Р Е Ш Е Н И Е
№ 384 /22.12.2020 г., град Добрич
В И
М Е Т
О Н А
Н А Р
О Д А
Административен съд - Добрич, в публично заседание
на втори декември, две хиляди и
двадесета година, V състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:ТЕОДОРА МИЛЕВА
при участието на секретаря Мария Михалева, разгледа
докладваното от съдия Т. Милева адм. дело №561 по описа за 2020 г. на
Административен съд гр.Добрич и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл. 73, ал.
4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), вр. с чл. 145 и сл. по глава X от
Административно-процесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по жалба подедена от Община Шабла срещу Решение № РД-02-14-895/19.10.2020 г. на Директора на дирекция
"Управление на териториалното сътрудничество" (УТС) към МРРБ
(Министерство на регионалното развитие и благоустройството) и ръководител на НО
(националният орган) на програма "ИНТЕРРЕГ V-A" Румъния България
2014-2020. С решението на община Шабла е определена финансова
корекция в общ размер на 25% или 232 622,53 лева с ДДС от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (930 490,12 лева с ДДС) по договор № Д-80/26.04.2018 г., сключен между Община Шабла и "Парсек груп " ЕООД на стойност 949 489,38 лева
без ДДС и срещу Решение за поправка на очевидна фактическа
грешка №РД-02-14-910/21.10.2020 г., с което е определена финансова корекция в
размер на 25% или 279 147,03 лева с ДДС от допустимите разходи, финансирани от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (1 116 588,13 лева с ДДС) по договор № Д-80/26.04.2018 г., сключен между Община Шабла и "Парсек груп " ЕООД на стойност 1 139 387,26 лева с ДДС
Жалбоподателя оспорва
изцяло констатациите на Националния орган, като счита, че с Решението за
определяне на финансова корекция с per. № към Вх.К-2007-2 от 19.10.2020 г. и Решението за поправка на очевидна
фактическа грешка per.
№ към Вх.К-2007-3/22.10.2020
г., са издадени при съществени нарушения на процесуалния и материалния закон и
в несъответствие с целта на закона, в частта им, свързана с определянето на
финансовата корекция, поради следното:
По отношение наличието на
изменение на срока на договора, се сочи, че направения с Решение peг. № към ВхК-2007-2 от 19.10.2020 г. извод за
наличие на изменение на Договора, изразяващо се в промяна на срока за
изпълнението на строителството, е неправилен. Твърди се, че от съдържанието
на Договора е видно, че периодът на изпълнение не е определен въз основа на
изрично фиксирани начална и крайна дата, а като времетраене на
строително-монтажните работи, без при това да е указано, че шестте месеца по
чл. 6, ал. 2 следва да са последователни. Разпоредбите на чл. 6 от Договора
позволяват да се заключи, че е налице разграничение между срок на действие на
договора и период за извършване на строителството. Така според чл. 6, ал. 1,
договорът влиза в сила между страните, считано от датата на неговото
подписване. С ал. 6 от същия текст е изрично упоменато, че срокът на договора
включва и гаранционните срокове на извършените строително-монтажни работи.
Същевременно ал. 2 и 3 указват, че срокът за извършване на строително-
монтажните работи започва да тече от датата на подписване Протокол Образец №
2/2а и приключва с издаването на Акт Образец №15. Сочи се, че срокът на
договора касае един по-дълъг непрекъснат период на неговото действие.
Времетраенето на строителството е част от срока на договора, но за него не е
налице изискване за непрекьсваемост нито в Договора, нито в тръжните документи.
В този смисъл изпълнението на строителството е продължило не повече от шест
месеца в рамките на срока на действие на Договора. Такова разграничение между
„срок на действие на договора" и „срок за изпълнение на
строително-монтажните работи" не е направено при издаването на оспорваните
решения, което обуславя и неправилност на заключението на Националния орган
относно наличието на изменение на договора. Отбелязва се, че през време
на интервалите на спиране на строителството такова не е осъществявано и
сроковете за извършването му - не са текли. Именно това е и същността и
значението Актове Образец № 10 - да отразят и документират, наред с останалото,
и обективната невъзможност за извършване на строително-монтажни работи и да
установят състоянието на строежа към момента на спиране на работата по него.
Обстоятелството, че през тези периоди строителство не е извършвано обосновава
заключение, че не са налице твърдените с Решението благоприятни последствия за
изпълнителя, изразяващи се в по-дълъг срок за реализиране на предмета на договора.
Релевират се доводи, че дори
и гореизложените доводи да се отхвърлят и да се приеме, че е по отношение
изпълнението на Договора е налице изменение на неговия срок, то това
изменение не е съществено по смисъла на чл. 116 от ЗОП, като се излагат и подробни
съображения в подкрепа на доводите на оспорващия.
Според разпоредбата на чл.
116, ал. 5, т. 1 и 2 от ЗОП, от които Националния орган черпи правно основание
за окачествяване на разглеждания случай като съществено изменение, съществено е
онова изменение, което въвежда условия, които, ако са били част от процедурата
за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни
участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или
кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на
оферта, различна от първоначално приетата; води до ползи за изпълнителя, които
не са били известни на останалите участници в процедурата.
На първо място, според
оспорващия, твърдяното изменение на срока на договора не въвежда условия, които
са част от процедурата за възлагане, а засяга условия за изпълнението на
договора. В този смисъл се счита, че чл. 116, ал. 5, т. 1 от ЗОП е изцяло
неприложима в конкретния случай. Административният орган обосновава съществения
характер на изменението с оглед на това, че срокът за изпълнение е задължително
условие, включено в документацията по провеждане на Процедурата. Това
действително е така, но същия не е бил част нито от критериите за подбор, нито
е бил показател за оценка, предвид избрания от възложителя критерий за
възлагане („най-ниска цена" по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 1 от ЗОП). В
този смисъл, макар да е част от условията за изпълнение, срокът не се явява
част от условията за възлагане на поръчката - т.е. неговата продължителност не
е определяща що се отнася до подбора на едни или други участници, или
приемането на една или друга оферта. Продълженото действие на срока на
договора, не се отразява негативно върху възможностите за участие от гледна
точка на възможността за подаване и на други оферти от потенциално
заинтересовани лица (така Решение № 10776 от 06.08.2020 г. по адм. д. №
12734/2019 на ВАС, потвърждаващо Решение № 294 от 01.08.2019 г. на
Административен съд - Стара Загора, постановено по административно дело № 418/2019
г.).
От друга страна необосновано
и неправилно е твърдението, че като условие за изпълнение, първоначално
определения срок е имал разубеждаващо действие и определянето на по-дълъг такъв
би довел до разширяване кръга на заинтересованите лица и по този начин - до
по-голям брой участници в процедурата. В конкретния случай за участие в
процедурата за избор на изпълнител са били подадени 9 (девет) оферти,
което обстоятелство не е обсъдено с Решението и не е извършен анализ, защо
се счита, че въпреки този (голям) брой участници, срокът е имал ограничително
(„разубеждаващо") действие спрямо потенциалните заинтересовани лица. В
този смисъл, определяне наличието на съществено изменение на Договора на
основание чл. 116, ал. 5, т. 2 от ЗОП, освен необосновано, се явява и
неправилно, особено предвид липсата на посочване на това, в кои случаи
определен брой участници ще се счете за достатъчен, за да гарантира ефективното
разходване на публичните средства или пък защо се счита, че деветте подадени
оферти не са достатъчно и броят им е довел до нанасянето на вреда на средства
от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Подчертава се, че за да бъде определено
съответно изменение за съществено по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 2 от ЗОП, е
необходимо то да води до ползи за избрания изпълнител. По никакъв начин, с
Решението не е мотивиран извода, че продълженото действие на Договора
представлява полза за избрания изпълнител, като бланкетно се възприема, че
по-дългия срок се намира в причинно следствена връзка с реализирани за
изпълнителя ползи, без при това да се упоменава какви биха били или какви са
те.
Видно е, че в оспореното
решение липсва какъвто и да било анализ (и в този смисъл - обосновка), защо се
счита, че направеното изменение на договора засяга съществен елемент по
възлагането на обществената поръчка, извън бланкетно застъпеното от
административния орган становище, че понеже е част от условията за изпълнение
на поръчката и е упоменат в тръжните документи, срокът за изпълнение е
обезателно съществен елемент от договора. Счита се, че такова обосноваване се
изисква за определянето на изменението като нередност по смисъла на т. 23, б.
„а" от Приложение № 1 към Наредбата. По аргумент от посочената разпоредба
недопустимостта на „съществените" изменения на договорите за обществени
поръчки се основава на недопустимостта на извършването на ново възлагане
посредством изменението - такова изменение, за което не са били налице
предпоставките в закона за извършването му и което отразява съгласие на
страните да предоговорят отново съществени условия по възлагането на
обществената поръчка. Изрично е посочено, че промени в елементите на договора
няма да се считат за нередности (следователно не се налага финансова корекция),
когато: 1) стойността на изменението е под праговете, определени в чл. 20, ал.
1 от ЗОП и до 15 на сто от първоначалната стойност на договора - за поръчки на
строителство; и 2) промяната не засяга цялостния характер на поръчката или
рамковото споразумение. На следващо място съществена промяна на елементите на
договора би била налице, когато промяната прави изпълнения договор съществено
различен по характер от първоначално сключения. Във всеки случай изменението ще
се счита за съществено, когато са изпълнени едно или повече от условията по чл.
116, ал. 5 от ЗОП.
Следователно установяването
на това кои са съществените елементи по възлагането по смисъла на т. 23 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, следва
да се основава на преценка дали изменението е съществено от гледна точка на
отражението на изменението върху възможностите за участие; или от гледна точка
на възможностите за представяне на оферти, различни от първоначално подадените
от участниците; или от гледна точка значителността на променения обхват и
условията на възложената обществена поръчка и начинът, по който се отразява на
икономическото равновесие с оглед ползите за изпълнителя които не са били
известни на останалите участници в процедурата.
Такава преценка
административния орган не е извършил по отношение на двете релевантни хипотези
на чл. 116, ал. 5 от ЗОП - т. 1 и 2. Напротив, бланкетно е заявил, че е
невъзможно „да се определи колко други кандидати биха депозирали оферти, в
случай че в документацията за участие бе регламентиран по-дълъг срок за
участие“. За оспорващия възниква логичния въпрос, как, въпреки че според
Националния орган е невъзможно да се определи броя на допълнително
заинтересованите лица, е установил, че такива въобще би имало? В този смисъл -
ако не може да се установи, какво би било евентуалното увеличение на броя на
потенциалните участниците в процедурата, при по- дълг срок за изпълнение, то
следователно не може да се определи, че такова увеличение въобще би било
налице. Така остава неясно какви са мотивите, с които се обосновава „съществения"
характер на изменението.
Предвид изложеното се счита, че Решение per. № към ВхК-2007-2 от 19.10.2020 г. е издадено при
съществени нарушения на закона и следва да бъде отменено.
По отношение определянето на размера на финансовата корекция се твърди, че същият е определен
неправилно, като се излагат следните
доводи: съгласно Решение за поправка на очевидна фактическа грешка per. № към Вх.К-2007-3/22.10.2020 г., размерът на
финансовата корекция е определен на 279 147,03 лв. (двеста седемдесет и девет
хиляди сто четиридесет и седем лева и 3 ст.) с ДДС, които се равняват на
25 на сто от стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ (1
116588,13 лв. (един милион сто и шестнадесет хиляди петстотин осемдесет и осем
лева и 13 ст.) с ДДС).
Същевременно обаче,
съобразно условията на проект с per. № 16.5.2.063 (eMS код ROBG-139) „Безгранично здраве чрез спорт и сътрудничество -
обединени в битката срещу заболяванията", финансиран по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България, с партньор община Шабла, в
частта им касаеща финансовите параметри на изпълнение, разходите за ДДС се
финансират от Бенефициера, а не от Програмата. Общата стойност на
проекта, съответно - възстановимите разходи по отношение на разглеждания с
настоящата жалба Договор, не е с ДДС, тъй като Община Шабла не е кандидатствала
за неговото възстановяване. Съгласно чл. 5, ал. 3 от Наредбата за нередности,
изчисляването на финансовата корекция се извършва, като процентният показател,
посочен в съответното приложение, се отнася към сумата на допустимите,
засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за
възстановяване. Предвид това определянето на размера на финансовата корекция
(както в първоначално издаденото Решение с per. № към ВхК-2007-2 от 19.10.2020 г., така и в
решението за поправяне на очевидна фактическа грешка), е с включен данък
добавена стойност. Сочи се, че посоченото обстоятелство представлява съществено
нарушение на материалния закон, водещо до отмяна на процесиите решения.
По отношение мотивираността на
оспорваните актове
Твърди се, оспорваните решения (и по специално
Решение с per. № към ВхК-2007-2 от 19.10.2020 г.) са издадени
в нарушение на установената в закона процедура, като заключенията на
Управляващия орган са бланкетни, а самия индивидуален административен
акт е немотивиран. Релевират се подробни доводи в тази насока.
Предвид изложеното, се моли
да се постанови решение, с което да се
отмени като незаконосъобразно Решение за определяне на финансова
корекция № РД-02-14- 895/19.10.2020 г. и Решение за поправка на очевидна
фактическа грешка в Решение за определяне на финансова корекция №
РД-02-14-895/19.10.2020 г., във връзка изпълнение на изпълнението на договор за
обществена поръчка с предмет „Строителство на обект „Спортен комплекс
„Шабла" - реконструкция на многофункционална зала", проект с per. № 16.5.2.063 (eMS код ROBG-139) „Безгранично здраве чрез
спорт и сътрудничество - обединени в битката срещу заболяванията",
финансиран по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България, с партньор
община Шабла. Моли се за присъждане на направените разноски във връзка с
обжалването.
В открито с.з. се явява
лично кметът на община Шабла, който поддържа жалбата на изложените в нея
съображения.
Ответникът по жалбата - ръководителят
на НО на Програма "ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020", чрез процесуалния
си представител юрисконсулт Даниела Качернева, в представен по делото писмен отговор, счита жалбата за неоснователна,
като излага подробни и мотивирани доводи за законосъобразност на административния
акт. Заявена и претенция за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Административен съд гр. Добрич, V състав, след като обсъди данните по делото и доводите
на страните, след преценка на събраните по делото писмени доказателства, намира
жалбата за процесуално допустима, подадена в 14-дневния срок по чл. 149, ал. 1
от АПК от надлежна страна, адресат на индивидуалния административен акт, имаща
право и интерес от обжалването.
От фактическа страна, въз
основа на събраните доказателства, съдът приема за безспорно установено по
делото следното:
Община Шабла е бенефициер по сключен административен
договор с МРРБ за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за
трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния - България 2014-2020 г. с №
РД-02-29-128 от 29.05.2017 г. (л. 123 и сл.). Договорът касае предоставяне от НО на община Шабла на безвъзмездно финансиране по
програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България
2014-2020, по проектно предложение, озаглавено "Безгранично здраве чрез спорт и сътрудничество – обединени в битката
срещу заболяванията".
Общият размер на бюджета по проекта е 1 489 666,82 евро, като размерът на
безвъзмездната финансова помощ от ЕФРР е 85%, 13% е размерът на националното съфинансиране,
2% - собствен принос на бенефициера. Общият размер на бюджета на партньора
Община Шабла е 672 453,89 евро, от които 571 585,81 евро от ЕФРР, 87 419 евро - национално финансиране и 13 449,08 евро - собствен принос. Продължителността на проекта е 24 месеца.
Въз основа на този договор,
община Шабла е стартирала открита процедура за избор на изпълнител с предмет „Строителство на обект
„Спортен комплекс Шабла“ - реконструкция на многофункционална спортна зала“.
Процедурата е окрита с Решение №РД-04-55/12.02.2018 г. На същата дата в Регистъра на обществените
поръчки е публикувана обява за обществена поръчка с цитирания предмет.
За участие в процедурата са били подадени девет оферта, които са оценени и класирани и Община Шабла е сключила договор №Д-80/26.04.2018 г., със страни община Шабла в качеството на възложител и "Парсек груп" ЕООД – изпълнител.
По данни от уведомление за
съмнение за нередност с № УТС- 2348/17.09.2020 г., постъпило в Министерство на
регионалното развитие и благоустройството е извършена проверка на дейностите, изпълнявани по Договор №
Д-80/26.04.2018 г. с изпълнител „Парсек груп" ЕООД, като се е установила
недостатъчна обосновка за временното спиране на изпълнението на договора за
строителство с акт образец 10 за четири отделни периода с обща продължителност
от 182 календарни дни. За периодите 01.07.2018 г. - 31.09.2018 г., 01.10.2018
г. - 25.11.2018 г. и 27.11.2018 г. - 05.02.2019 г. били представени
метеорологични справки от НИМХ, гр. Варна, с ежедневна информация за минимална
температура на въздуха и количество на валежи в района на извършваното
строителство. Същите обаче не доказвали категорично липса на условия за
извършване на строителни дейности, свързани с организационни, подготвителни и
същински строителни работи, съгласно строителната технология и цялостната
организация и изпълнение на строителството за обекта по договора. Установено
било и противоречие при цитираните дати в Акт образец 11/22.01.2019 г., в който
било посочено, че в деня на съставянето на акта е констатирано състояние на
строежа от 01.12.2018 г. Изложените факти, свързани със спирането на
изпълнението на СМР за фиксирания срок от обявата за обществена поръчка от 6 месеца,
пораждали съмнение за наличие на нередност, а именно увеличаване на периода за
изпълнение на договора чрез необосновано спиране на строителството, променяйки
условията на обществената поръчка.
Националния орган на Програмата е изразил становище, че съгласно чл. 116, ал.
5 от ЗОП, изменение на договор за обществена поръчка се смята за съществено по
смисъла на ал. 1, т. 7, когато са изпълнени едно или повече от следните
условия: 1. изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата
за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни
участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или
кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на
оферта, различна от първоначално приетата; 2. изменението води до ползи за
изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата;
3. изменението засяга предмета или обема на договора за обществена поръчка или
рамковото споразумение; 4. изпълнителят е заменен с нов извън случаите на ал.
1, т. 4. Прието е, че е налице съществено изменение на договора за обществена
поръчка, доколкото изменението въвежда условия, които ако са били част от
процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие
допълнителни участници или кандидати (чл. 116, ал. 5, т. 1 от ЗОП). В случая е
налице разубеждаващо действие и ограничаване на възможността за участие на
лица, които разполагат с капацитет за изпълнение на предмета на поръчката, но
биха имали възможност да изпълнят предмета на договора за по-дълъг период.
Като краен извод е прието,
че изменението на договора за обществена поръчка в рамките на периода му на
действие се приема за съществено, когато с него се въвеждат условия, които, ако
са били налице при първоначалната процедура за възлагане, са щели да позволят
допускането на оференти, различни от първоначално допуснатите, или да позволят
приемане на оферта, различна от първоначално приетата. Срокът е конкретизиран в
документацията като задължително условие, с оглед изпълнението на поръчката,
предвид което е налице разубеждаващо действие и ограничение на възможността за
участие на лица, които биха извършили процесиите СМР за по-дълъг период
(изцяло в този смисъл Решение № 10019 от 22.07.2020 г. по адм. д. № 7599/2019 г
VII отд. на ВАС). Нарушението
представлява нередност по т. 23, б. „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредбата за посочване на нередности, тъй като е налице незаконосъобразно
изменение на срока за изпълнение на договора за обществена поръчка, което не е
в съответствие с чл. 116, ал. 1 от ЗОП. Същото се характеризира като съществено
по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП.
Съгласно
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за
нередности по т. 23, б. „а" е предвидена финансова корекция в размер на 25
% от стойността на допустимите разходи по съответния договор.
Определен
е и размера на финансовата корекция, а именно в размер на 25 % или 232
622,53 лв/с ДДС от стойността на допустимите разходи, финансирани
от Европейските структурни и инвестиционни фондове (930 490,12 лв. с ДДС) по
Договор № Д-80/26.04.2018 г. с изпълнител „Парсек груп" ЕООД на стойност
949 489,38 лева без ДДС.
Приемайки възраженията на
Община Шабла за неоснователни, ръководителят на НО на Програма "ИНТЕРРЕГ V-A
Румъния България 2014-2020 издал оспореното пред настоящата инстанция Решение №
РД-02-14-895/19.10.2020 г.. Решението е съобщено незабавно на жалбоподателя чрез регистрирането му
по електронен път в деловодната система на общината (л. 118). Като мотиви в решението е прието становището, посочено и в писмото по
регистрирания сигнал за нередност. Посочено е, че в т. II.2.7) на обявлението за поръчката
и в т. 12 от Техническата спецификация е заложено, че срокът за изпълнение на
поръчката е 6 (шест) месеца. В образеца на техническо предложение - част от
документацията по поръчката, е установено, че срокът за изпълнение на СМР е не
по-малък от 4 (четири) месеца и не по-дълъг от 6 (шест) месеца, а участник,
предложил по-малък или по-дълъг срок, ще бъде отстранен от участие в
обществената поръчка.
Видно от техническото
предложение на участника, избран за изпълнител, същият е предложил да изпълни
предмета на поръчката в срок от 6 (шест) месеца.
Съгласно чл. 6, ал. 2 от
сключения договор за изпълнение на обществената поръчка, срокът за изпълнение на
строително-монтажните работи, предмет на договора, е 6 (шест) месеца.
Срокът за изпълнение започва да тече от датата на подписване на Протокол
Образец 2/2а за откриване на строителна площадка по Наредба №3 от 31.07.2003 г. За съставяне на
актове и протоколи по време на строителството и приключва с издаване на
Констативен акт за установяване годността на строежа. В настоящия случай,
строителството по договора е било спирано няколко пъти, както следва:
1)
Спиране на строителството с Акт обр. 10 от 17.07.2018 г. на основание
настъпване на неблагоприятни метеорологични условия; възобновяване с Акт обр.
11 от 31.07.2018 г.; период на спиране: 14 календарни дни;
2)
Спиране на строителството с Акт обр. 10 от 24.09.2018 г. на основание
настъпване на неблагоприятни метеорологични условия; възобновяване с Акт обр.
11 от 04.10.2018 г.; период на спиране: 10 календарни дни;
3)
Спиране на строителството с Акт обр. 10 от 15.11.2018 г. на основание
настъпване на неблагоприятни метеорологични условия; възобновяване с Акт
обр. 11 от 22.01.2019 г.; период на спиране: 68 календарни дни;
4)
Спиране на строителството с Акт обр. 10 от 06.02.2019 г. на основание
проектантски решения, описани в писмо с Изх. № 117/05.02.2019 г.; възобновяване
с Акт обр. 11 от 07.05.2019 г.; период на спиране: 90 календарни дни.
Представени са
метеорологични справки с изх. № ОД-03-268-1/27.11.2018 г. и изх. №
ОД-03-34-1/07.02.2019 г., издадени от Националния институт по метеорология и
хидрология (НИМХ) - филиал Варна, за следните периоди: 01.07.2018 - 31.09.2018
г.; 01.10.2018 - 25.11.2018 г. и 27.11.2018 - 05.02.2019 г. Видно от датите на
издаване на справките, същите са издадени след съставянето на съответните
актове обр. 10 - от 17.07.2018 г., 24.09.2018 г. и 15.11.2018 г. Следователно,
към момента на първите три спирания на строителството се счита, че не е била
налице яснота по отношение на метеорологичните условия за съответните периоди,
предвид което вписаното в трите акта обр. 10 основание за спиране на
строителството се явява лишено от обосновка.
Счетено е също, че видно от
метеорологичните справки, през съответните периоди метеорологичните условия
(температура, валежи и скорост на вятъра) не са такива, които да налагат
спиране на строителния процес, съобразно приложимата действаща нормативна уредба.
Дори и за периода да са били налице основания за спиране на строителството
поради влошени метеорологични условия, то тези условия не са били известни на
изпълнителя към датата на издаване на акт обр. 10. От друга страна се счита, че
дори да се приеме, че са били налице неблагоприятни метеорологични условия,
това, само по себе си, не представлява обстоятелство, което да не е могло да
бъде предвидено от възложителя при установяването на срока за изпълнение на
предмета на поръчката в документацията за участие, с оглед натрупания от
възложителя опит при възлагане изпълнението на договори за изпълнение на
строителни дейности в сходни проекти.
Възложителят е установил
срок за изпълнение на предмета на поръчката от 4 до 6 месеца, като максимално
допустимият срок (6 месеца) е бил офериран от участника, избран за изпълнител.
В този срок следва да са включени и внимателно обмислени и предвидени всички
възможни рискове/ причини за спиране и забавяне на строителните дейности,
според ответника. Обстоятелството, че за незначителна част от първите три
периода на спиране на строителството през определени дни е налице определено
количество валежи, и при условие, че липсват данни за проведено проучване на
изпълнителя за периода на спиране преди момента на спиране на строителните
дейности, обуславя неправомерност и необоснованост на спирането на
строителството.
На следващо място, по
отношение на четвъртия период на спиране с продължителност 90 календарни дни, се
твърди, че в представеното становище на проектанта на обекта е упоменато, че
причините, довели до съставянето на съответния акт обр. 10, се отнасят до
възникнала необходимост от допълнителни проектантски решения, за които е
трябвало да се предприемат действия по запознаване с фактическата обстановка на
строежа; заснемане на съществуващото положение на проблемните участъци;
извършване на проектантска дейност по изготвяне, изчертаване и даване на
необходимите указания към изпълнителя на СМР, необходими за последващите
изпълнения на строежа.
Във връзка с горното,
необходимостта от извършване на действия като запознаване с фактическата обстановка и заснемане на съществуващото положение, изложени в становището,
не представляват причини, които да обуславят в достатъчна степен
продължителността на спиране - 90 календарни дни. Освен това, не става ясно,
дали предписаната преработка на проекта следва да се извърши при условията на
чл. 154, ал. 2, т. 5 от ЗУТ - съществена промяна, което да обуславя спиране на
строителството за такъв значителен период от време.
В случая, срокът се явява
условия за изпълнение на поръчката, съдържащо се в документацията за участие,
при неизпълнение на което съответният кандидат или участник следва да бъде
отстранен. Това е заложено изрично от възложителя в документацията на
процесната поръчка: „...участник,
предложил по-малък или по-дълъг срок, ще бъде отстранен от участие в
обществената поръчка".
С оглед издаването на акт
обр. 2 на 11.06.2018 г., срокът от 6 месеца е следвало да изтече през м.
декември, 2018 г., когато изпълнителят „Парсек груп" ЕООД е следвало да
издаде Констативен акт за установяване годността на част от строежа (акт обр.
15). Вместо това, акт обр. 15 е издаден на 07.06.2019 г., т.е. 6 (шест) месеца
след предвидения срок за изпълнение на СМР по договора. Следователно, вместо за
6 месеца, строителството е било извършено за двойно по-дълъг срок - почти 12
месеца, като в настоящия случай, е прието от органа, че категорично не са
налице основания за забавата на изпълнителя, съответно за спирането на
строителството, предмет на договора.
В случая, договорът за
строителство не е изпълнен в предвидения срок, което неизпълнение не произтича
от непредвидени обстоятелства по смисъла на § 2, т. 27 от ДР на ЗОП. За да
бъдат квалифицирани като „непредвидени
обстоятелства" по смисъла на § 2, т. 27 от ДР на ЗОП, същите следва
да са възникнали след сключването на договора, да не са могли да бъдат
предвидени при полагане на дължимата грижа, да не са резултат от действие или
бездействие на страните, но да правят невъзможно изпълнението при договорените условия.
Липсва обективна причина за незавършването на дейностите по договора в срок,
съответно за налагане на изменението на договора.
Прието е от ответника, че е
налице съществено изменение на договора за обществена поръчка, доколкото
изменението въвежда условия, които ако са били част от процедурата за възлагане
на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или
кандидати (чл. 116, ал. 5, т. 1 от ЗОП). В случая е налице разубеждаващо
действие и ограничаване на възможността за участие на лица, които разполагат с
капацитет за изпълнение на предмета на поръчката, но биха имали възможност да
изпълнят предмета на договора за по-дълъг период.
Нарушението представлява
нередност по т. 23, б. „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности, тъй като е налице незаконосъобразно изменение на
срока за изпълнение на договора за обществена поръчка, което не е в
съответствие с чл. 116, ал. 1 от ЗОП. Същото се характеризира като съществено
по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Съгласно т. 23, б. „а"
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
съществена промяна на елементите на договора (като цената, естеството на
строителството, срока на изпълнение, условията на плащане, използваните
материали) е налице, когато промяната прави изпълнения договор съществено
различен по характер от първоначално сключения - в случая е налице забава на
изпълнението на предмета на договора от 179 календарни дни. Съобразно текста на
цитираната точка, с оглед изпълнение на условията по т. 1 и т. 2 на чл. 116,
ал. 5 от ЗОП, в настоящия случай е налице съществено изменение.
Като нарушена национална разпоредба е посочен чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 във вр.
с чл. 116, ал. 1, т. 3 и т. 7 от ЗОП. Нередността е, съгласно т. 23, б.
„а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕСИФ
Съгласно Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за нередности по т. 23,
б. „а" е предвидена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на
допустимите разходи по съответния договор.
Предвид изложеното по-горе
е определена финансова корекция в размер на 25 % или 232 622,53 лв/с ДДС от
стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (930 490,12 лв. с ДДС) по Договор №
Д-80/26.04.2018 г. с изпълнител „Парсек груп" ЕООД на стойност 949 489,38
лева без ДДС.
С Решението за поправка
на очевидна фактическа грешка тази сума е определена на 279 147,03 лева.
Решението
за поправка на очевидна фактическа грешка РД-02-14-910/21.10.2020 г. е съобщено
по горепосочения начин на същата дата.
Жалбата срещу двете решения е изпратена до МРРБ и е
входирана в деловодството на ответника с вх. № 99-00-3-182(4)/03.11.2020 г.
Като доказателства са приети документите, съдържащи се в образуваната административна преписка по
издаване на оспореното Решение
При така установената
фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е процесуално допустима
като подадена от лице - адресат на административен акт, за който изрично е
предвидена възможност за провеждане на съдебен контрол, и в срока по чл. 149,
ал. 1 от АПК.
Решението, издадено на
основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен орган.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание
и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил
проекта. Оспореният акт е издаден от Националния орган по програмата за
сътрудничество "Интеррег V-А Румъния - България". Това е програма за
междурегионално сътрудничество, финансирана от Европейския фонд за регионално
развитие, но осъществявана не на национално равнище чрез оперативните програми,
а на регионално ниво в Европейския съюз. Съгласно § 5, т. 4 ЗУСЕСИФ законът се
прилага и за програмите за европейско териториално сътрудничество при
извършване на финансови корекции доколкото друго не е предвидено в приложимото
за тях право на Европейския съюз и сключените междудържавни договори. Със
закон, приет от 43-то Народно събрание на 11.02.2016 г. е ратифициран
Меморандума за за изпълнение - договорености между държавите членки, участващи
в програмата за сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния - България",
подписан за Република България на 23 септември 2015 г. Законът е обнародван в
Държавен вестник, бр. 16 от 26.02.2016 г. и е в сила от 26.02.2016 г.
С Меморандума за изпълнение -
договорености между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество
"Интеррег V-А Румъния - България" (Меморандума), националният орган,
съответстващ на Управляващия орган, с координираща роля за територията на
България, е Министерството на регионалното развитие и благоустройството. Между
функциите на националния орган - т. 3, б. "к", е и предотвратяването,
откриването и отстраняването на нередностите, допуснати в България. Съгласно т.
2.3. от Меморандума, б. "А". ФИНАНСОВИ КОРЕКЦИИ, т. 1. "Всяка
страна членка носи отговорност за разследването на нередностите, допуснати от
бенефициерите, разположени на нейна територия. Страната членка налага финансови
корекции във връзка с отделни или системни нередности, установени по проектите
или програмата. Финансовата корекция се състои в отмяна на част или на цялата
сума на публичните средства, разплатени по отделен проект или по програмата.
Съгласно т. 4 от правомощията на Националния орган той гарантира, че е създаден
ефективен механизъм за разглеждане на жалби, отнасящи се до отпуснатите
средства по програмата. С оглед на така действащата нормативна уредба - правото
на Европейския съюз, международният договор и националното право, Националният
орган е компетентният орган да определи финансова корекция на бенефициера.
Освен, че НО е компетентен да
определи финансова корекция, с оглед на задължението му по Меморандума и на
разпоредбата на § 5 ЗУСЕСИФ, именно по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове следва да бъде
осъществен и гарантираният от Меморандума на бенефициера механизъм за
разглеждане на жалба досежно отпускането на средства от програмата. Дотолкова,
доколкото в Меморандума няма дефиниция на нередност, а по отношение на
финансовите корекции за нередности, налагани от Комисията на Европейския съюз,
Меморандума препраща към Регламент № 1303/2013 г., следва да се приеме, че за
целите на Програмата "Интеррег V-А Румъния - България", нередността
ще има съдържание идентично с това по чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013,
съответно по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Съдържанието на понятието финансова
корекция, съгласно т. А. 1. от Меморандума, е идентично с това по чл. 70, ал. 1
във вр. с чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ.
По компетентността на органа,
издател на административния акт, няма и спор.
Решението е издадено в
задължителната по закон писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73,
ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с
оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Като фактическо основание за
издаване на акта е посочен сигнал за нередност. Община Шабла е била уведомена за
констатираната нередност. С решението си, НО на Програма "Интеррег V-А
Румъния - България" реално приключва сигнала за нередност, с определяне на
финансова корекция на общината.
Законодателят е регламентирал
специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по
основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на решението
за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е
длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който
не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността
и размера на корекцията. В чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ е предвидено, че решението по,
ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по, ал. 2,
като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства
и направените от него възражения. В настоящия случай не се спори, че
изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е спазено. Представени са възражения от
страна на жалбоподателя, във връзка основателността на регистрирания при НО
сигнал. В случая решението е издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ -
един месец от получаване възражението.
Материалната законосъобразност
на акта за определяне и налагане на финансова корекция се свързва с проверка
налице ли е соченото от органа основание за налагането й, правилно ли е
определен размера при прилагане на пропорционалния метод, и налице ли са пречки
за настъпване на разпоредените последици.
Съгласно чл. 69, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ, Управляващите органи провеждат процедури по администриране на
нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013.
Според, ал. 2 от същия член, процедурата по администриране на нередност започва
по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В
конкретния случай процедурата по администриране на нередност е започнала по
сигнал за нередност. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция на следните основания - "
за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител
по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ ". В конкретния случай не е спорно, че Община Шабла е възложител по реда на ЗОП и
на основание чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ следва при определяне на външен
изпълнител да прилага именно реда за възлагане на обществени поръчки, към който
препраща цитираната разпоредба.
Съгласно чл. 143 (1) от
Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември
2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско
дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския
фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на
Съвета, държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и
за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на
дължимите суми. Дефиницията за нередност е дадена в чл. 2, т. 36 от цитирания
Регламент, според която това е всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. Чл. 2, т. 37 определя като
"икономически оператор ― всяко физическо или юридическо лице или
друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските
структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която
упражнява правомощията си като публичен орган. Доколкото в случая община Шабла участва като бенефициер в
изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
същата несъмнено се явява икономически оператор, който може да бъде субект на
извършена нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г. В този
смисъл първият елемент от фактическия състав на "нередността" е
налице.
Спорът по делото е: налице ли
са вторият, а от там и третият елемент на определението, за да се приеме, че
определената финансова корекция е законосъобразна.
Вторият елемент е действие или
бездействие, което води до нарушението на правото на Европейския съюз или на
националното право, свързано с неговото прилагане. В тежест на
административният орган е, с оглед на чл. 170, ал. 1 от АПК, да докаже, че има
нарушения на правото на ЕС или националното законодателство, извършени от
жалбоподателя по проведената процедура за възлагане на обществена поръчка.
Третият елемент от фактическия
състав на "нередността", се изразява в настъпила вреда за общия
бюджет на Европейския съюз или такава, която би могла да настъпи. Необходимо е
да е налице и причинна връзка между извършеното нарушение (с действие или
бездействие от стопанския субект, т.нар. икономически оператор) и настъпването
на вредата, респ. такава вреда, която би могла да настъпи. Фактическият състав
на "нередността" следва да бъде доказан и обоснован от
административният орган, в проведеното административното производство, по
определяне и налагане на финансовата корекция. Наличието на нарушение само по
себе си не е достатъчно за определяне на финансова корекция, необходимо е да е
изпълнен целият фактически състав на "нередност" по смисъла на
цитирания Регламент, за да може да бъде определена финансова корекция.
По отношение на вторият елемент
- действие или бездействие, което води до нарушение на правото на Европейския
съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, настоящият
съдебен състав приема следното:
Спорните въпроси са дали, възложителят е
допуснал нарушения
на чл. 116, ал. 1, т. 3
и т.7, във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2. 3 ЗОП, респ. налице ли са "непредвидени обстоятелства"
по смисъла на § 2, т. 27 от ДР на ЗОП?
Разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 5 ЗОП (в редакцията й
към 13.09.2018 г.), изрично позволява договорите за обществени поръчки или
рамковите споразумения да бъдат изменяни, когато се налагат изменения, които не
са съществени. Кога едно изменение е съществено е регламентирано в ал. 5 от
същата разпоредба. Посочени са четири хипотези, а именно: 1) изменението
въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на
обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или
кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати,
различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта,
различна от първоначално приетата, 2) изменението води до ползи за изпълнителя,
които не са били известни на останалите участници в процедурата, 3) изменението
засяга предмета или обема на договора за обществена поръчка или рамковото
споразумение и 4) изпълнителят е заменен с нов извън случаите на ал. 1, т. 4.
Срокът е бил заложен в документацията за участие и
приложен спрямо всички участници на етап подаване на оферти, следователно към
момента на възлагането на обществената поръчка условията са били еднакви за
всички кандидати. Съгласно чл. 6, ал. 2 от сключения между страните договор №Д-80/26.04.2018 г., срокът за
изпълнението му е шест
месеца, като от контролния орган е установено, че датата на
откриване на строителната площадка е 11.06.2018 г., а акт-образец
15, с който се установява годността за приемане на строежа е издаден на 17.06.2019 г., т.е.
строителството е извършено със забава от 179 каледнарни дни.
Установени
са четири отделни периода, при които строителството е било спряно с обща
продължителност, според ответника 182 календарни дни. Спиране на строителството с Акт обр. 10 от 17.07.2018 г. на основание настъпване на
неблагоприятни метеорологични условия; възобновяване с Акт обр. 11 от 31.07.2018 г.; период на спиране: 14 календарни
дни; Спиране на строителството с Акт
обр. 10 от 24.09.2018 г. на основание настъпване на неблагоприятни
метеорологични условия; възобновяване с
Акт обр. 11 от 04.10.2018 г.; период на спиране: 10 календарни дни;
Спиране на строителството с Акт обр. 10
от 15.11.2018 г. на основание настъпване на неблагоприятни метеорологични
условия; възобновяване с Акт обр. 11 от
22.01.2019 г.; период на спиране: 68 календарни дни; Спиране на
строителството с Акт обр. 10 от
06.02.2019 г. на основание проектантски решения, описани в писмо с Изх.
№ 117/05.02.2019 г.; възобновяване с Акт
обр. 11 от 07.05.2019 г.; период на спиране: 90 календарни дни.
Настоящият съдебен състав установи, че спирането с Акт
обр.10 от 15.11.2018 г. е било до 01.12.2018 г., т.е. 15 дни, а не както е
посочено 68 дни. Да Акт обр. 11 е издаден на 22.01.2019 г., но в него изрично е
записано, че с този акт, е установено състоянието на обекта на 01.12.2018 г.,
т.е съдът приема, че строителството е възстановено на 01.12.2018 г. Поради
каква причина Акт обр.11 е издаден толкова късно, дали не се касае за
техническа грешка и т.н. това не е изследвано от административния орган. И
тогава спирането като дни се свежда до 39 дни, поради лоши метереологични
условия и 90 дни, поради взетото проектантско решение.
От представените метеорологични справки с изх. №
ОД-03-268-1/27.11.2018 г. и изх. № ОД-03-34-1/07.02.2019 г., издадени от
Националния институт по метеорология и хидрология (НИМХ) - филиал Варна, за
следните периоди: 01.07.2018 - 31.09.2018 г.; 01.10.2018 - 25.11.2018 г. и
27.11.2018 - 05.02.2019 г. се установява, че през процесните периоди на спиране
на строителството е имало валежи, нормални и интензивни. Като при първото
спиране те са били през почти целия период от 14 дни, при второто е имало пет
дни с валежи, а при третото спиране на СМР са 10 дни с превалявания. Съгл.
ЗЗБУТ, Наредба №2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и
безопасни условия на труд, при извършване на СМР, Правилника за безопасност и
здраве при работа с електрически уреди ....се забранява извършването на СМР при
лоши метереологични условия /дъжд, снеговалеж, силен вятър и т.н./, поради
опасност от токови удари при работа на открито с ръчни електро инструменти. Проведене
е среща с присъствието на всички участници в строителството на 17.07.2018 г. и
тогава е взето решение за спиране
работата на строежа и подписване на Акт обр.10, поради неблагоприятните
метерологични условия, възпрепятстващи нормалното изпълнение на технологичните
процеси при изпълнението на СМР. От същият документ се установява, че на
открито се изпълняват: изграждане на дублиращо покривно покритие на покрива над
залата с въздушна междина; изграждане на нова водотвеждаща инсталация на
покрива; изграждане на противообледителна система на олуците и водостоците;
обшиване на борда на покрива с композитен материал; цялостен демонтаж на
настилките около сградата и изграждане на нова настилка от бетонови плочи;
обособяване на паркоместа, в т.ч. и на такива за хора със затруднена
подвижност; топлоизолиране на сградата и подмяна на външни и вътрешни дограми,
т.е. нито една от тези посочени по-горе дейности не може да се изпълнява ако
вали дъжд, независимо от количеството на същия.
По отношение на четвъртия период на спиране с
продължителност 90 календарни дни, в представеното становище на проектанта на
обекта е упоменато, че причините, довели до съставянето на съответния акт обр.
10, се отнасят до възникнала необходимост от допълнителни проектантски решения,
за които е трябвало да се предприемат действия по: запознаване с фактическата
обстановка на строежа; заснемане на съществуващото положение на проблемните
участъци; извършване на проектантска дейност по изготвяне, изчертаване и даване
на необходимите указания към изпълнителя на СМР, необходими за последващите
изпълнения на строежа.
От данните по делото безспорно се установява, а и от
жалбоподателя не се оспорва, че поетият от изпълнителя ангажимент не е изпълнен
във вида и обема, в който е поет по отношение на срока за изпълнение, тъй като
го надвишава с 129 дни /според съда/. В този
смисъл се установява несъответствие на изпълнението на договора с първоначално
обявените условия и сключения договор за обществена поръчка и правилно е прието
от управляващия орган, че е налице неизпълнение и промяна в изискванията на
договора за обществена поръчка.
В хода на изпълнението обаче е възникнало обстоятелство, което е
"непредвидено" такова по смисъла на § 2, т. 27 от ДР на ЗОП. За бъдат
квалифицирани като "непредвидени обстоятелства" по смисъла на § 2, т.
27 от ДР на ЗОП, същите следва да са възникнали след сключването на договора,
да не са могли да бъдат предвидени при полагане на дължимата грижа, да не са
резултат от действие или бездействие на страните, но да правят невъзможно
изпълнението при договорените условия. Метерологичните условия няма как да се
предвидят при обявяване на поръчката, поради което и този извод на ответника е
неправилен. Необходимостта от извършването на допълнителни действия,
посочени от проектанта се дължи на обстоятелства,
установени в хода на СМР, които възложителят не е бил в състояние да предвиди.
Възложителят не е бил длъжен да направи проверка към
момента на възлагането относно тези обстоятелства, както неправилно счита
касаторът. На нормативно равнище за него не съществува такова задължение.
Възникването на посочените "непредвидени
обстоятелства" е направило невъзможно завършването на дейностите по
договора в срок и е наложило изменението му. Това удължаване на срока за
изпълнение би било приложимо спрямо всеки един от останалите участници в
процедурата. След като необходимостта от изменението е обусловена от
непредвидени обстоятелства, то сравнението с първоначално предложения срок е
недопустимо и безпредметно. По изложените аргументи, неоснователен е доводът на
органта, че изменението засяга елементи на договора, които ако
са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли
към участие допълнителни участници или кандидати, или биха позволили
допускането на други участници или кандидати.
В оспореното решение
обаче липсва
анализ дали
направеното изменение на договора засяга съществен елемент по възлагането на обществената поръчка.В този смисъл е и разбирането, изразено в т. 34, т. 35,т. 36, т. 37 по
Преюдициалните въпроси в Решение на Съда (трети състав) от 19 юни 2008 годи по дело C-454/06 (pressetext achrichtenagentur
GmbH срещу Republik Österreich
(Bund) и др.), според които: С оглед на осигуряването на прозрачност на процедурите и равно третиране на
оферентите, измененията в клаузите на
обществена поръчка, направени през периода на действие на последната, представляват ново възлагане на обществена
поръчка по смисъла на Директива 92/50, когато имат съществено различни характеристики от тези на първоначалната
обществена поръчка и следователно могат
да изразяват волята на страните да договорят отново съществените условия на тази обществена поръчка /т. 34/;
Изменението на
обществена поръчка в рамките на периода й на действие
може да бъде прието за съществено, когато
с него се въвеждат условия, които ако са били налице при първоначалната процедура за възлагане, са щели да позволят
допускането на
оференти, различни от първоначално допуснатите, или да
позволят приемане на оферта, различна от
първоначално приетата /т. 35/; Аналогично,
изменение на първоначалната обществена
поръчка може да бъде прието за съществено, когато значително разширява обхвата на обществената поръчка до услуги, които
първоначално не са предвидените /т- 36/; Изменението
може също да бъде прието за съществено, ако променя икономическото равновесие на договора в полза на
определения за изпълнител на обществената
поръчка участник по начин, който не е предвиден в условията на първоначалната обществена поръчка /т. 37/.
Следователно анализът кои
са съществените елементи по възлагането по см. на т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, следва да се
основава на преценка дали изменението
е съществено от гледна точка на отражението му върху възможностите за участие, респ. от гледна точка на възможностите за представяне на оферти, различни от първоначално подадените от участниците или от гледна точка значителността на променения обхват и условията на възложената обществена поръчка и начинът,
по който се
отразява на икономическото равновесие с оглед ползите за
изпълнителя които не са били известни на
останалите участници в процедурата.
Съдът намира, че срока за
завършване на всички СМР и предаване на
обекта от 489 календарни дни, т.е по-дълъг от първоначално обявения от възложителя срок от 360 календарни дни, се идентифицира с изменение на елемент
от договора,
посочен в обявлението за обществената поръчка и в
документацията за участие, но с него не се
изменя съществен елемент по възлагането, поради което не е налице третата материално правна предпоставка за
определяне това изменение като
нередност по т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
Съображенията за това са следните:
Срокът за завършване на всички СМР и предаване на обекта
не е бил елемент
от критериите за подбор или критериите за възлагане.
Видно от документацията за обществената поръчка, срокът за изпълнение не е бил
показател за оценка /обстоятелство, което не се оспорва от ответника и изрично е посочено в обжалваното решение/, като
приложеният критерий за определяне на
изпълнител се свързва с оценка по показателя "цена".
Следователно участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка не са били оценявани според предлагания от тях срок за изпълнение.
На следващо място спирането на срока за изпълнение на договора, не се отразява негативно върху възможностите за участие, на възможността за подаване и на други оферти от потенциални участници, доколкото всеки
евентуален изпълнител при настъпването на обстоятелствата от вида на сочените като причина за спиране на
строителство - неблагоприятни метеорологични условия /дни с валежи/, би бил изправен пред невъзможност
да приключи
дейностите в срок, поради което изменението на срока за
завършване на СМР в тази хипотеза не би
било основание да се приеме, че с изменението се засягат недопустимо елементи по възлагането на поръчката.
Съгласно § 2, т. 27 от ДР на ЗОП "Непредвидени обстоятелства" са обстоятелства, които са възникнали
след сключването на договора, не са могли
да бъдат предвидени при полагане на дължимата грижа, не са резултат от действие или бездействие на страните, но
правят невъзможно изпълнението при
договорените условия.
По тези
съображения съдът приема, че неблагоприятните метеорологични условия в случая /
валежи/ съставляват непредвидени обстоятелства по см. на § 2, т. 27 от ДР на
ЗОП, тъй като са обстоятелства, възникнали след сключването на договора за
обществена поръчка, епизодичността и количеството валежи не са могли да бъдат предвидени от Възложителя при полагане на дължимата грижа, нито са резултат от
действие или бездействие на страните, като настъпването на тези обстоятелства е
направило невъзможно завършването на СМР от страна на Изпълнителя при
първоначално договорения за това срок в чл. 6, ал. 2 от договора.
Разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 6 от ЗОП /в относимата й редакция/, предвижда възможност за
изменение на договор за обществена поръчка,
когато изменението се налага поради непредвидени обстоятелства и не променя цялостния характер на поръчката или рамковото
споразумение и са изпълнени едновременно
следните условия: а) стойността на изменението е до 10 на сто от стойността на първоначалния договор за услуги и доставки и до 15 на
сто от стойността на първоначалния
договор за строителство; б) стойността на изменението независимо от условията по буква "а" не надхвърля
съответната прагова стойностпо чл. 20, ал. 1.
Удължение на
срока по Договор №Д-80/26.04.2018
г. за завършване на СМР и предаването на обекта, в което именно се изразява изменението на договора за обществена
поръчка, се основава на посочените
по-горе непредвидени обстоятелства по см. на § 2, т. 27 от ДР на ЗОП, изискващи допълнително технологично време за извършване
на възложеното
строителство, като договореното изменение нито променя обема и характера на поръчката, нито се отразява на нейната стойност /доколкото процесното
изменение се свързва единствено с
удължаване на срока за завършване на СМР и предаването на обекта от Изпълнителя с констативен акт Образец 15/. В този
смисъл не е налице възприетото от
Ръководителя на УО на ОПРР като допуснато от бенефициента нарушение на чл. 116, ал. 1 т. 6 от ЗОП .
Не е допуснато и нарушение на чл. 116, ал. 1 от ЗОП,
според
която норма, т.3 и т.7,
както е посочено от органа - 3. поради
обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да
предвиди, е възникнала необходимост от изменение, което не води до промяна на
предмета на договора или рамковото споразумение; т.7 се налагат изменения, които не са съществени. Наличието на това нарушение
решаващият орган е обосновал със съществуването
на хипотезите по чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2, с
които хипотези
законът свързва презумпция, че изменението на договор за обществена поръчка е
съществено. Според чл. 116, ал. 5 от ЗОП изменение на договор за обществена поръчка се смята за съществено по
смисъла на, ал. 1, т. 5 /сега, ал. 7/,
когато са изпълнени едно или повече от следните условия: 1. изменението въвежда условия, които, ако са били част от
процедурата за
възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към
участие допълнителни участници или
кандидати, биха позволили допускането на други участници иликандидати, различни
от първоначално
избраните, или биха довели до приемане на оферта,
различна от първоначално приетата; 2.
изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата; 3.
изменението засяга предмета или обема на
договора за обществена поръчка или рамковото споразумение.
Както вече беше посочено, удължаването на срока за завършване на СМР и предаването на обекта от Изпълнителя
е обусловено от
непредвидени обстоятелства, възникнали в хода на
изпълнението на договора, които са
възпрепятствали извършването на възложените СМР в срок. Следователно няма как да се обоснове хипотезата на чл. 116, ал. 5, т.
1, предл. първо от ЗОП,
че е съществувала
възможност да бъдат привлечени към участие допълнителни потенциални участници или кандидати или да бъдат подадени
оферти, различни от първоначалните.
Възникналите в случая обективни пречки, породени от неблагоприятните метеорологични условия, които не са
могли да бъдат предвидени от никоя от
страните по договора, биха поставили всеки друг потенциален изпълнител в същите условия на невъзможност за изпълнение
на сключения договор за обществена
поръчка в срок. В този смисъл не може да се приеме и съществуването на
хипотезата на
чл. 116, ал. 5, т. 2 от ЗОП - изменението да води до
ползи за изпълнителя, които не са били
известни на останалите участници.
Удължаването
на срока за изпълнение на СМР, не засяга нито
предмета, нито
обема на договора, поради което не е изпълнено и условието
по чл. 116, ал. 5
от ЗОП за определяне на процесното изменение като
съществено по смисъла на тази законова
хипотеза.
С оглед на изложеното
съдът приема, че
не е
нарушен нито чл.
116, ал. 5, т. 1, т. 2 във връзка с чл. 116, ал. 1, т. 3 и т.7 от ЗОП - изменението е обусловено от непредвидени обстоятелства и не се свързва с промяна на съществен
елемент на възлагането на обществената
поръчка. Липсата на възприетото от Ръководителя на УО на ОПРР неправомерно действие на бенефициента, в качеството му на
възложител на
обществена поръчка, което да съставлява нарушение на
правилата на ЗОП за определяне на
изпълнител и да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право,
обуславя
извод, че не е налице нередност по см. на чл. 2 (36) на Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на
Съвета във вр. с чл. 70, , ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, квалифицирана по т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
Не е осъществена и третата хипотеза на чл. 116, ал. 5 ЗОП /независимо, че
тя не е посочена като нарушена в решението, но има изложени доводи и за нея в
решението/, т. к. видно от документацията за участие в процесната
обществена поръчка, срокът не е посочен като критерий за възлагане, нито като
критерий за подбор. По-дългият срок не би оказал влияние върху резултатите от
подбора, респ. не би могло да се говори за привличане на допълнителни участници
към участие, допускане на по-широк кръг участници, които евентуално не са били
допуснати поради предложения от тях по-кратък срок, или за приемане на
по-различна оферта. Всички тези правни последици биха били релевантни
единствено, ако срокът за изпълнение беше въведен от възложителя като критерий
за възлагане, респ. критерий за подбор, какъвто не е настоящият случай.
Понятията "критерии за подбор" и "критерии
за възлагане" са съвършено различни. Критериите за подбор представляват
условия, предварително поставени от възложителя, чието съответствие съответният
участник декларира при подаването на офертата си и доказва в случай че е избран
за изпълнител. Ако се установи, че участникът не отговаря на тях, възложителят
е длъжен да го отстрани от участие на основание чл. 107, т. 1 ЗОП или да не
сключва договор с него съгласно разпоредбата на чл. 112, ал. 2, т. 3 ЗОП.
Съвсем различно е съдържанието на понятието критерий за възлагане,
регламентирано в чл. 70 ЗОП. Според предписанието на ал. 1 от цитираната
разпоредба, обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически
най-изгодната оферта. Икономически най-изгодната оферта според чл. 70, ал. 2
ЗОП се определя въз основа на един от следните критерии за възлагане: най-ниска
цена, ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност, включително
разходите за целия жизнен цикъл, оптимално съотношение качество/цена, което се
оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели,
включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на
обществената поръчка. Очевидна е разликата между двете фигури. Обстоятелството,
че едно обстоятелство е посочен като критерий за подбор, респ. представлява
основание за отстраняване от процедурата при несъответствието със същия, не
означава, че е избран и като критерий за възлагане, който от своя страна е от
определящо значение за избора на изпълнител и евентуалното му изменение би
оказало влияние върху приемането на друга оферта. В процесния случай срокът
дори не е посочен като критерий за подбор, което означава, че несъобразяването
с него не би било основание за отстраняване, респ. допускане на участници.
По делото не е спорно, а и касаторът е посочил изрично в
жалбата си, че с изменението не се засяга предметът на договора, поради което настоящият
съдебен състав счита, че не се установява нарушение и на чл. 116, ал.
5, т. 2 т. к. за да е засегнат обемът на договора, следва
изменението да касае възлагането на допълнителни дейности, каквото не е налице.
Налага се изводът, че не са налице цитираните в решението
за финансова корекция нарушения на ЗОП.
В
случая, видно от доказателствата по делото, нито една
клауза на сключения в резултат на проведената процедура договор не е била
изменена. Вярно е, че изпълнителят не е изпълнил точно - в срок, задължението
си, но това не значи изменение на договора, а е релевантен юридически факт,
който поражда правото на бенефициера да наложи договорената неустойка и която е
изрично и предварително включена в съдържанието на проекта на договор и в самия
сключен договор.
Следователно, в случая не може да става въпрос за
изменение на договора, а за неговото неточно изпълнение. Между изменение на
договор и неточно изпълнение на договор с налагане на неустойка за неточно
изпълнение има съществена разлика. В първия случай страните по договора, след
подписването му, постигат съгласие за неговото изменение, а във втория случай
изпълняват предвиденото в договора. Органът счита, че чрез приетото от бенефициера
неточно изпълнение фактически се е стигнало до нарушение на правилата за
определяне на изпълнител, тъй като ако изпълнителят беше посочил друг срок за
изпълнение би могло да бъде избран друг изпълнител. Следва да се прави ясна разлика между действията на
бенефициера при определяне на изпълнител и действията на изпълнителя при
изпълнение на поръчката. Вярно е, че оферираният от изпълнителя по договора
срок на
СМР е 6 месеца, а същият е изпълнен в по-дълъг срок. Тези факти обаче, сами по себе си, не обосновават извода на органа за
осъществено от бенефициера фактическо нарушение на правилата за определяне на
изпълнител. Бенефициерът не би могъл да отстрани от участие или да не оцени
отговаряща на изискванията му оферта, защото това би било нарушение на правилата
за оценка.
Видно от изложеното органът нито е посочил конкретно
нарушена правна норма, нито описаното е реално осъществено от бенефициера
нарушение на правилата за възлагане на дейност чрез публична покана, в т.ч. не
е и изменение на договора.
Липсата на нередност прави ненужно обсъждането на
доводите относно правилността на класифицирането й по т. 23 от Приложение № 1 към Наредбата, независимо от
това, съдът намира следното: По аргумент от посочената разпоредба недопустимостта на
„съществените" изменения на договорите за обществени поръчки се основава
на недопустимостта на извършването на ново възлагане посредством изменението -
такова изменение, за което не са били налице предпоставките в закона за
извършването му и което отразява съгласие на страните да предоговорят отново
съществени условия по възлагането на обществената поръчка. Изрично е посочено,
че промени в елементите на договора няма да се считат за нередности
(следователно не се налага финансова корекция), когато: 1) стойността на
изменението е под праговете, определени в чл. 20, ал. 1 от ЗОП и до 15 на сто
от първоначалната стойност на договора - за поръчки на строителство; и 2)
промяната не засяга цялостния характер на поръчката или рамковото споразумение.
На следващо място съществена промяна на елементите на договора би била налице,
когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от
първоначално сключения. Във всеки случай изменението ще се счита за съществено,
когато са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП.
Следователно установяването на това кои са
съществените елементи по възлагането по смисъла на т. 23 от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, следва да се основава на
преценка дали изменението е съществено: от гледна точка на отражението на
изменението върху възможностите за участие; или от гледна точка на
възможностите за представяне на оферти, различни от първоначално подадените от
участниците; или от гледна точка значителността на променения обхват и условията
на възложената обществена поръчка и начинът, по който се отразява на
икономическото равновесие с оглед ползите за изпълнителя които не са били
известни на останалите участници в процедурата.
Такава преценка
административния орган не е извършил по отношение на двете релевантни хипотези
на чл. 116, ал. 5 от ЗОП - т. 1 и 2. Напротив,
бланкетно е заявил, че е невъзможно „да
се определи колко други кандидати биха депозирали оферти, в случай че в
документацията за участие бе регламентиран по-дълъг срок за участие".
Възниква логичния въпрос, как, въпреки че според Националния орган е невъзможно
да се определи броя на допълнително заинтересованите лица, е установил, че
такива въобще би имало? В този смисъл - ако не може да се установи, какво би
било евентуалното увеличение на броя на потенциалните участниците в
процедурата, при по- дълг срок за изпълнение, то следователно не може да се
определи, че такова увеличение въобще би било налице. Така остава неясно какви
са мотивите, с които се обосновава „съществения" характер на изменението.
При тези изводи за неустановеност на констатираното от
РУО нарушение, безспорно не е налице и третият елемент на нередността -
вредата.
С оглед на гореизложеното жалбата се явява основателна, а оспореното Решение № РД-02-14-895/19.10.2020 г. на директора на
дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" (УТС) към МРРБ
(Министерство на регионалното развитие и благоустройството) и ръководител на НО
(националният орган) на програма "ИНТЕРРЕГ V-A" Румъния България
2014-2020 като постановено в нарушение и при неправилно приложение на материалния закон и при
допуснати съществени нарушения на
административно-производствените правила, следва да бъде отменено. Следва да бъде
отменено и Решение за поправка на
очевидна фактическа грешка №РД-02-14-910/21.10.2020 г., с което е определена
финансова корекция в размер на 25% или 279 147,03 лева с ДДС от допустимите разходи,
финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (1 116 588,13 лева с ДДС) по договор № Д-80/26.04.2018 г., сключен между Община Шабла и "Парсек груп " ЕООД на стойност 1 139 387,26 лева с ДДС
Предвид очерталия се изход на
делото, искането за присъждане на разноски от страна на
жалбоподателя е основателно, поради което и следва да му бъдат присъдени
сторените по делото съдебно-деловодни разноски, изразяващи се в заплащането на
ДТ в размер на 1 700 лева.
Водим от горните мотиви и на основание чл. 172, ал. 2, предложение второ от АПК, Административен съд Добрич,
РЕШИ:
ОТМЕНЯ по жалба на Община Шабла, представлявана от Кмета на общината, Решение № РД-02-14-895/19.10.2020 г. на директора на
дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" (УТС) към МРРБ
(Министерство на регионалното развитие и благоустройството) и ръководител на НО
(националният орган) на програма "ИНТЕРРЕГ V-A" Румъния България
2014-2020 и Решение за поправка на очевидна фактическа грешка
№РД-02-14-910/21.10.2020 г., с което е определена финансова корекция в размер
на 25% или 279 147,03 лева с ДДС от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (1 116 588,13 лева с ДДС) по договор № Д-80/26.04.2018 г., сключен между Община Шабла и "Парсек груп " ЕООД на стойност 1 139 387,26 лева с ДДС.
ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и
благоустройството
гр. София да заплати на Община гр. Шабла, сумата от 1 700 /Хиляда и
седемстотин/ лева, сторени по делото съдебно-деловодни разноски.
Решението подлежи на
обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: