Р Е Ш
Е Н И Е
№
гр. Варна, 08.03.2022г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ВАРНА, пети
състав в открито съдебно заседание проведено на втори февруари две хиляди
двадесет и втора година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ДИМИТЪР МИХОВ
при участието на секретаря Наталия
Зирковска, като разгледа докладваното от съдия Димитър Михов административно
дело № 2212/2021г. и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 27,
ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), вр. чл. 145 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба на „Водоснабдяване
и канализация Варна“ ООД, ЕИК: ***, със седалище и адрес на управление гр.
Варна, ул.“Прилеп“ №33, представлявано от В.В. – управител, срещу Решение от
24.09.2021г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма
„Околна среда 2014-2020“ /УО на ОПОС/, с което е наложена финансова корекция в
размер на 24 245.00 лева.
В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на
оспорения административен акт, поради съществени нарушения на административно
производствените правила, противоречие с материално правните разпоредби и
преследваната от него цел. Направено е искане за отмяна на решението.
Претендира присъждане на направените по делото разноски.
Ответникът по жалбата чрез
процесуалния си представител, заявява, че жалбата е неоснователна и моли съда
да я отхвърли. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Административен съд-Варна, след като
прецени законосъобразността на обжалвания административен акт с оглед
разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК във връзка с чл. 146 от АПК и доводите на
страните, след преценка поотделно и в тяхната съвкупност на събраните по делото
доказателства, намира за установено следното:
Жалбата е допустима, като подадена от надлежна страна
в законоустановения срок срещу акт, който подлежи на самостоятелен съдебен
контрол. Разгледана по същество тя е неоснователна по следните фактически и
правни съображения:
Събраните в хода на производството доказателства
установяват, че между „Водоснабдяване и канализация-Варна“ ООД, като
бенефициент и Министъра на околната среда и водите, в качеството му на Управляващ
орган /УО/ на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ е сключен
Административен договор № Д-34-81/24.09.2019г. за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура BG16M1OP002-1.016 по приоритетна ос 1 „Води“ на Оперативна програма
„Околно среда 2014 – 2020“, за изпълнение на проект BG16M1OP002-1.016-0009 „Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената
територия, обслужвана от „ВиК-Варна“ ООД.
Във връзка с изпълнение на проекта от „Водоснабдяване
и канализация-Варна“ ООД е сключен договор № 26-2021/09.07.2021г.
с изпълнител ДЗЗД „Надзор Варна 2020“ на стойност 484 900 лева без ДДС с
предмет „Определяне на изпълнител на консултантска услуга, упражняване на
строителен надзор и изпълняване на функциите на Инженер по ФИДИК на обекта:
Обект 1: „Реконструкция на участък от деривация Китка-Варна-Площадка „Дъскотна“;
Обект 2: „Реконструкция на участък от деривация Китка-Варна-Площадка
„Падина-Житница“; Обект 3: „Реконструкция на участък от деривация
Китка-Варна-Площадка „Игнатиево“; Обект 4: „Реконструкция на участък от
магистрален водопровод Девня-Варна-ІІ етап от ПС „Чуката“ в посока с. Припек“
Изпълнителят е избран след проведена открита процедура
по реда на Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Тази процедура е била предмет
на проверка, при която е прието, че има данни за допуснати нередности,
изразяващи се във формулирането на условия в критерии за подбор, които необосновано
ограничават участието на лица в процедурата. Във връзка с констатациите е
подаден сигнал за нередност № 794. Открито е производство по чл.73 от ЗУСЕСИФ,
за което жалбоподателят е надлежно уведомен с писмо изх. №
1-016-0009-2-795/18.08.2021г. В писмото са описани от фактическа и правна
страна твърдените нередности, като на жалбоподателя е предоставена възможност
да представи становище и да ангажира доказателства във връзка с твърденията си.
В указания срок е депозирано възражение вх. № 1-016-009-2-795/31.08.2021г., в
което жалбоподателят сочи, че при провеждане на обществената поръчка не са
нарушени заложените в чл.2 от ЗОП принципи, поради което липсва нарушение,
което да представлява нередност по смисъла на т.11, б.“б“ от Приложение № 1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за да бъде предлагана финансова
корекция в размер на 5%. Възражението е обсъдено от РУО при постановяване на решението,
като същото е възприето като неоснователно. Ръководителят на Управляващия орган
е приел, че при провеждане на процесната
процедура е допуснато соченото в сигнала нарушение – формулирани са условия в
критериите за подбор, които необосновано ограничават участието на лица в
процедурата, квалифицирано като нередност по смисъла на т.11, б.“б“ от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, а именно „Случаите, при което са приложени дискриминационни
критерии/условия/ спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор.“ Въз основа на това с Решение от 24.09.2021г. на основание чл.70,
ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ е извършил финансова корекция в размер на 5% по Договор №
26-2021/09.07.2021г. с изпълнител ДЗЗД „Надзор Варна 2020“, на стойност 484900
лева без ДДС /24 245лв./. Това решение е предмет на съдебен контрол в
настоящото производство.
Оспореното решение е валиден
административен акт, като издаден в писмена форма от компетентен орган.
Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и
размер с мотивирано решение на ръководителя на Управляващия орган, одобрил
проекта, като в чл.9, ал.5 от същия закон е предвидено, че РУО е ръководителят
на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или определено от него лице.
Актът е надлежно мотивиран, като в него подробно са
изложени фактическите и правни основания за издаването му. В хода на
административното производство са спазени процесуалните правила и норми, като
на бенефициента е предоставена възможност да защити своите права, като изрази
становище и ангажира доказателства.
Съгласно чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция при нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В чл.70, ал.2 от Закона е
регламентирано, че случаите на нередност се посочват в нормативен акт на
Министерския съвет /Наредбата, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г./. Предвид
това, спорът между страните в настоящия случай е дали при провеждане на
процесната обществена поръчка е допуснато нарушение, съставляващо нередност по
смисъла на т.11, б.“б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 на Наредбата за
посочване на нередности.
С оглед събраните по делото писмени доказателства и
установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:
Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на
обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки
и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка. Това правило е доразвито в разпоредбата на
чл.59, ал.2 от ЗОП, където изрично е посочено, че следва да се въвеждат само критерии
за подбор на изпълнителите, които са необходими за установяване на възможността
им да изпълнят поръчката и те трябва да са съобразени с предмета, стойността,
обема и сложността на поръчката. Т.е. изискванията към участниците се определят
от възложителя в рамките на неговата оперативна самостоятелност, но при
спазване на принципите, залегнали в ЗОП.
В хода на административното производство РУО е
констатирал нарушение, изразяващо се във формулирани условия в критериите за
подбор, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата –
нарушение на чл.59, ал.2 от ЗОП, във връзка с чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП.
Съгласно изискванията на възложителя
за технически и професионални способности, посочени в документацията за участие
– указания, както и раздел ІІІ.1.3/
„Технически и професионални възможности“ в обявлението: Изисква се участник в процедурата през последните 5
години от датата на подаване на офертата, да е изпълнил минимум 1 /една/
консултантска услуга, идентична или сходна с предмета и обема на поръчката, а
именно консултантска услуга, свързана с упражняване на строителен надзор, в
съответствие с посочените в ЗУТ функции или аналогични такива /за консултантски
услуги, предоставяни в други държави/, във връзка с изпълнението на услуги по оценка
за съответствие на инвестиционен проект и упражняване на строителен надзор,
свързани с изграждане и/или реконструкция и/или основен ремонт на
водоснабдителната и/или канализационна техническа инфраструктура. Направено е
уточнение по отношение изискването: При попълване на ЕДОП, участникът в
процедурата трябва да има предвид, че *Забележка*: Консултантската услуга се
счита за изпълнена, когато за обекта има съставен и подписан Констативен акт
обр.15 / Протокол обр. 16 или друг документ за предаване и приемане на строежа
от Възложителя, за което обстоятелство, участникът следва да посочи вида и
датата на съответния документ!“. Така въведеното изискване от една страна е
неясно, а от друга страна е ограничително, тъй като не съответства на
действащата нормативна уредба. Съгласно чл.59, ал.2 от ЗОП възложителите могат
да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по
този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят
поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността,
обема и сложността на поръчката. Съгласно чл.2, ал.2 от ЗОП, при възлагането на
обществената поръчка възложителите нямат право да ограничават конкуренцията
чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство
или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените
поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка. С изискването към участниците,
на първо място е поставено условие за придобит опит от изпълнение както на
оценка за съответствие на инвестиционен проект, така и от упражняване на
строителен надзор, като изрично е упоменато, че същите са в обхвата на една
консултантска услуга, т.е. поставя се условие да бъдат изпълнение кумулативно в
рамките на една възложена услуга. Съгласно чл.142, ал.1 от ЗУТ инвестиционните
проекти подлежат на съгласуване и одобряване и са основание за издаване на
разрешение за строеж. Оценяване съответствието на всички части от инвестиционния
проект е с обхват чл.142, ал.5 от ЗУТ. Съгласно чл.142, ал.6, т.2 от ЗУТ,
оценката за съответствие се извършва като комплексен доклад, съставен от
регистрирана фирма – консултант, несвързана с проектанта – за обекти от първа
до пета категория задължително, с изключение на обектите по т.1. Този вид
услуга се счита за успешно изпълнена от консултанта след извършено съгласуване
и одобряване, въз основа на което се издава разрешение за строеж. Въпросната
услуга предхожда осъществяването на строителен надзор, явяващ се акцесорен и
съпътстващ осъществяването на строителството. В
документацията няма указания, съгласно които за сходна услуга би се приело
извършването на оценка за съответствие и строителен надзор, с възможност всяка
от двете да е осъществена на отделни обекти/за отделни инвестиционни проекти,
поставеното изискване за изпълнена сходна/идентична услуга, включваща
кумулативно извършване на оценка за съответствие и осъществяване строителен
надзор, възпрепятства онези икономически оператори, които в изискуемия период
притежават опит от извършени услуги, но не на един и същ обект/проект.
Изискването „консултантската услуга се счита за изпълнена, когато за обекта има
съставен и подписан Констативен акт обр.15/Протокол обр.16 или друг документ за
предаване и приемане на строежа от Възложителя“ ограничава участници, които
имат придобит опит по изготвяне оценка за съответствие на инвестиционен проект
за обект, при който в последствие не е реализирано строителство, съответно е
отпаднала необходимостта от упражняване на строителен надзор. Както бе
упоменато по-горе оценката за съответствие предхожда упражняването на
строителния надзор и приключва преди неговото стартиране и издаване на
разрешение за строеж за конкретния обект. В тази връзка, участник, който е
реализирал консултантска услуга по оценка на съответствието, приета за
изпълнена от възложител и отделно друга
консултантска услуга единствено по упражняване на строителен надзор на обекта,
за който има издаден Констативен акт обр.15 от друг възложител, няма да
отговори на поставеното изискване въпреки наличието на опит в изпълнение на
изискуемите услуги, с оглед на факта, че не са изпълнени в рамките на една
консултантска услуга. Никъде в документацията не е дадена възможност на потенциалните
участници да разделят опита по отделните дейности, доколкото не им е дадена
възможност да докажат с отделни договори/доказателства изискуемия опит. В
изискванията е използвано следното определение: “придобит опит от участниците в
изпълнение на консултантска услуга, включваща в себе си оценка за съответствие
на инвестиционен проект и упражняване на строителен надзор“, т.е. и двете
дейности. Порока на конкретното изискване се състои в невъзможността всяка от
посочените две услуги – оценка за съответствие на инвестиционен проект и
упражняване на строителен надзор, да бъде доказана отделно, а не като
кумулативен брой. Според УО на ОПОС, бенефициента е дал възможност за повече от
една извършена услуга /да е изпълнил минимум една консултантска услуга/, но не
е дал възможност същите да са изпълнени поотделно /оценка за съответствие на
инвестиционен проект и упражняване на строителен надзор/, както би следвало да
е законосъобразното изискване.
Според легалното определение, дадено в чл.2/36/ от
Регламент /ЕС/ № 1303/2013 „нередност“ означава всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Безспорно „Водоснабдяване и канализация Варна“ ООД има
качеството на икономически субект по смисъла на чл.2/37/ от Регламент /ЕС/ №
1303/2013, защото участва като бенефициент в изпълнението на помощта от
европейските структурни и инвестиционни фондове по силата на сключения
административен договор. В това си качество е предприело действия, при които е
допуснало констатираното нарушение. Нарушението правилно е квалифицирано от РУО
като нередност по смисъла на чл.11, б.“б“ на Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности „Случаите, при което са приложени
дискриминационни критерии/условия/ спецификации, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор“. Нарушението би довело до нанасяне на вреда
на бюджета на Съюза чрез извършване на неоправдан разход, тъй като има
възпиращ, разубеждаващ и ограничаващ ефект към евентуалните кандидати за
участие в процедурата, което води до намаляване на конкуренцията. В процесния
случай, ако бенефициентът не беше допуснал това нарушение, би могло
обществената поръчка да бъде проведена с участието на повече кандидати, в
условията на конкурентност, което да доведе до избиране на икономически
по-изгодна оферта, а следователно и по-ефективно разходване на средствата на
ЕСИФ. Налице е нарушение, което съставлява „нередност“ по смисъла на чл.2 /36/
от Регламент /ЕС/ № 1303/2013, поради което правилно е извършена процесната
финансова корекция. При определяне размера на финансовата корекция на констатираното
нарушение, в съответствие с чл.3, ал.1 от Наредбата е отчетен характера и
тежестта на същото и финансовото му отражение, като е взет предвид и факта, че
е налице минимално ниво на конкуренция – получени са общо 7 броя оферти,
всичките от които отговарят на поставените от възложителя критерии за подбор. Размерът
на извършената финансова корекция е определен при спазване на правилата,
регламентирани в чл.72 от ЗУСЕСИФ и чл.5 от Наредбата.
С оглед изложеното, оспореното решение се явява
валидно, правилно и законосъобразно, поради което подадената жалба следва да се
отхвърли като неоснователна.
Предвид изхода на спора, основателна и своевременна се
явява претенцията на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
С оглед материалния интерес и на осн. чл.8, ал.1, т.4 от Наредба № 1 от
9.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, съдът
определя възнаграждението в размер на 1257.35 лева.
Воден от гореизложеното,
Административен съд – Варна, пети състав
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Водоснабдяване и
канализация-Варна” ООД, ЕИК: ***, със седалище и адрес на управление гр. Варна,
ул.“Прилеп“ №33, представлявано от В.В. – управител, срещу Решение от
24.09.2021г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма
„Околна среда 2014-2020“ /УО на ОПОС/, с което е наложена финансова корекция в
размер на 24 245.00 лева.
ОСЪЖДА „Водоснабдяване и канализация-Варна” ООД, ЕИК: ***,
със седалище и адрес на управление гр. Варна, ул.“Прилеп“ №33, представлявано
от В.В. – управител, да заплати на Министерство на околната среда и водите сумата
от 1257.35 лева, юрисконсултско възнаграждение.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Върховен
административен съд на Република България в 14 дневен срок от съобщаването му
на страните.
Съдия: