Р Е Ш Е Н И Е
№ ……………………….
……………………………..,
Варна
В ИМЕТО НА НАРОДА
ВАРНЕНСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, Деветнадесети състав в открито съдебно заседание на петнадесети декември две хиляди и двадесет и първа година в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: МАРИЯНА БАХЧЕВАН
при секретар Румела Михайлова изслуша
докладваното от съдията административно
дело № 2290/2021г.
Производството е по чл. 126 и
сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл.73 ал.4 от
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове /ЗУСЕСИФ/, образувано във връзка с
жалба от община Варна, представлявана от нейния
кмет срещу
решение № РД-02-36-1092/24.09.2021г. на заместник министъра на регионалното
развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган /УО/ на
Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“ /ОПРР/, с което е определена
финансова корекция в размер на 838.98 лева с ДДС - 10% върху допустимите
разходи от 8 389.80 лева с ДДС по договор № Д17001507ВН от 25.10.2017г. с
изпълнител „Стройконтрол Ян-99“ ЕООД на стойност до 11 332.91 лева без ДДС
с предмет „Извършване на обследване и изготвяна на технически паспорт на
съществуващ строеж“ съгласно Наредба №5/28.12.2016г. с екзекутивно заснемане в
минимален обхват: за установяване на действителните технически характеристики
на строеж – общежитие блок А и блок Б и фоайе на адрес: гр.Варна, *** по проект
„Реконструкция и разширяване на социалната инфраструктура“ за обект „Ремонт,
оборудване и обзавеждане на приют за временно настаняване на бездомни и
социално слаби лица в СУПЦ „Д-р Анастасия Железкова“.
В жалбата са изложени оплаквания срещу
материалната законосъобразност на обжалвания административен акт. Оспорва се извода
на административния орган за нарушение на основните принципи на Закона за
обществените поръчки /ЗОП/, визирани в чл.2, поради липса на обособени позиции
по проведената обществена поръчка. В обжалваното решение е прието, че
неразделянето предмета на обществената поръчка е дало предимство или
необосновано е ограничило участието на стопанските субекти, което представлява
ограничаване на конкуренцията. Подчертава, че възложителят на обществена
поръчка разполага с оперативна самостоятелност сам да реши дали да раздели
нейния предмет и смята, че обособяването на голям обем от дейности не създава
пречки за участие на по-голям кръг от икономически оператори. Участието в
обществената поръчка на икономически оператори, които разполагат с технически
способности да изпълнят целия ѝ обем не ограничава конкуренцията, а дава
гаранции за качествено и ефективно изпълнение. С оглед на това, смята, че не е
налице нарушение на чл.2 и чл.25 от ЗОП. Намира за неоснователни твърденията на
УО, че дейностите – предмет на обществената поръчка имат различна специфика и
различен лицензионен режим и се осъществяват на различни обекти на възложителя,
поради което смята, че не са налице условията на §1 т.16 от ДР на ЗОП /отм./.
Изтъква, че предметът на обществената поръчка е предоставяне на консултантски
услуги по реда на чл.116 ал.1 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/ и
дейностите, изброени в техническата спецификация не изискват различен
лицензионен режим и придобиването на правоспособност за упражняване на съответната дейност не се
извършва по различен ред и нормативна рамка. Обръща внимание, че възложителят е
поставил изискване към участниците единствено за притежаване на валиден лиценз
за оценяване на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор
по чл.166 и чл.167 от ЗУТ и никъде в условията за участие не са поставени
изисквания за друга правоспособност на участниците.
Жалбоподателят не е съгласен с извода на
УО за незаконосъобразност на изискването
за доказване на сходен опит по 14 броя дейности, изброени в предмета на
обществената поръчка. Смята, че въведените в поръчката условия не нарушават
принципите на равнопоставеност, недопускане на дискриминация, свободна
конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност. Не е съгласен с УО на
ОПРР, че поставянето на кумулативно изискване за сходен опит за изпълняване на
строителен надзор и изготвянето на оценка за съответствие на инвестиционните
проекти на толкова голям брой различни обекти, необосновано създава пречки пред
участието на по-голям кръг от икономически оператори и има разубеждаващ ефект
върху тях, за което говори и подаването на 18 предложения за участие. В жалбата
са изложени възражения срещу извода на УО на ОПРР, че доказването на предходни
изпълнени услуги не трябва да се ограничава с изискването участникът да е бил
член на обединение, в което да е имал дял не по-малко от 70%. Смята, че липсата
на опит в изпълнението на три от основните дейности /упражняване на строителен
надзор, изготвяне на оценка за съответствие на инвестиционните проекти и
извършване на обследване и съставяне и регистриране на поне един технически
паспорт на съществуващ строеж/ от предмета на обществената поръчка би
застрашило нейното качествено изпълнение. Намира за напълно грешни заключенията
на административния орган относно тълкуването на чл.166 ал.2 от ЗУТ и Наредба
№РД-02-20-25/03.12.2012г. за условията и реда за издаване на удостоверение за
вписване в регистъра на консултантите за оценяване съответствието на
инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор. Сочи, че
разпоредбата на чл.167 ал.2 т.3 от ЗУТ изисква към заявлението за издавена на
лиценз да се прилага списък на правоспособните физически лица, включително
координатор по безопасност и здраве, чрез който се осъществяват дейностите по
оценяване съответствието на проектите и/или строителния надзор на строежите,
т.е. за издаването на лиценз не се ползват само двата изискуеми от възложителя
експерти, а се прилага списък с всички правоспособни физически лица. На
изложените съображения, жалбоподателят иска отмяна на обжалвания
административен акт.
Ответникът – заместник министъра на регионалното
развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж 2014-2020“, намира жалбата за неоснователна и иска
нейното отхвърляне и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Направено е
възражение за прекомерност, ако жалбоподателят претендира заплащане на
адвокатско възнаграждение в размер по-голям от минималния.
В писмено становище с вх.№ 18441/14.12.2021г. подчертава,
че обжалваното решение е издадено от оправомощен орган въз основа на заповед №
РД-02-14-728/19.08.2021г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството във връзка с чл.28
ал.1 т.2 /предишна т.1 – ДВ бр.57 от 2020г./ от Устройствения правилник на
Министерството на регионалното развитие и благоустройство. Изтъква, че
оспорения акт е издаден в писмена форма и съдържа фактически и правни основания
в съответствие с чл.59 ал.1 и ал.2 т.4 от Административнопроцесуалния кодекс
/АПК/. Спазени са административно-производствените правила, като община Варна е
уведомена за сигнала за нередности с писмо изх.№ 99-00-6-552/02.08.2021г. и
ѝ е дадена възможност за възражение, което е изпратено с изх.№
РД19019989ВН-046ВН от 13.08.2021г. И актът съответства на целта на закона.
Ответникът смята, че
решението му съответства на
материално-правните разпоредби. Относно нередност по т.1.1. от решението –
неразделяне на обществената поръчка на обособени позиции, изразява следното
становище: Нарушена е разпоредбата на чл.25 ал.5 от ЗОП /отм./ във връзка с
чл.2 ал.1 т.1, т.2 и 3 от ЗОП, защото в предмета на обществената поръчка са
включени множество дейности, които изискват различен опит в много области –
строителен надзор, оценка за съответствието на инвестиционните проекти със
съществените изисквания към строежите и със Закона за енергийната ефективност,
обследвания за установяване на техническите характеристики на строежите,
изготвяне на технически паспорти, прединвестиционни проучвания, изготвяне и/или
съгласуване на задание за проектиране. Липсата на обособени позиции в
комбинация с множеството дейности, включени в обхвата на поръчката необосновано
ограничава участниците, защото се изисква не само разнообразен опит, но и
различен лицензионен режим, както и различен ред за придобиване на
правоспособност при упражняване на съответната дейност. Сочи, че оперативната
самостоятелност на възложителя се ограничава от задължителните норми и принципи
на ЗОП за равнопоставеност, недопускане
на дискриминация и на свободна конкуренция. Според ответника, събирането на
множество дейности в една обособена позиция ограничава конкуренцията /решение №
5685 от 18.05.2020г. на ВАС по адм.дело №14706/2020г., Седмо отделение/. Добавя,
че неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции необосновано
увеличава административната и финансовата тежест върху потенциалните участници,
като ги задължава да прибягват до капацитета на трети лица или да назначават
допълнителен персонал и то на етап, в който няма яснота дали ще бъдат допуснати
до следващата фаза от процедурата.
Относно нередност по т.1.2 от решението –
ограничителни критерии, ответникът се позовава на следните съображения:
Поставените кумулативно изисквания в документацията на обществената поръчка
/раздел ІІІ чл.16 ал.3 т.1/ за изпълнение на сходни услуги ограничава
конкуренцията, тъй като различните дейности и различните видове обекти
предполагат различен опит и подлежат на различен лицензионен режим. За да
покрие този критерий за подбор, участниците следва да имат много голям обхват
от дейности, което ограничава тяхното участие и доказателство в тази посока е
отстраняването на пет от шестимата кандидати
на това основание – несъответствие с поставеното изискване за изпълнение
на сходни дейности. Ответникът смята, че доказването на предходно изпълнени
услуги не трябва да се ограничава с изискването участникът да е бил член на
обединение, в което е имал дял не по-малък от 70%, което е в нарушение на чл.10
от ЗОП /отм./, тъй като в рамките на едно обединение един от участниците може
да е извършил целия строителен надзор, но страните да са се договорили за
дялово разпределение – 50% на 50%. Следователно, придобитият опит в рамките на
обединение не трябва да зависи от размера на дяловото участие в него. Според
ответника, условието експертите „упражняващо техническия надзор и контрол по
част „конструктивна““ и „упражняващо дейността „координатор по безопасност и
здраве““ да са вписани в основния или допълнителния списък на правоспособните
физически лица, към лиценза представен от участника е нередност, която
ограничава правото на икономическите оператори да докажат годността и
капацитета си за изпълнение на поръчката чрез позоваване на ресурсите на трети
физически или юридически лица, като се използват лица, които притежават
изискуемите квалификация и опит и не са част от лиценза за упражняване на
строителен надзор. Уточнено е, че поставеното условие на практика означава, че
участникът трябва да докаже годността си само с експерти, които е ползвал като
такива за издаване на лиценза, с който доказва правото си да осъществява
дейността по строителен надзор, който се актуализира на всеки пет години, съгласно
Наредба №РД-02-20-25 от 03.12.2012г. за условията и реда за издаване на
удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на
съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен
надзор. Изтъкнато е, че съгласно чл.6 ал.1 т.3 и ал.2 от цитираната наредба,
удостоверение се издава и съответно право да извършва оценка на съответствието
на инвестиционните проекти и строителен надзор има консултант, който има
издадено удостоверение, включващо и списък на посочените най-малко в чл.6 ал.2
от наредбата лица със съответни специалности, като това е условие за
правоспособност на участника. Вписването в регистъра е обстоятелство,
удостоверяващо правоспособността на лицето да извършва дейностите предмет на
обществената поръчка, но в разглеждания случай, възложителят е поставил не изискване за вписване на
участника като консултант в регистъра, а е поставил като критерий за подбор по
чл.59 ал.1 т.3 от ЗОП при подаване на офертите, което представлява нередност,
която може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на
вреда на общия бюджет.
След съвкупна преценка на
събраните по делото доказателства и предвид доводите и възраженията на
страните, съдът приема за установено следното от фактическа и правна страна:
На основание чл.9 ал.1 и ал.2 от Закона за
финансово управление и контрол в публичния сектор и чл.9 ал.5 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/ЗУСЕСИФ/, министърът на регионалното развитие и благоустройството със заповед
№РД-02-14-728/19.08.2021г. е определил заместник министъра на регионалното
развитие и благоустройството З.Х.за ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г.
Процедурата по възлагане на обществена
поръчка е открита с решение за откриване на обществена поръчка
№2832/30.06.2015г., публикувани са обявления за възложена поръчка с изх.№ ОП
17004915 ИП от 30.10.2017г. /номер в АОП 0081-2015-0043/, решение №
2887/15.09.2017г. за класиране на участници, обявление за приключване на
договор за обществена поръчка № Д17001507ВН_003ВА от 07.02.2018г.
Откритата процедура е за сключване на
рамково споразумение с предмет: „Консултантски услуги чл.166 ал.1 от ЗУТ за
нуждите на община Варна“, съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейския
фонд за регионално развитие и обществена поръчка с предмет: „Извършване на
обследване и изготвяне на технически паспорт на съществуващ строеж, съгласно
Наредба № 5/28.12.2016г. с екзекутивно заснемане в минимален обхват: за
установяване на действителните технически характеристики на строежа – общежитие
блок А и блок Б и фоайе на адрес: гр.Варна, ***по проект „Реконструкция и
разширяване на социалната инфраструктура“ за обект „Ремонт, оборудване и обзавеждане
на приют за временно настаняване на бездомни и социално слаби лица в СПУЦ „Д-р
Анастасия Желязкова“ по споразумение с рег.№ BG16RFOP001-1.040-0038-С01
за реализация на Инвестиционна програма по процедура за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ BG16RFOP001-1.040
„Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-2020 – инвестиционни програми“, част от процедура BG16RFOP001-1.040-039 „Изпълнение
на интегрални планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ по ОП
„Региони в растеж 2014-2020“.
Предвид характера на нарушението е
обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово отражение на
вредата, но то е определяемо по реда на чл.72 ал.3 от ЗУСЕСИФ, с оглед на което
на основание чл.3 ал.2 от Наредбата за посочване на нередности, при избора на подход за определяне на размера
на финансовата корекция е приложен пропорционалния подход. На основание чл.7 от
Наредбата за посочване на нередности, при констатирани нередности, посочени в
приложение №1 към нея, засягащи едни и същи разходи /какъвто е настоящия
случай/, процентът на финансовата корекция не се натрупва. Затова е
индивидуализирана финансовата корекция
за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което е определена обща корекция за всички нарушения, засягащи
едни и същи разходи, чийто размер в случая е равен на 10% от допустимите разходи
по сключения договор № Д17001507ВН от 25.10.2017г. с изпълнител „Стройконтрол
Ян-99“ ЕООД на стойност до 11 332.91 лева без ДДС. Начислената финансова корекция е в размер на
838.98 лева с ДДС, представляваща 10% от
безвъзмездната финансова помощ по засегнатия договор. Неправомерният разход е
начислен върху стойността на всички допустими разходи по договора в размер на
8 389.80 лева с ДДС.
В обявлението за поръчка, възложителят
община Варна е посочил, че изпълнението включва извършване на следните
дейности: прединвестиционни проучвания; изработка и/или съгласуване на задание
за проектиране; извършване на оценка за съответствие на инвестиционните
проекти съгласно ЗУТ; проверка на
количествените сметки към проект; участие на консултанта в експертни или други
съвети; упражняване на строителен надзор съгласно чл.166 ал.1 т.1 от ЗУТ; отчитане
хода на изпълнение на строежи и на извършване на СМР /изготвяне на месечен или
извънреден доклад; проверка и одобряване на месечни доклади на изпълнителя на
строежа; изготвяне на протоколи от работни срещи с участници в строителството;
проверка и установяване на количеството и стойностите на извършените СМР за
изпълнение на строежа и др./; изготвяне на технически паспорти на нови строежи
съгласно Наредба №5/28.12.2006г.; обследване и изготвяне на технически паспорти
на съществуващи строежи; изпълняване функциите на координатор по безопасност и
здраве, съгласно изискванията на чл.5 ал.3 от Наредба № 2/2004г. за минималните
изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на
строителни и монтажни работи; изготвяне на окончателен доклад съгласно чл.168
ал.6 от ЗУТ; извършване на дейността технически контрол по част
„конструктивна“; упражняване на строителен надзор по време на отстраняване на
проявени скрити дефекти през гаранционните срокове; изпълнение на всички
останали задължения на консултанта, предвидени в договора за изпълнение на
обществената поръчка и приложимите законови разпоредби.
Разделянето на обществената поръчка на
няколко обособени позиции би било нецелесъобразно за възложителя, когато
създава реална опасност от възникване на прекомерни технически трудности при
реализирането ѝ и от оскъпяването на отделните видове дейности. Предметът
на поръчката представлява комплекс от взаимосвързани и взаимозависими дейности,
които са технологично и времево неделими. Именно поради това, възлагането на
поръчката на един изпълнител е оптималният вариант от техническа и
организационна гледна точка и минимизира значително риска недостатъчната
координация на различни изпълнители да доведе до неправилно, забавено или
некачествено изпълнение. От друга страна участието в обществената поръчка може
да се осъществи по всички предвидени от закона начини, включително от
обединение или с един или повече подизпълнители, което дава достатъчно
възможности за осигуряване на конкурентна среда.
В разглеждания случай, възложителят е
посочил, че участниците трябва да са изпълнявали строителен надзор на
изброените в обявлението видове обекти и
да са изготвяли оценка за въздействие на инвестиционните проекти на строежи, за
които има издадени разрешения за строеж. Функциите на консултанта по чл.166 ал.1 т.1 от ЗУТ включват оценяване на
съответствието на инвестиционните проекти и/или упражнява строителен надзор. Следователно,
двете дейности „оценка за въздействие на инвестиционните проекти на строежите“ и „упражняване на строителен надзор“ влизат в
обхвата на правомощията на консултанта, като в ал.3, ал.4 и ал.5 на чл.166 от ЗУТ са изброени случаите, в които консултантът не може да сключва едновременно
договор за строителен надзор и договор за оценяване съответствието на
проекта за строежи, за които той или наетите от него по трудово или
друго правоотношение физически лица са строители и/или проектанти и/или
доставчици на машини, съоръжения, технологично оборудване, както и свързаните с
тях лица по смисъла на Търговския закон. Консултантът
не може да сключва договор за изпитвания в лаборатории на строителя или на
свързани с него лица, когато упражнява строителен надзор на строеж, изпълняван
от същия строител.
В чл.168 от ЗУТ са изброени отговорностите на лицето, упражняващо строителен надзор, а в
чл.142 ал.6 от ЗУТ са посочени лицата, които извършват оценка за съответствие
на инвестиционния проект и съгласно ал.142 ал.6 т.2 от ЗУТ оценката се извършва
от консултант, несвързан с проектанта -
за обекти от първа до пета категория задължително, с изключение на обектите по
т. 1.
Посочените
разпоредби на ЗУТ касаещи правомощията на консултанта включващи както
упражняване на строителен надзор, така и оценка за съответствие на
инвестиционните проекти, обосновават противоположния на административния орган
извод, че изискването за изпълнение на сходни услуги, които влизат във
функционалния обхват на един и същ участник в строителството не ограничават
конкуренцията. Двете дейности „строителен надзор“ и „оценка на съответствията
на инвестиционните проекти“ не предполагат различна експертиза, защото ЗУТ ги
възлага на един и същ участник в строителството – консултанта. Следователно,
този критерий не е ограничил участниците, макар и да са отстранени от
процедурата петима участника, поради несъответствие с това изискване. Вероятно
отстраняването не се дължи на самото изискване, а на неправилно оценяване от
страна на комисията. Не е необходимо разделяне на обособени позиции на
дейности, които могат да бъдат извършвани от един и същи участник в
строителството. Съдът не счита за ограничаващо конкуренцията кумулативното изискване на възложителя, участниците да имат
опит, както в упражняването на строителен надзор, така и в оценка на
съответствието на инвестиционните проекти или съставяне и регистриране на
технически паспорт, както и обследване на строежите, предвид разпоредбата на
чл.176б ал.1 от ЗУТ, според която техническият паспорт на нов строеж се съставя
от лицето, упражняващо строителен надзор, или от техническия ръководител - за
строежите по чл. 14, ал. 2 от Закона за
Камарата на строителите, преди въвеждането му в експлоатация от
компетентния орган. Според чл.176в от ЗУТ обследването на строежите може да се
извършва от консултанта или от проектанта. Тоест, обследването на строежите
може да бъде извършвано от консултанта, който може да извършва строителен
надзор и оценка за съответствието на инвестиционните проекти.
С оглед на
изложеното, съдът счита, че липсата на обособени позиции в комбинация на
множество действия включени в обхвата на поръчката не са ограничили участието
на кандидатите и това не е налице нередност по т.1.1 от решението – по т.10 от Приложение №1а към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ /приета с ПМС №57 от 28 март 2017г./, тъй като не са нарушени
разпоредбите на чл.160 от Регламент /ЕС/ 2018/1046 на
Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018г. за финансовите правила и на
чл.2 ал.1 т.1, 2 и 3 във връзка с чл.25
ал.5 от ЗОП /отм./.
Предвид
изложените по-горе аргументи, според съда поставеното условие за кумулативно
изискване за сходен опит по изпълнение на строителен надзор и изготвяне на
оценка за съответствие на инвестиционните проекти няма разубеждаващ ефект върху
участниците и не ограничава конкуренцията. Същото не представлява нередност по
т.9 от Приложение №1а към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Не
е налице нарушение на чл.2 ал.1 т.2 и 3 във връзка с чл.25 ал.5 от ЗОП /отм./.
По
отношение на изискването участникът да може да се позове на предходни изпълнени
услуги/проекти, които е изпълнил като главен изпълнител или като член на обединение с не по-малък дял
от 70%, съдът счита, че при участие в обединение следва да се взема като
критерий не дела в обединението, а изпълнения от участника минимален обем
строително-монтажни работи в рамките на обединението в зададения период. Изискването
за реализиран оборот се отнася до един от участниците в обединението, а не към
цялото обединение. Следователно, оборотът на обединението, трябва да надхвърля
изискуемия за другите видове участници минимум, иначе би се обезсмислило правото на лицата да обединяват усилията си,
за да участват в процедурата за възлагане на обществена поръчка. За да не са
налице различни критерии за подбор към различните видове участници
(обединенията и тези, които не са обединения), трябва да се изисква реализиран
специфичен оборот от цялото обединение /на всички в него като цяло/, а не от един от членовете. Изискването за оборот трябва
да се отнася за извършени дейности с
предмет, подобен на предмета на обществената поръчка. Тогава в случаи на
обединение, за водещия член в обединението може да се изисква оборот в размер на не по-малко от 70% от извършените
дейности, което е различно от условието на община Варна – участникът в
обединението да с дял в него не по-малко от 70%. Ако възложителят е формулирал
различни изисквания относно участниците физически и юридически лица, и
участниците обединения, които не са регистрирани като юридически лица, налице е
различно третиране на отделните видове участници по чл. 9 от ЗОП. За да избегне
това отклонение, възложителят следва да
не формулира специфични изисквания относно участниците обединения. Правилен е
извода на административния орган, че това изискване е ограничително, тъй като
възможността за качествено изпълнение на услугата и придобития опит не зависят
от размера на дяловото участие в обединението, а от обема на извършените
дейности. Нарушени са разпоредбите на чл.160 Регламент /ЕС/ 2018/1046 на Европейския парламент и на
Съвета от 18 юли 2018г. за финансовите правила и на чл.2 ал.1 т. 2 и 3 във връзка с чл.25 ал.5 от ЗОП
/отм./. Нарушението представлява нередност по смисъла на т.9 от Приложение №1а към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ /приета с ПМС №57 от 28 март 2017г./.
Относно
условието участниците да разполагат с минимум едно правоспособно лице,
упражняващо технически надзор по част „конструктивна“ и минимум едно
правоспособно лице, упражняващо дейността „координатор по безопасност и здраве“
и двете лица да са вписани в основния или в допълнителния списък на
правоспособни лице към лиценза представен от участника е ограничена
възможността на кандидатите в екипа по изпълнение да бъдат включени експерти,
които притежават изискуемата образователно-квалификационна степен и притежават
необходимия специфичен професионален опит, но на етап подаване на предложения
за участие не са вписани в лиценза/удостоверението за упражняване на дейността
съгласно чл.166 ал.1 т.1 и ал.2 от ЗУТ. С поставеното условие – експертите да
са част от списъка на правоспособните лица, е ограничено правото на икономическите
оператори да докажат годността и капацитета си за изпълнение на обществената
поръчка чрез позоваване на ресурсите на трети лица, които притежават
необходимата квалификация и опит, но не са част от лиценза за упражняване на
строителен надзор. Вписването в съответния регистър по Наредба
№РД-02-20-25/03.12.2012г. /издадена във връзка с чл.166 ал.2 от ЗУТ/ е обстоятелство, удостоверяващо
правоспособността на лицето да извършва дейностите предмет на обществената поръчка.
В случая, обаче, община Варна като възложител, не е поставила изискване за
вписване на участника като консултант в регистъра, а е поставила критерий за
подбор по чл.59 ал.1 т.3 от ЗОП при подаване на офертите участникът да посочи
специалистите, които ще изпълняват поръчката в това число и информация за
вписване в списъка на екипа на правоспособните физически лица, неразделна част
от удостоверението/лиценза за осъществяване на оценяване на съответствието на
инвестиционните проекти ш/или упражняване на строителен надзор. Така въведеното
изискване означава, че участникът може да ползва единствено експертите, които е
ползвал като такива при издаване на удостоверението/лиценза и с които доказва
правото си да осъществява дейност по строителен надзор. Според това изискване,
участникът не може да включи в приложението си експерти, които притежават
необходимия опит и професионална квалификация, но които не са включени в
списъка към удостоверението/лиценза към момента на подаване на офертата, макар
и това обстоятелство да е релевантно към момента на сключване на договора, тъй
като вписването в списъка на правоспособните лица е необходимо за извършване на
дейностите по чл.166 ал.1 т.1 от ЗУТ. На етап подаване на документите за
кандидатстване, това изискване се явява ограничаващо и представлява нарушение на чл.59 ал.2 от ЗОП
и водещо до ограничаване на конкуренцията и имащо евентуално разубеждаващо
въздействие спрямо лицата, които биха искали да участват в обявената обществена
поръчка, като с това е нарушена разпоредбата на чл.2 ал.2 във връзка с ал.1 т.2
и 3 от ЗОП във връзка с чл.25 ал.5 от ЗОП /отм./. Нарушението представлява
нередност по чл.160 Регламент /ЕС/ 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18
юли 2018г. за финансовите правила и по т.9 от Приложение №1а към чл.2 ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /приета с ПМС №57 от 28 март 2017г./.
Макар и
двете от описаните в обжалваното решение деяния да не представляват нередност,
при спазване принципа на некумулиране на финансовите корекции по члц.7 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, при констатирани нередности, посочени
в Приложение №1, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансовите
корекции не се натрупва, съответно не се приспада. В този случай се
индивидуализира финансовата корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи
разходи, след което се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи
едни и същи разходи, чийто размер е равен на 10% от допустимите разходи по
сключения договор.
С оглед
материалната законосъобразност на обжалвания административен акт, и спазване на
административно-производствените правила и целта на закона при издаването му,
жалбата се явява неоснователна и следва да бъде отхвърлена. При този изход на
делото, в полза на ответника следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение
по реда на чл.143 ал.3 от АПК във връзка с чл. 24 изр.2 от Наредбата за
заплащането на правната помощ в минималния размер от 100 лева предвид ниския
материален интерес.
Водим от горното и на основание чл.172
ал.2 от АПК във връзка с чл.73 ал.4 от ЗУСЕСИФ и на основание чл.143 ал.3 от АПК, съдът
Р Е
Ш И
:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Варна, представлявана от нейния кмет срещу решение №
РД-02-36-1092/24.09.2021г. на заместник министъра на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж
2014-2020“, с което е определена финансова корекция в размер на 838.98 лева с
ДДС - 10% върху допустимите разходи от 8 389.80 лева с ДДС по договор №
Д17001507ВН от 25.10.2017г. с изпълнител „Стройконтрол Ян-99“ ЕООД на стойност
до 11 332.91 лева без ДДС с предмет „Извършване на обследване и изготвяна
на технически паспорт на съществуващ строеж“ съгласно Наредба №5/28.12.2016г. с
екзекутивно заснемане в минимален обхват: за установяване на действителните
технически характеристики на строеж – общежитие блок А и блок Б и фоайе на
адрес: гр.Варна, *** по проект „Реконструкция и разширяване на социалната
инфраструктура“ за обект „Ремонт, оборудване и обзавеждане на приют за временно
настаняване на бездомни и социално слаби лица в СУПЦ „Д-р Анастасия Железкова“.
ОСЪЖДА община Варна да
заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството
юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 /сто/ лева.
Решението
може да бъде обжалвано с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му
пред Върховния административен съд.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: