане - 06.10.2008 г.
Сумата от 15 000 лв, получена на
07.04.2007 г. със заемодател - свид. И.Г.И. и срок за
връщане - 31.07.2008 г.
Сумата от 104 000 лв, получена на
28.05.2007 г. със заемодател - свид. В.А. и срок за
връщане - 27.05.2008 г.
Сумата от 15 000 лв, получена на
05.06.2007 г. със заемодател - свид. И.Г.И. и срок за
връщане - 31.07.2008 г.
Сумата от 60 000 лв, п олучена на
04.07.2007 г. със заемодател - свид. В.Г.А. и срок за
връщане - 03.07.2008 г.
Сумата от 10 000 лв, получена на
06.07.2007 г. със заемодател - свид. И.Г.И. и срок за
връщане - 31.07.2008 г.
Сумата от 265 000 лв, получена на
08.07.2007 г. със заемодател - свид. В.А. и срок за
връщане - 07.07.2008 г.
Сумата от 265 000 лв, получена на
17.07.2007 г. със заемодател - свид. В.А. и срок за
връщане - 16.01.2009 г.
Сумата от 20 000 лв, получена на
07.08.2007 г. със заемодател - свид. И.Г.И. и срок за
връщане - 31.07.2008 г.
Сумата от 173 000 лв, получена на
02.09.2007 г. със заемодател - свид. В.А. и срок за
връщане - 01.09.2008 г.
Сумата от 4000 долара, получена на
15.10.2007 г. със заемодател -свид. А.Н.Я. и срок за
връщане - 31.12.2008 г.
Сумата от 95 000 лв, получена на 23.10.2007
г. със заемодател - свид. В.А. и срок за връщане - 22.04.2009
г.
Сумата от 20 000 лв, получена на
07.11.2007 г. със заемодател - свид. И.Г.И. и срок за
връщане - 31.07.2008 г.
По-долу ще бъдат обсъдени само
приходите, декларирани от обв. Ж., които имат касателство
към обвинението.
Относно заемите от свид. И.Г.И. и от свид. В.А. от 07.04.2007 г.:
Установено е, че обв. Ж., за
периода 05.04.2007 г. - 12.04.2007 г. е бил извън територията на РБългария. Той
е напуснал страната на 05.04.2007 г. в 14.00 часа от ГКПП Аерогара София в
посока Израел с пътнически самолет, като повода за пътуване е посочен като
частна командировка. Обв. Ж. влязъл отново в РБългария на
12.04.2007 г. в 23.00 часа отново през ГКПП Аерогара София от Израел с
пътнически самолет. Видно от горното, договора за заем
от дата 07.04.2007 г. със заемодател - свид. И.Г.И.,
за сумата от 15 000 лв е с дата на сключване по време, когато обв. Ж. е бил извън страната. Като място на
сключване на договора е посочен гр. Добрич. Обв. Ж. е
представил и разписка от същата дата за получаване на сумата. В горепосочения период, когато обв. Ж. е
бил извън страната, е бил „сключен" и договор за заем от дата 07.04.2007
г. с посочено място на сключване - гр. Варна и заемодател -
свид. В.А., за сумата от 90 500 лв. В хода на ревизионното производство обвиняемият е представил и
разписка от същата дата за получаване на сумата.
Относно заеми от свид. В.А.:
За да оправдае произхода на уж
предоставените на обв. Ж. заеми, свид. В.А. представил решение от 19.09.2006 г. на общото събрание на
„Прогресив груп" ООД, според което на същия бил отпуснат заем в размер на
1 500 000 лв. От друга страна, „Прогресив груп"
ЕООД е било учредено през м. декември 2005 г. с едноличен собственик на
капитала - свид. В.А., с вписан капитал от 5000 лв.
На 29.09.2006 г. свид. А. прехвърлил
дружеството на А.В., който от
своя страна, на 06.03.2007 г. го прехвърлил на Равикумар Медапаредди. Според
свид. А., той получил заем и от ТД „Мобайл
корпорейшън" ЕООД, от касовата наличност на „Прогресив груп" ЕООД и
от физическото лице С.Ж.. Собственик на „Мобайл
корпорейшън" ЕООД отново е Равикумар Медапаредди, който го е придобил на
05.03.2007 г. от Веселин Попов, като последният е бил собственик и управител на
дружеството за период от около пет месеца. Предходният
собственик бил С.И.Ж., който от своя страна декларирал, че е предоставил
паричен заем на свид. А..
В разпита си като свидетел /т.З, л.21-24/ С.И.Ж.
заявява, че докато е бил едноличен собственик и управител на „Мобайл
Корпорейшън" ЕООД/до началото на 2006 г./
е предоставял няколко парични заеми на свид.Вл. А.,които впоследствие му били върнати от него и той ги е декларирал в НАП-София. Налице са
и налични документи за така дадените
заеми от свид.Ж. на свид.А. в ДП-л.25-36 ,т.3.Което
напълно доказва техния произход.
Разпитан като свидетел /т.З, л.
58-62/ В.С. заявява, че в периода 2006-2007 г. предоставил на обв. Ж. девет парични заема, които били върнати към момента /разпит
от 21.02.2011 г./. Твърди, че сумите били взети от касовата
наличност на неговото дружество „Прогресив груп" ЕООД, от свид. С.Ж. и от „Мобайл корпорейшън" ЕООД. При
разпита си от 15.08.2013 г. свид. Вл. А. заявява, че в
периода 2006-2007 г. предоставял на подс.Ж. парични заеми със седем
договора, като сумите били предадени в брой, срещу разписки. Отново посочва
произхода на тези средства: от свид. С.Ж./по три сключени договора/, от когото
също получил сумите в брой срещу разписки /т.З, л.123 - копие от декларация от С.Ж.;
л. 124-127 - копие от договор за паричен заем; л. 128 - копие от разписка; л.
129 - копие от ордер; л. 130 - копие от договор за паричен заем; л. 134
-разписка към договор; л. 135 - ордер копие; л. 136 -139 копие от договор за
паричен заем; л. 140 - копие от разписка; л. 141 - копие от ордер/ като физическо
лице с договор за паричен заем от 09.03.2007 г. от „Мобайл Корпорейшънс"
ЕООД за сумата от 440 000 лв/т.З, л.113-117 копие на договор; л.18 - копие на разходен ордер; л. 119 - копие от разходен ордер; л. 120 -
копие от разходен ордер; л.121 - копие от приходен касов ордер; л.122 - копие
от ПКО/; с взета от касата на „Прогресив груп" ЕООД на 19.09.2006 г. с
решение на ОС сума от 1 500 000 лв /т.З, л.42 - копие
от решение на ОС; л. 143 - копие от РКО; л. 144 - копие от ордер/.
От друга страна, по отношение на
свид. В.А. е била
извършена данъчна ревизия, приключила с РА № **********/27.09.2011 г., който е бил връчен на свид. А.,
но не е бил обжалван и е влязъл в законна сила. Ревизията е обхващала
задължения на лицето по ЗПДФЛ/ЗДДФЛ за периода 2003 - 2008 г. Ревизията е
установила, че в изготвените баланси за 2007 г. не са били включени договори за
заем, предоставени от свид. А. на обв. Ж., със следните суми и от следните дати:
240 000 лв - от 02.03.2007 г. /т.З, л.75 - копие от
договор; л.76 - копие от разписка; л.77 - копие от анекс към договора за заем;
л.78 - копие от разписка/;
90 500 лв от 07.04.2007 г./т.З, л.71 - копие от
договор и л.72 - копие от разписка; л.73 - копие от анекс към договора; л. 74 -
копие от разписка/.
104 000 лв от 28.05.2007 г. /т.З, л.79 - копие от
договор за заем; л. 80 -копие от разписка; л.81 - копие от разписка; л. 82 -
копие от анекс към договор; л.83 - копие от разписка/.
60 000 лв от 04.07.2007 г. /т.З, л.84 - копие от
договор за заем; л. 85 -копие от разписка; л. 86 - копие от анекс към договор;
л. 87 - копие от анекс; л. 88 - копие от разписка; л.89 - копие от разписка/.
265 000 лв от 08.07.2007 г. /т.З, л.90 - копие от
договор за заем; л.91 -копие от разписка; л.92 - копие от анекс; л.93 - копие
от анекс;л. 94 -копие от разписка; л.95 - копие от разписка/.
265 000 лв от 17.07.2007 г./т.З, л.96 - копие от
договор; л. 97 копие от разписка; л.98 - копие от разписка; л.99 - копие от
анекс; л.100 - копие от анекс; л. 101 - копие от разписка/.
173 000 лв от 02.09.2007 г. /т.З, л.102 - копие от
договор за заем; л.103
- копие от разписка; л. 104 - копие от анекс; л. 105 - копие
от анекс; л. 106
- копие от анекс; л. 107 - копие от разписка; л. 108 - копие
от разписка/.
95 000 лв от 23.10.2007 г. /т.З, л.109 - копие от
договор за заем; л. 110
- копие от разписка; л.111 - копие от анекс; л. 112 - копие от
разписка.
Обстоятелството, че свид. А. не е включил договорите за заем, предоставени от него на подс. Ж. в баланса за 2007 г., не може да се вмени във вина на подсъдимия и още повече да се доказват доходи на
обвиняемия.
Налице са и други обстоятелства,
сочещи на фиктивност на договорите със заемодател - свид. А.. Така договорът за заем от 02.09.2007 г. с посочено място
на сключване - гр. Варна, е „сключен" по време, когато
обв. Ж. е бил извън РБългария. За периода
28.08.2007 г. -04.09.2007 г. обвиняемият е бил извън страната. Напуснал е страната на 28.08.2007 г. в 14.00 часа от ГКПП Аерогара
София в посока Испания с пътнически самолет, като поводът е бил - гостуване.
Влязъл е в РБългария на 04.09.2007 г. в 23.00 часа отново
през ГКПП Аерогара София от Испания с пътнически самолет. В хода на ревизионното производство свид. В.А. е представил
констативен протокол от дата 30.10.2009 г. /т.З, л.149 - копие/, съгласно който
при изготвяне на договора за паричен заем от 07.04.2007 г. и разписка за
получена сума е допусната техническа грешка в датата и за правилна дата
следвало да се счита 17.04.2007 г. В констативния протокол е посочено също, че
при изготвяне на договор за паричен заем от 02.09.2007 г. и разписка за
получена сума била допусната техническа грешка в датата, като следвало да се
счита за правилна дата 12.09.2007 г. Протоколът е заверен на 30.10.2009 г. от
нотариус при PC - Варна. Нотариалната заверка в случая удостоверява подписите,
положени върху документа, но не и неговото съдържание. В потвърждение на това е
и следното обстоятелство: видно от писмо на ГД „Гранична полиция", свид. В.А. е напуснал РБългария през Аерогара София на 09.09.2007 г. в
04.00 часа и е влязъл в страната на 12.09.2007 г. отново през ГКПП Аерогара
София в 23.00 часа. Договорът за заем в размер на 173
000 лв е с посочено място на сключване - гр. Варна. Дори и да се приеме,
че същият е бил сключен на 12.09.2007 г., това няма
как да се е осъществило предвид обстоятелството, че свид. С. е
влязъл в страната в 23.00 часа на 12.09.2007 г. през Аерогара София.
Предвид горните обстоятелства: невключване от страна
на свид. А. в баланса за 2007 г. на договорите за заем
към обв. Ж.; наличие на договори, „сключени" по време, когато обвиняемият е бил извън страната, ревизията спрямо обв. Ж. не е кредитирала получените заеми от свид. Вл. А. общо в размер на 1 292 500 лв. В
същата насока са и констатациите на изготвената по делото ССчЕ. Обвинението
приема, че осемте парични заема от свид. Вл. А. през
2007 г. не са били действително предоставени на обв. Ж., договорите за
заем са създадени само документално, за да формират фиктивни доходи на
обвиняемия за 2007 г., а допълнително представения протокол цели единствено да
докаже, че заемите са били действително получени.Но
съдът прие противоположната позиция,т.к. не счита за обективно да се взема
предвид само разликата в датата на сключване на въпросните договори и поради
това същите да се считат за фиктивни, фактическата грешка в цифровото изписване
на датата на съставяне на договора не означава неизпълнение на неговите
условия, а в случая по тези договори и
така дадени заеми няма ощетени лица,т.е. всички суми са възвърнати на кредитора
от длъжника.
Относно заеми от свид. И.Г.И. от
05.06.2007 г. и от 07.04.2007 г.:
Налице е и друг договор за заем, с
посочен заемодател - свид. И.Г.И., за сумата от 15 000 лв, от
дата 05.06.2007 г. и посочено място на сключване - гр. Добрич. В хода на ревизионното производство обв. Ж. представил и разписка от същата дата за получаване на
сумата. Същевременно е установено, че за периода 02.06.2007
г. - 09.06.2007 г. обв. Ж. е бил извън пределите на РБългария. Той е
напуснал страната на 02.06.2007 г. в 13.00 часа от ГКПП Аерогара София в посока
Испания с пътнически самолет, като повода за пътуването бил - гостуване. Обв. Ж. отново влязъл в РБългария на 09.06.2007 г. в 22.00 часа
през ГКПП Аерогара София от Испания с пътнически самолет. Според ВОП разписката нямало как да се състави на тази
дата,но доводите на съда са отново,че след като сумата е възстановена не може да се счита и договора за фиктичен
или пък разписката.
В хода на ревизионното производство
свид. И.Г.И.
представил протокол от дата 05.11.2009 г., съгласно който при изготвяне на
договор за паричен заем от 05.06.2007 г. и разписка за получена сума от същата
дата била допусната техническа грешка в датата и за правилна следвало да се
счита датата - 15.06.2007 г. В протокола е посочено също, че при изготвяне на
договор за паричен заем от 07.04.2007 г. и разписка за получена сума била
допусната техническа грешка в датата, като правилната дата следвало да се счита
- 17.04.2007 г. Протоколът е заверен на 05.11.2009 г. от нотариус при PC -
Варна. Нотариалната заверка в случая удостоверява подписите, положени върху
документа, но не и неговото съдържание. Ревизията спрямо
спрямо обв. Ж. е приела, че горепосочените
договори за заем от свид. И.Г.И., са новосъздадени документи
именно за целите на ревизията и не кредитира същите. В
същата насока са и констатациите на изготвената по досъдебното производство
ССчЕ. Обвинението приема, че посочените два заема от свид. И.Г.И. от
дати 05.06.2007 г. и 07.04.2007 г., не са били
действително предоставени на обв. Ж., договорите за заем са създадени само
документално, за да формират фиктивни доходи на обвиняемия за 2007 г., а
допълнително представения протокол цели единствено да докаже, че заемите са
били действително получени. И това
според съда не може да се счита за обективно,т.к.отново и единствено ВОП се
базира само на РА,което според ТР № 1/2009 г. на ВКС обаче не е
единствената и необходима
предпаставка за определяне на данъчното
задължение на лицето.
Разпитан като свидетел/т.З, л.2/,
свид. И.Г.И. заявява, че през 2006-2007 г. давал на обв. Ж. няколко заеми в общ размер около 250 000 лв, които към
момента на разпита /21.02.2011 г./ били изцяло погасени.
Относно получен заем от свид. А.Я.:
Разпитан като свидетел /т.З, л.1/,
Ал. Я. заявява, че през месец октомври 2007 г. предоставил на обв. Ж. сумата от 4000 щатски долара. Сумата
предал в брой и му била върната в брой.
Установено е, че за периода от
12.10.2007 г. - 18.10.2007 г. обв. Ж. е бил
извън територията на РБългария. Напуснал е страната на 12.10.2007 г. в 03.00
часа от ГКПП Аерогара Варна в посока Турция с пътнически самолет и повод на
пътуването - екскурзия. Обвиняемият влязъл отново в РБългария
на 18.10.2007 г. в 23.00 часа отново през ГКПП Аерогара Варна от Турция с
пътнически самолет. Видно от горното, на 05.10.2007 г.
/датата на договора за заем със заемодател - свид. Я./,
обвиняемият е бил извън страната. И в този случай, в хода на
ревизионното производство обв. Ж. е представил констативен протокол от
16.11.2009 г., съгласно който при изготвяне на договора за паричен заем от
15.10.2007 г. и разписка за получена сума, е допусната техническа грешка в
датата и следвало за правилна да се счита датата 06.10.2007 г. Протоколът е
заверен на 30.10.2009 г. от нотариус в район PC - Варна. Нотариалната заверка
удостоверява подписите, положени върху документа, но не и неговото съдържание. Ревизията спрямо обв. Ж. е приела,
че това е новосъздаден документ за целите на ревизията и не е кредитирала
предоставен заем от свид. Я. на обв. Ж. от дата 15.10.2007 г. В същата насока са и констатациите на
изготвената по делото ССчЕ. Обвинението приема, че посочения заем от свид. Я. не е бил действително предоставен на обв. Ж., а е създаден
само документално, за да формира фиктивен доход на обвиняемия за 2007 г., а
допълнително представения протокол цели единствено да докаже, че заемът е бил
действително получен.
Разходи на обв. Ж. през 2007 г.:
По-долу ще бъдат обсъдени разходите
на обв. Ж., които имат касателство към обвинението.
Както и през 2006 г., така и
през 2007 г. обв. Ж. направил множество пътувания зад
граница - общо 27.
В хода на ревизионното производство
обвиняемият подал информация единствено за 9 излизания зад граница. Постъпилата
информация от ГД „Гранична полиция" сочи на общо 27 излизания извън
РБългария, извършени в периода от 05.01.2007 г. до 19.12.2007 г. Повечето от
пътуванията били за Турция, с изключение на следните: на 17.03.2007 г. -за
Полша; от 05.04.-12.04.2007 г. - за Израел; от 02.06.-09.06.2007 г. - за Испания;
от 28.08.-04.09.2009 г. - за Испания; от 29.09.-05.10.2007 г. - за Полша; от
29.11.-02.12.2007 г. - за Италия.
През 2007 г. обв. Ж. закупил няколко недвижими
имоти:
Поземлен имот с площ от 391 кв.м. в землището на кв. „Галата", местност
„Ракитника" с ид.№ 2469 в кад. район
551/НА от 07.03.2007 г. на нотариус с район на действие PC - Варна, том II,
рег.№ 4186, дело № 224/2007 г./т.4, л.72-73/. В нотариалния
акт е посочено, че имотът е закупен за сумата от 5 776.20 лв - данъчната оценка
на имота. Видно от заключението на изготвената по
делото строително-оценителна експертиза /т.4, л.60-74/, пазарната цена на имота
е в размер на 39 000 лв.
Земеделска земя - овощна градина в землището на с.
Игнатиево, местност „Джевизанлъ" с площ от 8 791 дка, трета категория,
съставляваща имот № 073001 по плана за земеразделяне /НА от 13.03.2007 г. на
нотариус с район на действие PC - Варна том II, per. № 4511, дело № 258/2007
г., т.4, л.70-71/. В нотариалния акт е посочено, че имотът е
закупен за сумата от 2 136.20 лв - данъчната му оценка. Видно от заключението на изготвената по делото
строително-оценителна експертиза /т.4, л.60-74/, пазарната цена на имота е в
размер на 32 590 лв.
През 2007 г. обв. Ж. предоставил заеми на множество лица. По-долу ще бъдат
обсъдени заемите, имащи касателство към обвинението:
Заем от 02.09.2007 г.,
предоставен на свид. С.Ж.Р. в размер на 86 800 лв;
Заем от 02.09.2007 г.,
предоставен на свид. С. Г.Р.в размер на 86 800 лв;
Установено е, че за периода
28.08.-04.09.2007 г. обв. Ж. е бил извън територията на РБългария. Той е
напуснал страната на 28.08.2007 г. в 14.00 часа от ГКПП Аерогара София в посока
Испания с пътнически самолет, като повода за пътуването му бил - гостуване. Обвиняемият влязъл отново в РБългария на 04.09.2007 г. в 23.00 часа
през ГКПП Аерогара София от Испания с пътнически самолет. Видно от горното, на датата, посочена като дата на предоставяне на
горните заеми, обв. Ж. е бил извън страната.
Заем по решение на едноличния
собственик на „Нолина 6" - обв. Ж.Ж., от 15.10.2007 г., съгласно което поради необходимост от оборотни средства
в дружеството да бъде предоставена от обв. Ж. сумата
от 4000 щатски долара.
Установено е, че за периода
12.10.-18.10.2007 г. обв. Ж. не е бил на територията на РБългария. Той е
напуснал страната на 12.10.2007 г. в 03.00 часа от ГКПП Аерогара Варна в посока
Турция с пътнически самолет, с повод на пътуването - екскурзия. Обвиняемият влязъл отново в РБългария на 18.10.2007 г. в 23.00 часа
през ГКПП Аерогара Варна от Турция с пътнически самолет. Видно от горното, на датата, посочена като дата на предоставяне на
заема на „Нолина 6", обв. Ж. е бил извън
страната.
В хода на ревизионното производство
обв. Ж.
предоставил констативен протокол от 09.09.2009 г., съгласно който при изготвяне
на договор за паричен заем от 02.09.2007 г. и разписка за получена сума, била
допусната техническа грешка в датата и следвало да се счита за правилна датата
12.09.2007 г. Протоколът е заверен на 02.11.2009 г. от нотариус с район на
действие PC - Варна. Нотариалната заверка удостоверява подписите, положени
върху документа /в случая - от обв. Ж. и С.Р./, но не
и неговото съдържание.
В хода на ревизионното производство
обв. Ж.
представил и констативен протокол от 16.09.2009 г., съгласно който при
изготвяне на договор за паричен заем от 02.09.2007 г. и разписка за получена
сума била допусната техническа грешка в датата, като следвало да се счита за
правилна дата 12.09.2007 г. Протоколът бил заверен на 02.11.2009 г. от нотариус
с район на действие PC - Варна. Нотариалната заверка удостоверява подписите,
положени върху документа /в случая - от обв. Ж. и С.Р./,
но не и неговото съдържание.
Видно от заключението на изготвената по делото
втора допълнителна ССчЕ/непротиворечиви в изводите си с
предходната/находяща се на л.173-176 от НОХД, според
изчисленията във вариант 2/–две/ към 31.12.2006 г. и към 31.12.2007 г. за подс. Ж. по ЗОДФЛ е налице палична наличност, а не недостиг на
парични средства,поради което не се формира
данъчна основа за облагане с ДДФЛ
за двете години. А вариант 2 е със
предоставени заеми на подс. Ж. от свид.
Вл.А..
За
да постанови присъдата първоинстанционният съд е събрал по предвидения в НПК
ред множество гласни и писмени доказателства и доказателствени средства:
обясненията на подс. Ж. в съдебно
заседание пред ВОС, показанията на свид.С.С.( л.4, т.2 от ДП), Е.Н., С.С., С.Р.,
Б. Драгоева, Д. Трифанова, И.И., А.М., М.Х., П.Й., Сабина Х., А.Я./л.1,т.3 от
ДП/, И.И., ,И.А., В.А., С.С., С.ж./л.21,т.3 от ДП/, В.А./л.58,т.3 от ДП/
включително и тези приобщени по реда на чл. 283 НПК, заключенията на ССчЕ експертиза(л.79-87,т.4
от ДП и от НОХД ) и разясненията на вещите лица-П.п., М.М. и Г.Г.,Строително
–оценителна експертиза/л.60-74,т.4 от ДП/, съдебно-почеркова експертиза (л.20-т.4
от ДП) и разясненията на вещото лице Б. в хода на съдебното следствие Изцяло
кредитирани са заключенията на назначените в хода на досъдебното и съдебното
производство експертизи във сферата на съдебно-счетоводната материя.
Съдът
е кредитирал и напълно и изцяло свидетелските
показания.
Приети
за достоверни са обясненията на подсъдимия, че е взел действително заеми от тези три лица-свид.Вл.А.,
Г. и Я. и ги възстановил напълно
впоследствие.За съда не са налице обективни основания, които да налагат
отхвърлянето на депозираните по делото свидетелски показания така изброени
по-горе,тъй като същите са еднопосочни и
безпротиворечиви, поради което следва да им се даде вяра като на достоверни
доказателствени източници.
ВОС
обаче не се съгласява с извършената от ВОП оценка на посочените гласни
доказателствени средства и, на първо място - тази на показанията св.В.А., И.Г.
и А.Я.. Прокурорът е тълкувал превратно съдържанието на показанията на св. Вл.А.
като счита ,че не може да се има доверие на неговите показания, а така
представените документи могат единствено да се считат като преправени и съответно договорите за заеми с
подс. Ж. фиктивни. Същото се отнася и за заеми дадени на подс.Ж. от другите две
лица на които основно се базира обвинението, а това са свид. Г. и Я..Според
съда договорите не само са били сключени
между тези лица но и са налице
писмени доказателства,за това че са били възстановени сумите от длъжника
на кредитора-т.3 от ДП.Които пък не могат да се оборят по никакъв начин и няма
как да се обявят за фиктивни.
По
отношение на приложените и приети по делото
съдебно-счетоводна експертизи (основни и допълни) първоинстанционният
съд е приел заключението им във Вариант
2 т.е. със заеми предоставени от Вл.А. на подс.Ж.,като им е придал презумптивна
доказателствена сила, приемайки че те се явяват "особено доказателствено
средство" и само чрез тях " биха могли да бъдат изяснени елементите
от състава на престъплението, а именно размера на дължимите данъци". По
принцип в теорията и съдебната практика еднозначно се приема, че експертизата
се дефинира като способ за събиране и проверка на доказателствата. Дейността на
експерта е насочена към изясняване на обстоятелства по делото, чрез изготвяне
на експертно заключение, което следва да е основано на налични или събрани в
хода на експертизата доказателствени материали. От друга страна не е спорно, че
експертизата не може да се интерпретира нито като доказателство, нито като
доказателствено средство. Тя не е доказателство, тъй като доказателствата
поначало са значими за процеса фактически обстоятелства, установени са по
безспорен начин и служат за ракриване на обективната истина. Самата експертиза
не е факт, а дейност, насочена към изясняване на обстоятелствата по делото.
Следователно тя е и дейност, чрез която е допустимо да се разкриват и
приобщават към доказателствата и нови факти. Експертизата не може да се
разглежда и като доказателствено средство, доколкото чрез нея не се
възпроизвеждат факти, като експертното заключение се определя като основан на
специалните знания извод на експерта от известните по делото факти за
неизвестни такива. При всички случаи експертният извод следва да е базиран на
факти по делото, а не на предположение за наличието, респ. липсата на такива
факти.
В
конкретния случай ВОС не намира основания да отхвърли заключението на съдебно-счетоводните
експертизи по делото (основна и допълнителна- л.79-87, т.4 от ДП и л.173-176 от
НОХД от с.д.) доколкото същите са подробни, ясни, задълбочени и изготвени въз
основа на наличния по делото доказателствен материал.
Основателно
е възражението на защитата, обаче досежно възприемането на данъчните експертизи
по делото. Не е спорно, че изготвилите ги вещи лица П.П., М.М. и Г.Г. притежава
необходимата професионална компетентност за да отговорят на поставената задача.
При все това не може да се игнорират дадените от тях разяснения във връзка с
начина, по който са определили, че за двите години 2006 и 2007 год. за подсъдимия не се формира данъчна основа за облагане с ДДФЛ. А в съдебно заседание от 11.05.2016
год. трите вещи лица уточниха ,че не
може да се вземе предвид методиката изполвана
в РА . Т.к. там се използва
методика ,която е приложена чрез
формиране на баланс на касова наличност,т.е.
изследване на парични средства в брой.По този начин са определени
дневни отрицателни салда. А тази методика противоречи
на реда на облагане от законаСамите те посочват ,че са използвали само тези цифри които са посочени като задължение за 2006-2007 г. по ЗДОФЛ въз
основа на решението на ВАС. Т.е. метода използван от данъчните органи е бил
погрешен,затова и е бил отречен от
средата на миналата година.
Като
в с.з.от 18.10.2016 г., при приемане на
заключението на допълнителната данъчна експертиза вещите лица уточниха, че не могат да вземат
предвид заемите предоставени от свид.Вл.А. на подс.Ж. т.к. се касае за различни периоди и най вече че сумите по тези
заеми са били върнати или платени в
периода 2009-2010 г.
Вещото
лице обаче ясно посочва, че не може да отговори доходите с какъв произход са и
на какво основание са получени и по
конкретно дали тези заеми са били дадени или не, затова и посочват в
експертизата си два възможни варианта- първи-когато не се признават тези заеми и втори ако тези
заеми се приемат за реални.
Следователно,
при наличност на доказателства за взети
и върнати заеми, изводът на вещите лица,
следва единствено да се приеме в неговия втори вариант, затова и първоинстанционния съд изцяло е възприел
заключенията на ССчЕ.В контекста на експертните заключения по делото не може да
се игнорира и заявеното в хода на съдебното следствие от вещото лице Н.А. по Строително-оценителна експертиза, че не оглеждал
имотите за които е следвало да прави оценки, а
е посочил такива от справките по
службите по вписвания.
При
тези доказателствени източници и на базата на добросъвесъвестния им прочит,
настоящият състав на окръжния съд не намира обективни основания, от които да
заключи, че обясненията на подсъдимия са недостоверни и не следва да им се дава
вяра. Подсъдимият последователно заявява ( и пред ДП и пред първоинстанционния
съд), че заемите които е взел, са били изцяло погасени впоследствие от него на
кредиторите му. А Имота в м-ст“Ракитника“
е получил като дарение от своите родители , за което е предоставен и
нотариален договор № 29/т.10 по дело № 1562 /2006 г./приложено по делото на
л.156 от НОХД/.Освен това е имал и спестявания.
Вярно
е, че обясненията на подсъдимия са с двояка природа - от една страна те са
средство за защита, а от друга - средство за доказване. Когато извършва
преценка на обясненията на подсъдимия съдът е длъжен да подходи изключително
внимателно именно, изхождайки от процесуалната им природа и спазвайки основните
принципи на наказателния процес, относно презумпцията за невиновност и
гаранциите за нейното осъществяване, каквато е невъзможността доказателствената
тежест да се прехвърли на обвиняемия, респективно подсъдимия.
Това
обуславя и същинската отлика в оценката на събраните в хода на една данъчна
ревизия доказателства (по чл. 122 и сл ДОПК-
"Ревизия при особени случаи") и оценката на доказателствените
източници, събрани в хода на наказателния процес. Съгласно чл. 123, ал. 1 от ДОПК в случаите по чл. 122, ал.
1 при определяне на основата по реда на чл. 122, ал. 2 ДОПК се смята до доказване на
противното, че е налице подлежаща на облагане с данъци печалба или доход,
когато:
1.
стойността на имуществото на лицето явно съществено превишава размера на
декларираните приходи, доходи, източници на формиране на собствения капитал или
на безвъзмездно финансиране, получени от него;
2.
направените разходи от лицето и от свързаните с него лица по § 1, т. 3, буква
"а" от допълнителните разпоредби явно и съществено превишават размера
на декларираните получени средства.
Не
е спорно, че в данъчния процес (като вид административен процес) предмет на
доказване са фактите и връзките между тях, които имат значение за решаване
предмета на спора, като по правило доказателствената доказателствената тежест
носи всеки относно доказването на изгоден за него факт. Единствено в особените
случаи на чл. 122 ДОПК фактическите констатации в
ревизионния акт се смятат за верни до доказване на противното- следователно при
тези особени случаи данъчно задълженото лице следва да обори (чрез представяне
на съответните доказателствени източници) твърденията на данъчната администрация,
че е реализирал подлежащ на облагане доход.
В
рамките на наказателното производство обаче е недопустимо подсъдимият да оборва
твърденията на обвинителната власт чрез задължаването му да представя съответни
оправдаващи го доказателства, тъй като на практика това означава
доказателствената тежест в процеса да бъде прехвърлена на него. В наказателния
процес основната гаранция за правото на защита на обвиняемия, респ. подсъдимия
е презумпцията за невиновност. Базисен правен принцип също е, че тежестта на
доказване в наказателния процес е за представителя на обвинението. Подсъдимият
не е задължен да дава каквито и да било обяснения по обвинението. Не е спорно
също, че не могат да се правят каквито и да са изводи във вреда на подсъдимия
не само когато отказва да дава обяснения, но и когато не е доказал своите
твърдения. По начало субектът, който следва да докаже обвинението и то по
несъмнен начин е прокурорът. От своя страна нито за подсъдимия, нито за неговия
защитник е налице изискване да доказват невиновността на подсъдимия. Предвид
тези принципни и безспорни положения в наказателния процес въпросът за оценката
на обясненията на подсъдимия следва да бъде разрешен на плоскостта на тяхната
еднопосочност, логичност и убедителност. Когато обясненията на подсъдимия не са
нелогични, не са изолирани от доказателствения материал, а напротив - не само
че не се опровергават от него, но и намират опора в част от доказателствата
(какъвто е конкретния случай, доколкото по делото се установява периода, в
който подсъдимият е взел въпросните заеми 2006-2007 г., а и предвид показанията
на разпитаните свидетели, че им е предоставял суми в заем) за съда е налице
задължението да ги приеме за истинни и достоверни и да изгражда заключенията си
по фактите въз основа на тях. При това положение ВОС приема ,че обясненията на подсъдимия са правдоподобни-
подсъдимият е сключил близо осем -8 договора само със свид.Вл.А. за
получени от него заеми за 2007 г., 4 за
2007 г. със свид.Г. и т.н.
Въпросът
за произхода на средствата е важен не само в контекста на доказателствените
източници по делото и тяхната доказателствена тежест от гледна точка на
принципите на наказателното правораздаване. По естеството си разрешаването на
въпроса за произхода на средствата предполага даване на отговор по определени
факти. Затова и този въпрос е от фактическо, а не от правно естество. Едва след
разрешаването на въпроса относно произхода на средствата би могло да се даде и
обоснован отговор относно наличието на облагаем, респ. необлагаем доход и
следователно въпросът за дължимият(укрит) данък може да получи своето
еднозначно разрешение при сигурност относно произхода на дохода. За това и
заключенията на данъчната експертиза ( която поначало може да дава отговор на
фактически, а не на правни въпроси) могат да бъдат ценени в цялост само в
случаите, че произходът на средствата е известен, така че те да могат да се
квалифицират като доход и то облагаем.
Така,
давайки различна оценка на събраните по делото доказателствени източници, ВОС
намира възведеното обвинение на подс. Ж.Ж.
в извършване на престъпления по чл. 255,ал.1,т.1 и по чл. 255,,ал.3 от НК / за недоказано
по несъмнен начин те да се осъществени както от обективна, така и от субективна
страна.
Съгласно
Закон за облагане доходите на физическите лица
(Обн., ДВ, бр. 118 от 10.12.1997 г., в сила от 1.01.1998 г.; отм., бр. 95 от
24.11.2006 г., в сила от 1.01.2007 г.) като облагаем се приема общият годишен
доход, получен през данъчната година. В гл.ІV, раздел І - чл. 10 от ЗОДФЛ са посочени и категорията
"облагаеми доходи", като освен изричното им изброяване, обусловено от
източника на доходите, в т.18 е прието, че като облагаеми следва да се приемат
и "други доходи", при наличие на две алтернативно дадени
предпоставки:
-
тези доходи да не попадат в категорията на "необлагаеми" доходи
(изчерпателно изброени в чл. 12 от същия закон)
-
или да не са освободени от облагане по закон
При
това, от гледна точка на момента на придобиване на дохода, респ. и
произтичащото за данъчно задълженото лице задължение за декларирането му,
законодателят в ЗОДФЛ е приел презумптивно в разпоредбата на чл. 11, ал.4 от
закона, че доходите се считат за придобити, както следва: 1. при плащане в брой
- в деня на плащането; 2. при плащане по безкасов път - в деня на заверяване на
сметката на получателя на дохода, ако получателят е посочил банката, в която да
му се плати; 3. при плащане в натура - в деня на получаване на облагата.
Очевидно
е, че видът на източника на доходите, подлежащи на облагане има съществено
значение за дължимото данъчно задължение, което е несъмнено е обективен признак
от престъпния състав на чл. 257 във връзка с чл. 255, ал.1, т.1 и т.2 от НК. От своя страна дължимото данъчно
задължение се определя на базата на данъчната основа, която за различните
източници на доход, се определя по предвидения от ЗОДФЛ съответен ред, като в
случаите по чл. 10, т.18 -"други доходи, които не са определени като
необлагаеми или не са освободени от облагане по закон" е предвидено, че
данъчната основа се определя по реда на чл. 26 от ЗОДФЛ.
Следователно
за обективната съставомерност на деянията по чл.
257, ал. 1, вр. с чл. 255, ал. 1, пр. 1 и пр.
3 от НК( отм.) и по чл. 255, ал. 3 вр. ал. 1, т. 1 и 2, пр. 2 от НК /в редакцията по обнародването на
ЗИДНК в ДВ бр. 75/2006 г./ е необходимо да бъдат установени по несъмнен начин:
-
източника на доходите (произхода на средствата), за да може законосъобразно да
бъде определена данъчната основа, а оттам и дължимият данък;
-
момента на придобиване на средствата, с оглед преценката на данъчния период, а
оттам- и преценката за момента на дължимото правно поведение за деклариране на
дохода. Несъмнено е, че този момент е значим и в контекста на прилагане на
правилата за давността за погасяване на наказателното преследване;
-
неподаване на данъчна декларация за съответната данъчна година, при реализиран
облагаем доход, определена на базата на специалните правила по част ІІ на ЗОДФЛ
предвид произхода на този доход, респективно подаване на данъчна декларация за
съответната данъчна година, при реализиран облагаем доход и затаяване на
фактите, свързани с придобиването на част от този доход.
В
конкретния случай, само твърденията на прокурорът
твърди че подсъдимият е имал приходи,които не е декрарирал по надлежния ред, а
на практика по делото липсват каквито и
да са обективни доказателства, които да опровергаят обясненията на подсъдимия Ж. и на второ
място- по несъмнен начин да установяват произхода на средствата и основанията
за тяхното получаване, така че на практика тези средства да се третират като
облагаем доход по смисъла на ЗОДФЛ. Предвид основните принципи на наказателното
правораздване е недопустимо присъдата да почива на предположения, като
подсъдимият може да бъде признат за виновен само когато обвинението бъде доказано
по несъмнен и категоричен начин. Тези принципни положения в наказателния процес
се отнасят не само до авторството на деянието, но и до всички елементи от
обективната и субективната му страна. В конкретния случай в тежест на
държавното обвинение е да докаже твърдението си, че средствата на подсъдимия-заеми
и закупени имоти/без този в м-ст „ракитника“/, са в резултат на реализиран
доход от източници, които обуславят и облагаемостта на този доход. Прокурорът
очевидно защитават тезата, че щом едно лице притежава ( без значение по банкови
сметки или по друг начин) определени средства и те не отговарят на сбора от
трудовите му възнаграждения и след приспадане на разходите за издръжка на
лицето и семейството му, то неминуемо и задължително това лице е реализирало
доход, който като облагаем подлежи на деклариране и облагане по данъчното
законодателство. Тази теза обаче не може да бъде споделена и то не само поради
съображенията, касаещи начина на формиране на данъчната основа, а оттам и
дължимото данъчно задължение, посочени по-горе в настоящето изложение. Подобна
теза е неиздържана и поради това, че тя напълно игнорира въпроса за произхода
на средствата, както и момента и начина на тяхното придобиване, а това
означава, че по силата на тази логика едно лице би било субект на данъчно
престъпление (в контекста на конкретните хипотези по чл. 255, ал.1, т.1 и т.2 от НК), дори когато е реализирало доходи,
включително и от престъпна дейност или пък в резултат на административно
нарушение. По начало предмет на регулиране с данъчно-правните норми са доходите
и облагите, придобити от данъчно задълженото лице в резултат на законна
дейност. В случаите на реализиране на доход, вследствие на противозаконна
дейност и действия на лицето по прикриване на произхода, местонахождението,
движението или действителните права върху този доход би било налице
изпълнително деяние по чл. 253 от НК, а
имуществото (доходът, придобит в резултат на тази противозаконна дейност) би
било предмет на конфискация или по пътя на наказателното преследване, или по
реда на ЗОПДИППД (Закон за отнемане в полза на държавата на имущество,
придобито от престъпна дейност).
Към
изложеното по - горе следва отново да се акцентира, че за разлика от данъчното
производство, където в тежест на данъчно задълженото лице е да докаже приходите
и разходите си и където законодателят е дал възможност да се презумират
определени обстоятелства в полза на фиска, в наказателния процес подобен подход
е абсолютно недопустим. При положение, че отсъстват документи, позволяващи да
се направи достоверен извод относно размера на данъчното задължение,
постановяването на осъдителна присъда би означавало да се направи недопустимо
от закона предположение, с оглед на което е невъзможно да бъде ангажирана наказателната
отговорност на подсъдимия за престъпленията, за които ме у било повдигнато
първоначалното обвинение, а именно по чл. 255, ал. 1, пр. 1 и по чл.255,ал.3,вр.ал.1,т.2 от НК.
Друг
е въпросът, че в обвинителния акт по начало не се съдържат каквито и да са
обстоятелства, свързани с фактическия състав на дължимото според обвинението
данъчно задължение, в който несъмнено следва да се посочат и произхода на
средствата, както и начина и момента на тяхното придобиване, предвид различните
основания за формиране на данъчната основа, а оттам и на дължимото данъчно
задължение. В обстоятелствената част на обвинителния акт, извън изброяването на
сумите получени по заем от подсъдимия Ж.,
не са посочени факти, изпълващи съдържанието на нормата на чл. 255, ал.1,т.1 от НК, като елементи от обективния и
субективния състав на тези престъпления. Позоваването на чл. 10, т.18 ЗОДФЛ (отм.) не е коректно,
доколкото извън предмета на преценка (поради липса на доказателства в тази
насока и поради невъзможност да бъдат събрани понастоящем тези доказателства)
са останали доходите на подсъдимия за периода от 2006-2007 г. и тяхното
облагане по данъчното законодателство . Следователно, при липса на обективна
информация в тази насока, не може да се направи извод, че средствата на
подсъдимия, констатирани като приходи в инкриминирания период след 2006 г. могат
да бъдат третирани като "други доходи, които не са определени като
необлагаеми или не са освободени от облагане по закон".
С
оглед на всичко изложено дотук първоинстанционния съд счете,че тъй като не е
доказано по несъмнен и категоричен начин подс.Ж.Ж. за времето от 01.01.2007 г.
да е избегнал плащане на данъчни задължения в
големи размери общо 6 335,80
лв., като с деяние по чл. 255, ал.1 НК - не подал
данъчна декларация за 2006 г. по чл. 41 ЗОДФЛ и за 30.04.2008 г. избегнал установяването и плащането на данъчни задължения в особено големи размери 279 203,67
лв.,като затаил истина в подадена годишна данъчна декларация вх.№ 030
Г1764/30.04.2008 г. за данъчната 2007 г. поради което на основание чл. 304 от НПК първоинстанционния съд го
ОПРАВДАВА по обвиненията да е извършил престъпление по чл. 255, ал.1 пр.1 от НК и по
чл.255,ал.3,вр.ал.1,т.2 от НК.
Така
мотивиран съдът постанови присъдата си.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
: