РЕШЕНИЕ
№ 179
гр. Враца, 9.06 2023 г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВРАЦА, шести
състав, в публично заседание на 11.05.2023г. / единадесети май две хиляди
двадесет и трета година/ в състав:
АДМ.
СЪДИЯ: ТАТЯНА КОЦЕВА
при секретаря Даниела Ванчикова и с участието
на прокурора Веселин Вътов, като разгледа докладваното от съдията адм. дело №186 по описа на АдмС – Враца за 2023г.,
и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл.
145 и сл. , вр. чл.
73, ал.4 от Закона за управление на
средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/.
Образувано по жалба на
Община Враца, представлявана от К.А.К.-Кмет на Община Враца, депозирана чрез ю.к.
К.Г. против ПИСМО рег. №
Е-94-00-1184/10.03.2023г. /с характер на решение/ на Зам. Министър и Ръководител на Програмния
Оператор на Програма „Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна
сигурност“, с което е определена финансова корекция в размер на 45 286,39
лева с ДДС, представляваща 5 % от допустимите разходи по договор №
С-224/25.08.2022г. с изпълнител ГД“Консорциум Светлина за Враца“ на стойност
754 773,20 лева без ДДС/ 905 727,84 лева с ДДС. С жалбата се излагат
доводи за незаконосъобразност на оспорения акт и се прави искане за неговата
отмяна. Претендират се разноски.
В с.з. оспорващия, чрез
ю.к. К.Г. поддържа жалбата и изложените в нея доводи. Моли за отмяна на
решението с наложената финансова корекция, за което се навеждат доводи.
Представени са и писмени бележки с изложени доводи в подкрепа на направеното
оспорване и направено искане за разноски по делото.
Ответникът, в с.з. се представлява от ю.к. А.Х., който
оспорва жалбата. Поддържа доводите изложени в представен по делото писмен
отговор. Излага допълнителни доводи за законосъобразност на оспорения акт. Моли
за решение, с което се остави без уважение жалбата против процесния ИАА.
Представителят
на Окръжна прокуратура - Враца, прокурор В.Вътов дава заключение за допустимост на жалбата, а решението намира за правилно и законосъобразно. Намира, че
решението е постановено по специалния закон, съдържа всички реквизити по см. на
АПК, сроковете са инструктивни и не са допуснати процесуални нарушения.
Правилно е приложен и материалния закон.
По делото са събрани писмени доказателства. Приложена
е административната преписка по оспорения
акт.
Настоящият съдебен състав, като
се запозна с доводите на страните и доказателствата в административната
преписка и след служебна проверка съгласно разпоредбата на чл.168 АПК, намира за установено от фактическа и
правна страна следното:
Между
Министерство на енергетиката, в качеството му на Програмен оператор по
Програма“ „Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност“
/ВЕЕЕЕС/, финансирана от Финансовия механизъм на Европейското икономическо
пространство 2014-20221/ФМ на ЕИП/, представлявано от Т.П., министър на
енергетиката и С.М., главен експерт, Дирекция“ Финанси, управление на
собствеността, информационно и комуникационно обслужване“, наричан Програмен
оператор, от една страна и Община Враца, код по Булстат ***, представлявана от
К.А.К., Кмет на община Враца, наричана Бенефициент, от друга страна на основание чл.7.6 от Регламента за
изпълнение на ФМ на ЕИП 2014-2021г. и
Решение Е-РД-16-2 от 06.01.2021г. на ръководителя на Програмния оперратор на
Програмата относно проектно предложение с вх. номер ИСУН BGENERGY-2.001-0075 е сключен на 11.03.2021г.
Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ рег.номер BGENERGY-2.001-0075-009, с наименование на
проекта“Модернизация на уличното осветление в община Враца“. По силата на така
сключения договор Ръководителя на Програмата предоставя на бенефициера безвъзмездна
финансова помощ, като максималния размер е 1 125 216,82 лв. или
575 314,22 евро. Към договора са приложени общите условия, които са
неразделна част от него. Към договора е сключено допълнително споразумение № 1
на 10.01.2023г. с рег.№ BGENERGY-2.001-0075-009. Приложено е и Споразумение
за партньорство между община Враца, представлявана от К.К.-Кмет, Организатор на
проекта и Норск Енерджи Норвегия, представлявано от Й.Т.-изп.директор, партньор
по проекта за изпълнение на Проект „Модернизация на уличното осветление в
Община Враца“, финансиран по ФМ на Програма“ВЕЕЕЕС“, по процедура номер BGENERGY-2.001.
Във връзка със сключения договор е проведена
обществена поръчка с предмет „Енергийно ефективна реконструкция и модернизация
на част от системата за външно изкуствено осветление на град Враца“, открита с
решение от дата 26.08.2021г. на Кмета на община Враца. Вследствие на
проведената обществена поръчка е сключен
Договор № С 224/25.08.2022г. с избрания за изпълнител участник ГД „Консорциум
Светлина за Враца“ на стойност 754 773,20 лв. без ДДС / 905 727,84
лв. с ДДС.
Представена е документацията по проведената
обществена поръчка. Възложителя в раздел Б/ Изисквания към участниците,
свързани с критериите за подбор, т.3 Критерии за подбор, отнасящи се до
годността/ правоспособността за упражняване на професионална дейност на
участниците и подизпълнителите, възложителя е въвел следното условие: 3.1 „Участникът
трябва да притежава регистрация в ЦПРС към Камарата на строителите в РБ,
съгласно чл.3, ал.2 от ЗКС, за изпълнение на строежи-трета група: „Строежи от енергийната
инфраструктура“, трета категория съгласно чл.137, ал.1, т.3 от ЗУТ, съгласно Правилника
за реда за вписване и водене на ЦПР на строителя, а за чуждестранни
лица-съгласно аналогични регистри съгласно законодателството на държавата, в
която са установени, въз основа на което да имат правото да осъществяват
строителство трета група“Строежи от енергийната инфраструктура“, трета
категория или сходно с предмета на поръчката.
В допълнение, като забележка е посочил следното: „В случай на участие на
обединение, което не е юридическо лице спазването на изискването се доказва от
тези членове на обединението, които съобразно разпределението на участието на
лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на
обединение са ангажирани с изпълнението на строителството“.
С
Писмо изх.№ Е-08-00-11/18.01.2023г. на Ръководителя на Програмата е
уведомен Кмета на община Враца, относно сигнал за нередност по проект “Модернизация на
уличното осветление в община Враца, Договор BGENERGY-2.001-0075-С02, бенефициент община
Враца. В същото са описани установените нарушения, сред които и нарушение на чл.2, ал.2 вр. чл.59, ал.6 от ЗОП/т./т.I.2.1/ и предвидените за тях финансови
корекции. С оглед на изложеното в писмото се уведомява бенефициента, че се
стартира процедура по определяне на финансова корекция по реда на чл.21, ал.1
от договора за БФП и на основание чл.60, ал.5 от Общите условия към договора е
предоставена възможност в двуседмичен срок от получаване на писмото за писмени
бележки и възражения по констатациите и предвидените финансови корекции за тях
вкл. и писмени доказателства.
Приложен е и регистрирания сигнал за
нередност, обективиран в Доклад вх.№ Е-94-00-1184/21.12.2022г., депозиран от Драгомир
Борисов-външен експерт по Програма“ВЕЕЕЕС“, извършил последващ контрол за
законосъобразност на възлагана на обществената поръчка с предмет “Енергийно ефективна реконструкция и
модернизация на част от систеата за външно изкуствено осветление на град Враца“,
ведно с контролен лист приложен към доклада.
Във вр. с писмото от Община Враца е депозирано
писмено възражение рег.№ 0400-39/1/31.01.2023г. относно констатациите по
сигнала за нередност, с което се възразява, че не са налице констатираните нарушения по проведената ОП. Към
възражението не са представени доказателства.
Изготвен е доклад от Д.Д.Г., служител
по нередности по Програма“ВЕЕЕЕС“ относно сигнала за нередност, рег.№
Е-94-00-1184/02.03.2023г. до
Ръководителя на ПО на Програмата “ВЕЕЕЕС“. В същия е посочено в т. т.II. 3.1
нарушение на чл.2, ал.2 вр. чл.59,ал.6 ЗОП вр. чл.3,ал.3 от ЗКС,
подробно описано в какво се изразява, както и че по отношение на твърдението за
нарушение по т.II.
3.1 от доклада следва да се определи финансова корекция в размер на
45 286,39лв. с ДДС, представляващи 5% от допустимите разходи по Договор №
С-224/25.08.2022г. с изпълнител ГД“Консорциум Светлина за Враца“ на стойност
754 773,20 лв. без ДДС /905 727,84 с ДДС.
С Писмо рег. № Е-94-00-1184/10.03.2023г.
/с характер на решение/ на Зам. министър на енергетиката и Ръководител на
Програмния Оператор на Програма „Възобновяема енергия, енергийна ефективност,
енергийна сигурност“ е определена финансова корекция в размер на 45 286,39 лева с ДДС,
представляваща 5% от допустимите разходи по договор № С-224/25.08.2022г. с
изпълнител ГД“Консорциум Светлина за Враца“ на стойност 754 773,20 лева без
ДДС/ 905 727,84 лева с ДДС. В писмото/решение/ е посочена информация по сигнала
за нередност, описание на нарушението съгласно сигнала за нередност т.2. В
т.2.1. е посочено, че в раздел Б/
Изисквания към участниците, свързани с критериите за подбор,т.3 в забележка към
подточка 3.1. от Документацията по обществената поръчка е посочено следното: „В
случай на участие на обединение, което не е юридическо лице спазването на
изискването се доказва от тези членове на обединението, които съобразно
разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено
в договора за създаване на обединение са ангажирани с изпълнението на
строителството“. Прието е, че с така цитирания текст от документацията са
формулирани условия или изисквания, които дават предимство или необосновано
ограничават участието на лица в процедурата. Така поставеното условие се явява
в нарушение на чл.2, ал.2 вр. чл.59, ал.6
ЗОП вр. чл.3, ал.3 от Закон за камарата на строителя. Посочено е, че Община Враца е уведомена с писмо изх.№
Е-08-00-11/18.01.2023 относно сигнала за нередност, ново постъпилата информация
от Община Враца с писмо вх.№ Е-08-00-11/31.01.2023г./т.II и т. III/.В т.IV е направен анализ на нарушението от
правна страна, като са посочени приложимите нормативни актове- ЗОП, ППЗОП, ЗУТ,
ЗКС, Правилник за реда за вписване и водене на Централния професионален
регистър на строителя. В т.1 по отношение на нарушението по т.I.2.1 от писмото е прието, че е налице
нарушение на национални разпоредби чл. 2, ал.2 вр. чл.59, ал.6 от ЗОП, вр.
чл.3, ал.3 и ал.2 от ЗКС. Като класификация на нарушението е посочена т.11 от
Насоките за определяне на финансови корекции, които да бъдат извършени от ЕК,
спрямо разходите, финансирани от ЕС съгласно принципа на споделено управление,
за несъответствие с правилата за обществените поръчки, одобрени с Решение
С/2019/ 3542 от 14.05.2019г. Предвиден
размер на финансова корекция 10%, определен размер на финансова корекция в
размер на 5% от стойността на допустимите разходи по договор №
С-224/25.08.2022г. с изпълнител ГД“Консорциум Светлина за Враца“ на стойност
754 773,20 лева без ДДС/ 905 727,84 лева с ДДС. Дефиниция за нередност
съгласно чл.12.2 от Регламент относно изпълнението на ФМ на ЕИП 2014-2021. По
отношение на нарушението по т.I. 2.1 от писмото в т.3 - Правни изводи е посочено, че ПО
потвърждава изводите за наличие на нарушение с финансово влияние. Прието е, че
възложителя е заложил критерии за подбор, отнасящ се до
годността/правоспособността/ за упражняване на професионална дейност на
участниците„ Участникът трябва да притежава регистрация в ЦПР на строителя към
КС в РБ, съгласно чл.3,ал.2 от ЗКС, за изпълнение на строежи трета група:
„Строежи от енергийната инфраструктура“, трета категория съгласно чл.137, ал.1, т.3 от ЗУТ, съгласно ПРВВЦПРС, а за чуждестранни лица-съгласно аналогични регистри
съгласно законодателството на държавата, в която са установени, възоснова на което
да имат правото да осъществяват строителство трета група: „Строежи от
енергийната инфраструктура“, трета категория или сходно с предмета на
поръчката“. В допълнение, като забележка
е посочено, че в „случай на участие на обединение, което не е юридическо лице
спазването на изискването се доказва от тези членове на обединението, които
съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите,
предвидено в договора за създаване на обединението са ангажирани с изпълнението на строителството“. След анализ на
приложимите правни норми е прието, че от съдържанието на поставеното от
възложителя изискване, същото неправилно е било заложено към всички участници в
обединението, които „са ангажирани с изпълнението на строителството“, вместо да
е относимо към тези, които ще изпълняват съответната дейност по строителството,
за които е необходима регистрация в ЦРС на основание чл.3, ал.2 от ЗКС. Посочена
е и практика на ВАС. Прието е, че с така формулираното изискване в поръчката на
община Враца е ограничително спрямо обединения, установява се нарушение с
финансов ефект, т.е. налице е съставомерност и същото се квалифицира, като
нередност. Нарушението произтича от действието на бенефициента, нарушени са чл.
2, ал.2 вр. чл.59, ал.6 от ЗОП, вр. чл.3, ал.3 и ал.2 от ЗКС, нарушението има
финансово отражение-нанесена е вреда на средствата от ФМ на ЕИП 2014-2021. По
отношение на така установеното нарушение в писмото на основание чл.12.1 от
Регламент относно изпълнение на ФМ на ЕИП 2014-2021 вр. чл.21,ал.1 от Договор
за БФП № BGENERGY-2.001-0075-С02,
ПО е определена финансова корекция в
размер на 45 286,39лв.с ДДС, представляваща 5% от допустимите разходи по
договор № С-224/25.08.2022г. с
изпълнител ГД “Консорциум Светлина за Враца“ на стойност 754 773,20 лева
без ДДС/ 905 727,84 лева с ДДС. На
основание чл.69,ал.5 от Общите условия към договора за БФП, оспорващия е
уведомен, че при обработка на следващи искания за плащане по договора,
стойността на наложената финансова корекция няма да бъде верифицирана.
Със заповед № Е-РД-16-12/14.01.2022г.,
заповед № Е-РД-16-457/10.08.2022г. и заповед № Е-РД-16-95/08.02.2023г. на Министъра на енергетиката са възложени
на Зам.министър на енергетиката
функциите на Ръководител на Програмния оператор по Програма „ВЕЕЕЕС, съгласно
Регламента и останалите актове от правната рамка по Програмата, като са
посочени и допълнителни правомощия/л.25-30/.
Приложени са по преписката и
одобрените от Зам.министър и ръководител на ПО „Системи за управление и контрол
на изпълнението на Програмата“ВЕЕЕЕС“; Насоки за определяне на финансови
корекции, които трябва да бъдат извършени спрямо финансирани от ЕС разходи, в
случай на неспазване на приложимите правила за възлагана на обществени поръчки,
утвърдени с Решение С/2019/3452/14.05.2019г. на ЕК; Документацията по
проведената обществена поръчка; Изисканите от органа по време на проверката
документи от Община Враца и представените такива.
При така установената фактическа
обстановка, която не се оспорва от страните и след проверка на оспорвания
административен акт съобразно чл.168,
ал.1 АПК, съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е допустима,
като подадена от надлежна страна адресат на акта, срещу ИАА подлежащ на
оспорване по съдебен ред относно законосъобразността му, както и в законния срок.
Макар и да не е наименувано „решение“, обжалваното писмо има всички белези на
индивидуален административен акт и подлежи на съдебен контрол. От данните по
преписката/пощенското клеймо на плика/ е видно, че жалбата е подадена на 24.03.2023г., чрез
органа, като по преписката липсват данни за съобщаване на акта, издаден на
10.03.2023г. с оглед на което съдът приема, че жалбата е подадена в срок по
чл.149, ал.1 от АПК. Следва да се посочи, че в оспорения акт не е указано пред
кой орган и в какъв срок може да се подаде жалба, поради което и съгласно
чл.140, ал.1 от АПК, срокът за обжалване
се удължава на два месеца.
Оспореният акт е издаден
от компетентен орган, видно от данните по делото. В чл.1.6, б. „с“ от Регламент
за изпълнението на Финансовия механизъм на Европейското икономическо
пространство /ФМ на ЕИП/ 2014-2021 г. е определено, че „Програмен оператор” е
публична или частна институция, търговска или нетърговска, както и
неправителствени организации, която носи отговорност за подготовката и
изпълнението на програма. В т.3, б.„б“ от Анекс Б към приетия на основание чл.
2.5 от Регламент за изпълнението на ФМ на ЕИП между държавите донори и
държавата бенефициер Меморандум за разбирателство е определен Програмният
оператор по Програма ВЕЕЕС - Министерство на енергетиката. Съобразно чл.5,
ал.1, т.14 от Устройствения правилник на МЕ, министърът на енергетиката
осъществява и политиката на министерството за участие в програми и проекти,
финансирани със средства от ЕС, международни финансови институции и други
донори. Видно от представените по делото заповеди Министъра на енергетиката е
възложил функциите на ръководител на ПО по Програма“ВЕЕЕЕС“ да се изпълняват от
зам.министър на енергетиката. С оглед на горното и оспорения акт е издаден от
компетентен орган, за което не е налице и спор между страните.
Оспореното писмо/решение/ е
издадено в предвидената от закона писмена форма. Същото съдържа
фактически основния за издаване на оспорения акт, но не и правни основния
възоснова на които е издадено, което е в нарушение на чл.59, ал.2 от АПК. Съгласно
приложените по преписката „Системи за управление и контрол на изпълнението на
Програмата“ВЕЕЕЕС“, утвърдени на 03.09.2020г. от Зам.министър на енергетиката и, в качеството му на Ръководител на ПО по
Програмата, т.24 –раздел „Нередности“ е описано подробно какво включва този
раздел. В т.25-раздел „Финансови корекции“ е описана процедурата по налагане на
финансови корекции. Посочено е, че в едномесечен срок от получаване на
възражение ПО издава решение. В случаите, когато не се приеме искането на
бенефициента да не се налага финансова корекция, ПО определя размера за
окончателна финансова корекция. В окончателното решение задължително се описва
нормативната уредба, на база на която се издава, мотивите за налагане на финансова
корекция, обсъждат се предоставените от бенефициента доказателства и
направените от него възражения по основателността и размера на финансова
корекция, нормативните разпоредби, които са нарушени, мотивите за избрания
метод за определяне на корекцията и нейния размер.
В случая,
видно от съдържанието на оспорения акт в същото не е посочено, че е решение, тоест
органа се е произнесъл с писмо, а не с решение, както е посочено в утвърдените
системи. В акта не е посочена нормативната уредба, на база на която се издава,
не са посочени правните основния за това, което
представлява съществено
процесуално нарушение, несъответствие с изискванията за форма
на административния акт по смисъла на чл. 146, т. 2 от
АПК.
Възражението
на оспорващия, че акта е издаден след едномесечен
срок по специалния закон не е съществено процесуално нарушение, тъй като
посочения срок за издаване на акта е инструктивен. Макар и да не е спазена
формата на акта, с която органа следва да се произнесе-решение, съдът приема,
че същото не е съществено процесуално нарушение.
По
отношение на процедурата регламентирана в утвърдените системи,съдът приема, че
същата е спазена, видно от данните по преписката. Регистриран е сигнал за
нередност, изготвен е доклад, дадена е възможност на оспорващия за писмено
възражение в 14 дневен срок и същия е депозирал такова пред органа.
Относно
съответствието на оспорения акт с материалния закон съдът намира следното:
В условията на поръчката, в раздел Б/
Изисквания към участниците, свързани с критериите за подбор,т.3 Критерии за
подбор, отнасящи се до годността/ правоспособността за упражняване на
професионална дейност на участниците и подизпълнителите,възложителя е въвел
следното условие: „Участникът трябва да притежава регистрация в ЦПРС към
Камарата на строителите в РБ, съгласно чл.3,ал.2 от ЗКС, за изпълнение на
строежи-трета група: „Строежи от енергийната инфраструктура“, трета категория
съгласно чл.137, ал.1, т.3 от ЗУТ, съгласно
Правилника за реда за вписване и водене на ЦПР на строителя, а за чуждестранни
лица-съгласно аналогични регистри съгласно законодателството на държавата, в
която са установени, въз основа на което да имат правото да осъществяват
строителство трета група “Строежи от енергийната инфраструктура“, трета
категория или сходно с предмета на поръчката.
В допълнение, като забележка
е посочил следното: „В случай на участие на обединение, което не е
юридическо лице спазването на изискването се доказва от тези членове на
обединението, които съобразно разпределението на участието на лицата при
изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение са ангажирани с изпълнението на
строителството“.
Според органа така поставеното
изискване е ограничително спрямо обединения, чиито членове ще извършват
строителни дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при
изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение, но
за които строителни дейности не се изисква вписване в ЦПРС, съгласно чл.3, ал. 3 ЗКС. Същото е с финансово влияние и се квалифицира, като
нередност. Налице е нарушение на чл. 2, ал.2 във вр. с чл.59, ал.6 от ЗОП, вр.
чл.3, ал.3 вр. ал.2 от ЗКС.
Съгласно чл.2, ал.2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.
Съгласно чл.59, ал.6 от ЗОП при
участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите
за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата,
включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на
сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно
изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението
на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за
създаване на обединението.
Съгласно чл.3, ал.3 ЗКС при обединение на физически
и юридически лица за извършване на дейностите по чл.3,
ал. 2 ЗКС поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в
регистъра. Тази възможност следва да се преценява в контекста на установеното в
ал.4
- участието в обединение не поражда права за лицата, които не са вписани в
регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и
монтажни работи по смисъла на ал.2.
При тази законова уредба и предвид конкретно въведеното от възложителя условие
в откритата процедура мотивът на органа за нарушение на чл.59,
ал.6 ЗОП е неправилен. Ако един или повече от един от членовете на
обединението ще извършва дейности в обществената поръчка, за които се изисква
регистрация, то само тези членове на обединението следва да бъдат вписани в
ЦПРС, защото останалите членове може да изпълняват строителни дейности, за
които не се изисква регистрация. Разпределението на дейностите в обществената
поръчка между членовете на обединението, даващо отговор и на въпроса кой от тях
следва да е вписан в ЦПРС, се предвижда в договора за създаване на
обединението. В конкретния случай, видно от съдържанието на поставеното от
възложителя изискване, то е относимо не към всички участници в обединението, а само към
тези, които ще изпълняват съответната
дейност по строителство, за която е необходима посочената регистрация. При
обосноваване на нарушението органът не е изследвал дали в предмета на
обществената поръчка се включват и други строителни дейности, за които не се
изисква регистрация. Съответно не може да се направи извод, че би имало членове
на обединението, които ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности,
за които не се изисква вписване. Предвид на това, не е установено, че така
формулирано, изискването е ограничително, спрямо обединения, част от чиито
членове ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности, съобразно
разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено
в договора за създаване на обединението, за които не се изисква вписване,
съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС.
Също така от указанията за
подготовка на офертата „Изисквания и условия за участие в процедурата“, т.1.4
изрично е посочено в случай, че участникът е обединение, което не е юридическо
лице, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението
участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответната
регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за
изпълнени на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен
акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на
дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Изрично е
предвидено изискване към обединенията да представят информация, която да отразява
правата и задълженията на участниците в обединението, разпределението на
отговорността между членовете на обединението и дейностите, които ще изпълнява
всеки член от обединението. Предвид изложеното, съдът приема че липсва
посоченото от органа нарушение на националния закон при провеждането на
проверената обществена поръчка. В тази
насока не се споделят възраженията на ответника.
Отделно от това следва да се посочи,
че ПО е посочил за нарушен чл.2, ал.2 от ЗОП вр.чл.59, ал.6 от ЗОП вр. чл.3, ал.3
и ал.2 от ЗКС, като не е изложил мотиви защо приема за нарушен чл.2, ал.2 от
ЗОП и не сочи никакви конкретни факти за
неговото нарушение. Основно изложените мотиви в решението на органа, касаят
нарушение на чл.59, ал.6 от ЗОП, поради което посоченото в акта може да
обоснове нарушение на чл.59, ал.6 от ЗОП вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП вр. чл.3, ал.2
и ал.3 ЗКС. Касае се за две отделни нарушения, като за нарушение на чл.2, ал.2
от ЗОП липсват мотиви на органа, а такива са изложени само по отношение на
чл.59, ал.6 от ЗОП. Що се отнася до посоченото нарушение на разпоредбите на ЕС
чл.160, пар.2 от Регламент №1046/2018г на ЕС, то също не е налице, тъй като в
проведената процедура шест оферти са отговаряли на критериите за подбор и са
били допуснати до следващ етап на оценка. Органа не излага мотиви в тази насока
и защо приема че е налице нарушение. Доколкото в случая е констатирано
нарушение на чл.59, ал.6 от ЗОП,
определената квалификация на нередността по т. 11 от Насоките се
явява и незаконосъобразна.
Що се отнася до посочената от органа практика
на ВАС следва да се посочи, че ВАС
действително приема, че е налице нарушение на чл.59, ал.6 от ЗОП, но само когато не е уточнено
изключението предвидено в тази норма, а
в случая същото изрично е записано от възложителя в документацията. Следва да
се посочи,че ВАС е изоставил тази практика - Решение №2066/24.02.2023г., по
адм.дело №7503/22г.
С оглед на изложеното съдът приема,
че оспорения акт е издаден при допуснати съществени процесуални нарушения и в
противоречие с материалния закон и следва да бъде отменен, като
незаконосъобразен.
С оглед изхода на делото и
на основание чл.143,
ал.1 от АПК Министерството на енергетиката –
юридическото лице, в което се намира административният орган, следва да бъде
осъдено да заплати на Община Враца разноски по делото в размер на 362.29 лева-
държавна такса и в размер на 200.00 лева - юрисконсултско възнаграждение,
определено съгласно чл.37 от ЗПП вр. чл.24 от Наредба за заплащането на
правната помощ.
Водим от горното и на
основание чл.172, ал.2 от АПК, Административен съд-Враца
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба
на Община Враца, представлявана от К.К.-Кмет на Общината, ПИСМО рег. № Е-94-00-1184/10.03.2023г.
/с характер на решение/ на Зам. Министър и Ръководител на Програмния Оператор
на Програма „Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност“,
с което е определена финансова корекция в
размер на 45 286,39 лева с ДДС,
представляваща 5 % от допустимите разходи по договор № С-224/25.08.2022г. с
изпълнител ГД“Консорциум Светлина за Враца“ на стойност 754 773,20 лева
без ДДС/ 905 727,84 лева с ДДС.
ОСЪЖДА Министерство на енергетиката гр.София ДА ЗАПЛАТИ на Община Враца, направените по делото разноски в общ размер
на 562,29 /петстотин шестдесет и два лева и двадесет и девет стотинки/.
Решението подлежи на касационно
обжалване, чрез АдмС-Враца пред ВАС-София в 14 – дневен срок от получаване на
съобщението от страните.
АДМ.СЪДИЯ: