Р Е Ш Е Н И Е
№……………
гр. Варна ..................2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд – гр. Варна, в публично заседание на двадесет и седми май две хиляди
двадесет и първа година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Борислав Милачков
ЧЛЕНОВЕ: Кремена
Данаилова
Мария Даскалова
при секретаря Светлана
Стоянова и с участието на прокурор Александър Атанасов, като разгледа
докладваното от съдия Кремена Данаилова к.н.а.х.д. №850/2021 г. по описа на
Административен съд - Варна, за да се произнесе взе предвид следното:
Производството
е касационно по чл. 63, ал. 1 пр. 2 от ЗАНН,
вр. чл. 208 и сл. от АПК.
Образувано е по касационна
жалба от „БОЛКАН ЕНД СИЙ ПРОПЪРТИС“ АДСИЦ, ЕИК ********* срещу Решение № 260325/05.03.2021 г. по
НАХД № 4165/2020 г. на Районен съд – Варна, с което е оставено в сила
Наказателно постановление № Р-10-574/12.10.2020 г. на председателя
на Комисията за финансов надзор, с което на „БОЛКАН ЕНД СИЙ ПРОПЪРТИС“ АДСИЦ, за
нарушение на чл. 4, ал.2 от ЗДСИЦ, на основание чл.31, ал.3, т.2, вр. с
ал.1, т.2 от ЗДСИЦ е наложено административно наказание “имуществена
санкция” в размер на 10 000 лева.
Касаторът, чрез процесуален
представител счита, че решението е незаконосъобразно поради постановяването му
в нарушение на процесуалните правила, материалния закон и е явно несправедливо.
Незаконосъобразно са
кредитирани показанията на свид. В. Ц., която е само свидетел при съставяне на
АУАН. Същата не е присъствала при извършване на нарушението и не е
актосъставител.
Съгласно партидата на
дружеството в Търговския регистър на юридическите лица с нестопанска цел има
търговска дейност в съответствие с издадения лиценз и може да извършва сделки
по чл. 4, ал.1 от ЗДСИЦ. Договорът за цесия е пряко свързан със сделките по чл.
4, ал.1 от ЗДСИЦ – покупка на собственост и други вещни права, която
дружеството има право да извършва. В договора за цесия от 31.12.2018 г. е
предвидено, че прехвърленото вземане е обезпечено с договорна ипотека върху
недвижим имот, който е конкретизиран и придобиването, на който е крайната цел
на дружеството – касатор.
Счита за неправилен извода
на РС – Варна, че ипотеката не е вещно право. Съдебната практика приема, че
ипотеката е вещно право, поради което прехвърлянето му е в предмета на дейност
на ДСИЦ. Поради това, че ипотечното право може да се прехвърля само с
вземането, което обезпечава, то тогава цесията на вземане, което е с ипотека
следва да се разглежда като сделка, пряко свързана с предмета на дейност на
ДСИЦ – покупко – продажба на недвижими имоти и продажба на вещно ипотечно
право.
Счита, че след като цесията
е извършена на „Болкан пропърти истейтс“ ЕООД /„Сианд“ ЕООД/ – дъщерно
дружество на жалбоподателя, то в случая вземането не е прехвърлено на друго
лице.
Намира, че за да е
осъществен състава на чл. 4, ал.2 от ЗДСИЦ следва да е осъществена повече от
една сделка, тъй като в нормата е посочено – други търговски сделки.
Счита за незаконосъобразни
изводите на съда, че АУАН е съставен в сроковете по чл. 34, ал.1 от ЗАНН. Съдът
е изложил мотиви само относно спазване на 2 – годишни срок за съставяне на
АУАН, но не е и такива за спазване на
тримесечния срок.
В
административнонаказателното производство не е спазен чл. 19, ал.6 от ЗКФН,
изискващ съставяне на констативен документ.
В случай, че се приеме
наличието на нарушение, същото е маловажен случай, тъй като не са настъпили
вредни последици.
Отправено е искане за отмяна
на оспореното решение и НП. В случай на отмяна на оспореното решение,
юрисконсултското възнаграждение да бъде намалено до размера от 80 лева.
В съдебно заседание, чрез
процесуален представител жалбата се поддържа. Претендира за присъждане на
сторени разноски в настоящото производство и пред РС – Варна.
Ответникът по касационната
жалба – Комисия за финансов надзор, чрез процесуален представител оспорва
жалбата, намира че не са налице касационните основания изложени от касатора. В
писмени бележки излага съображенията си. Възразява относно претендираните
разноски от касатора, поради това, че в тях са посочени разходи за нощувки и
прави възражение за прекомерност. Претендира присъждане на юрисконсултско
възнаграждение.
Представителят на ОП –
Варна, счита оспореното решение за правилно и законосъобразно и моли жалбата да
се остави без уважение.
Касационната жалба е подадена в срок, пред надлежен съд, от
страна, която има интерес от оспорване на въззивното решение, поради което е
процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна поради
следните съображения:
Установено
е от първоинстанционния съд следното: С Решение № 359-ДСИЦ от
28.02.2007 г. на КФН на „Хюндай Пропъртис“ АДСИЦ бил издаден
лиценз за извършване на дейност като дружество със специална инвестиционна цел:
инвестиране на парични средства, набрани чрез издаване на ценни книжа, в
недвижими имоти (секюритизация на недвижими имоти). На 23.03.2008 г. била
вписана промяна на наименованието на дружеството, което било променено на „БОЛКАН
ЕНД СИЙ ПРОПЪРТИС“ АДСИЦ, със седалище в гр. Варна (видно от данните в
ТР). С Решение № 41-ДСИЦ от 18.10.2017 г. на КФН
на „Болкан енд Сий Пропъртис“ АДСИЦ бил издаден лиценз за
извършване на следните сделки по чл.4, ал.1, т.1 и т.2 от ЗДСИЦ като дружество със специална
инвестиционна цел за секюритизация на недвижими имоти: набиране на
средства чрез издаване на ценни книжа; покупка на недвижими имоти, находящи се
на територията на Република България, и вещни права върху недвижими имоти,
извършване на строежи и подобрения, с цел предоставянето им за управление,
отдаване под наем, лизинг или аренда и продажбата им.
На 29.12.2018
г. било проведено събрание на Съвета на директорите
на дружеството, на което било взето решение за сключване на договор
за цесия със „Сианд“ ЕООД, по силата на който дружеството - жалбоподател
ще прехвърли вземането си срещу длъжниците „България-консулт“ ЕООД (в
несъстоятелност) и „Лаудис билдинг“ ЕООД (в несъстоятелност) на цена от 25 000
000 лв. Съгласно решението цената следвало да бъде заплатена от
„Сианд“ ЕООД в срок до 31.12.2027 г., като последното следвало да дължи и
годишна лихва в размер на 2,2% върху дължимата сума, която да се капитализира
на годишна база. Вземането произтичало от Договор за банков инвестиционен
кредит №001/11.12.2007 г. и анекси към него, сключен с „Уникредит Булбанк“ АД,
по силата на който „България-консулт“ ЕООД е кредеитополучател, а
„Лаудис билдинг“ ЕООД – солидарен длъжник. Вземането било придобито от „Гама
Финанс“ ЕООД по силата на договор за цесия от 21.12.2018 г., сключен между
„Уникредит Булбанк“ АД като цедент и посоченото дружество в качеството на
цесионер. От своя страна на 31.12.2018 г. „Болкан енд Сий Пропъртис“ АДСИЦ
придобило процесното вземане по силата на договор за цесия, сключен между „Гама
Финанс“ ЕООД като цедент и санкционираното дружество като цесионер.
На 31.12.2018 г.
било проведено заседание на Съвета на директорите на „Болкан енд Сий
Пропъртис“ АДСИЦ, на което било взето решение за сключване на анекс към
договора за цесия за промяна на цената на 17 375 760 лв.
Взетите решения
били изпълнени на същата дата - 31.12.2018 г., когато в гр.
Варна бил сключен договор за цесия, по силата на който „Болкан енд
Сий Пропъртис“ АДСИЦ като цедент прехвърля на цесионера “Сианд“ ЕООД
вземането си срещу длъжниците „България-консулт“ ЕООД (в несъстоятелност) и „Лаудис
билдинг“ ЕООД (в несъстоятелност). В т.1 от Договора за цесия било посочено, че
към датата на неговото сключване цедираното вземане е в размер на 27 656 981,54
евро, като цедентът прехвърлял вземането за сумата от 25 000
000лв. Същото било обезпечено с договорна ипотека върху имоти,
подробно описани в договора.
На 31.12.2018
г. между „БОЛКАН ЕНД СИЙ ПРОПЪРТИС“ АДСИЦ и “Сианд“
ЕООД бил сключен и анекс към договора за цесия, с който страните се
съгласили цената по договора да бъде намалена на 17 735 760 лв.
Посочената
сделка била отразена в годишен финансов отчет на дружеството-жалбоподател за
2018 г., в пояснителна бележка 11 (стр.20 от отчета) като нетекущо вземане
на „Болкан енд Сий Пропъртис“ АДСИЦ от дъщерното му дружество
“Сианд“ ЕООД, в статия „Нетекущи вземания от свързани лица“ на стойност 17 736 000
лв.
На 02.01.2019г.
в Търговски регистър била вписана промяна на наименованието на “Сианд“ ЕООД,
като същото било променено на „Болкан Пропърти Истейтс“ ЕООД.
Със Заповед
№ З-83/22.03.2019 г. и Заповед № 3-75/13.03.2020 г.
на председателя на КФН били определени длъжностни лица при Комисията
за финансов надзор, на които били предоставени правомощия да съставят
АУАН при констатирани нарушения на ЗДСИЦ, между които и М. К. -
главен експерт в отдел „Надзор на публични дружества, емитенти на ценни книжа и
дружества със специална инвестиционна цел“ при КФН. На 14.04.2020 г.
същата съставила акт за установяване на административно нарушение на
дружеството за това, че със сключването на процесния договор за цесия е осъществило
сделка, която е извън издадения от КФН лиценз за извършване на дейност като
дружество със специална инвестиционна цел за секюритизация на недвижими имоти.
Актът бил съставен в отсъствието на представител на дружеството; впоследствие
бил предявен на изпълнителния директор и бил подписан без
възражения. Писмени такива не били депозирани и в срока по чл.44,
ал.1 от ЗАНН. Въз основа на съставения акт на 12.10.2020 г. било издадено
и атакуваното наказателно постановление, с което на санкционираното дружество
било наложено административно наказание имуществена санкция в размер на 10 000
лева за извършено нарушение на за нарушение на чл.4, ал.2 от ЗДСИЦ.
РС – Варна е приел от правна
страна следното:
В издадения на
дружеството лиценз изрично е посочено, че същото е ДСИЦ за секюритизация на недвижими имоти. При това
положение същото е било задължено да се въздържа от сключване на сделки извън
обхвата на тези, изчерпателно посочени в издадения лиценз. Поради това, като е
сключило договор за прехвърляне на вземане (цесия), представляващ търговска сделка извън
посочените в чл.4, ал. 1 от ЗДСИЦ, дружеството е нарушило забраната по чл.4,
ал.2 от ЗДСИЦ, за което правилно и законосъобразно е санкционирано с
обжалваното наказателно постановление.
Обстоятелството,
че вземането е обезпечено с ипотека, не води до извод, че извършената
цесия е пряко свързана с дейността на дружеството. Ипотеката не е вещно
право, а вид привилегировано обезпечение, даващо право на ипотекарния
кредитор да се удовлетвори предпочтително от цената на ипотекирания имот. Поради
това хипотетичната възможност дружеството да се удовлетвори от ипотекирания
имот не превръща прехвърлянето на вземане в сделка, включена в предмета на
дейност на санкционираното лице. Следва да се има предвид и че с процесната
цесия вземането не е придобито от дружеството, а е прехвърлено на друго лице,
ведно с ипотеката, която го обезпечава, при което очевидно е невъзможно
придобиването на ипотекирания имот от „Болкан енд Сий Пропъртис“ АДСИЦ. Съдът е
установил, че „БОЛКАН ЕНД СИЙ ПРОПЪРТИС“ АДСИЦ и „Болкан Пропърти
Истейтс“ ЕООД са две отделни юридически лица
и санкционираното дружество, макар и да осъществява контрол по
смисъла на § 1, т. 14 от ДР на ЗППЦК по отношение на „Болкан Пропърти Истейтс“
ЕООД, в действителност не отчуждава пряко вземането си и не
придобива пряко ипотекирания недвижим имот. Поради
това договорът за цесия не представлява сделка, пряко свързана с
осъществяването на сделка от посочените в чл. 4, ал. 1 ЗДСИЦ.
Съдът е приел
за неоснователни доводите за липса на нарушение, тъй като „Болкан Пропърти
Истейтс“ ЕООД представлявало дъщерно дружество на санкционираното АДСИЦ и
имало статут на специализирано дружество по смисъла на чл.22а, ал.1 от ЗДСИЦ. В
случая договорът за цесия не води нито до участие в учредяване, нито до
придобиване на дялове или акции от капитала на специализирано дружество по
смисъла на чл. 22а, ал. 1 ЗДСИЦ и следователно изложените в тази насока доводи
са неоснователни.
Макар и в чл.4,
ал.2 от ЗДСИЦ да е използвано понятието „сделки“ в множествено число, за
осъществяването на състава на процесното нарушение е достатъчно извършването и
само на една такава сделка. На основание чл. 31, ал. 3, т. 2 ЗДСИЦ, наказанието е определено в минималния размер,
предвиден в закона, при което липсва възможност за по-нататъшна
индивидуализация.
Прието е, че АУАН
и НП съдържат законоустановените в чл. 42 и чл. 57 от ЗАНН реквизити. Същите са издадени
в предвидените за това срокове, като при връчването им не са
допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Наказателното
постановление е издадено от компетентен орган-председателят на КФН, чиято
компетентност произтича от разпоредбата на чл.31, ал.6 от ЗДСИЦ и по начало не
се оспорва от жалбоподателя. Актът законосъобразно е съставен в
отсъствието на представител на дружеството, тъй като след надлежна покана не се
е явил такъв за съставянето му. От приложения по АНП Констативен протокол №
Р-04-69/14.04.2020 г. е установено, че служител на КФН е осъществил телефонен
разговор в присъствието на свидетели с изпълнителния директор на дружеството,
но същата е заявила, че няма да се яви за съставяне и връчване на АУАН.
При съставянето
на акта не е допуснато нарушение на чл.34, ал.1 от ЗАНН, тъй като в цитираната
норма изрично е предвиден срок от две години от извършване на нарушението за
съставяне на АУАН за нарушения на ЗДСИЦ. В случая нарушението е извършено на
31.12.2018 г., а актът е съставен на 14.04.2020 г. и следователно срокът по
чл.34, ал.1 от ЗАНН е спазен.
Направен е
извод, че нарушението не е маловажен случай по смисъла на чл.28 от ЗАНН, тъй
като се касае за формално нарушение, за да бъде счетено същото за маловажно е
необходимо наличието на някакви особени извинителни обстоятелства около
извършването му, а такива в случая не са налице. Касае се също така за сделка
на значителна стойност, при което нарушаването на законовите изисквания със
сключването й не е маловажно.
Решението
е правилно и законосъобразно.
Касатора сочи, че незаконосъобразно
са кредитирани показанията на свид. В. Ц., която е само свидетел при съставяне
на АУАН, не е присъствала при извършване на нарушението и не е актосъставител.
Чрез разпита на свид. Ц. не
са установени нови факти различни от изложените в АУАН и НП. АУАН е съставен
въз основа на официални документи, поради което е можело да се състави в отсъствие
на свидетели – чл. 40 ал.4 от АУАН. Разпита на свид. Ц. е допринесъл за
потвърждаване на установените факти, а не и за установяване на нови такива,
поради което законосъобразно са кредитирани показанията й от РС – Варна.
Съгласно партидата на
дружеството в Търговския регистър на юридическите лица с нестопанска цел, то
има търговска дейност в съответствие с издадения лиценз и може да извършва само
част от определените сделки в чл. 4, ал.1 от ЗДСОИЦ като в случая с Решение №
359 – ДСИЦ/28.07.2007 г. на КФН е предоставено право на „Хюндай пропъртис“
АДСИЦ сега с наименование „БОЛКАН ЕНД СИИ ПРОПЪРТИС“ АДСИЦ да извършва следните
дейности: инвестиране на парични средства набрани, чрез издаване на ценни
книжа, в недвижими имоти /секюритизация на недвижими имоти/. В Лиценз №
41-ДСИЦ/18.10.2017 г. издаден от КФН е посочено, че „БОЛКАН ЕНД СИИ ПРОПЪРТИС“
АДСИЦ има право за извършване на средните сделки по чл. 4, ал.1, т.1 и 2 от
ЗДСИЦ – набиране на средства, чрез издаване на ценни книжа; покупка на недвижими
имоти, находящи се на територията на РБългария и вещни права върху недвижими
имоти, извършване на строежи и подобрения, с цел предоставянето им за
управление, отдаване под наем, лизинг или аренда и продажбата им. В търговски
регистър е вписан предмет на дейност: инвестиране на парични средства, набрани
чрез издаване на ценни книжа в недвижими имоти /секюритизация на недвижими
имоти/ посредством покупка на собственост и други вещни права върху недвижими
имоти; извършване на строежи и подобрения и обзавеждане на имоти с цел
предоставяне им за управление, отдаване под наем, лизинг или аренда и/или
последващата им продажба.
Нормата на чл. 4, ал.1, т.2 от
ЗДСИЦ /отм./ предоставя право за покупко – продажба на вземания, но в
предоставения лиценз не е дадена възможност дружеството да извършва такава
дейност. След като цесията не е сред предоставената дейност, законосъобразно е
прието от РС – Варна, че е налице
извършено нарушение.
Не може да се приеме, че договорът
за цесия е пряко свързан със сделките по чл. 4, ал.1 от ЗДСИЦ – покупка на
собственост и други вещни права, която дружеството има право да извършва. В
договора за цесия от 31.12.2018 г. е предвидено, че прехвърленото вземане е
обезпечено с договорна ипотека върху недвижим имот, който е конкретизиран, както
и придобиването на този имот. Придобиването на имота е бъдещо и несигурно
събитие, поради което не може да се счита, че ще се осъществи, за да се приеме,
че извършената цесия е пряко свързана с разрешената с лиценза дейност. Поради
същите съображения наличието на ипотека относно сделката за цесия, не води до
извод, че е сделка която е свързана с лицензирания предмет на дейност на
дружеството. Ипотеката е реално вещно обезпечение, което служи за
обезпечаване на вземането – чл. 150, ал.1 от ЗЗД, т.е. това е вещно право.
Придобиване на обезпечението не е целта на сделката. В този смисъл правния
характер на ипотеката е без значение за решаване на спора и с посочване от РС –
Варна, че ипотеката не е вещно право не следва, че е допуснато нарушение относно
преценката налице ли е процесното нарушение.
Неоснователен е доводът на
касатора, че след като цесията е извършена на „Болкан пропърти истейтс“ ЕООД /„Сианд“
ЕООД/ – дъщерно дружество на жалбоподателя, то в случая вземането не е
прехвърлено на друго лице. Наличието на извършена цесия с договор опровергава
твърдението, че липсва прехвърляне на вземане. В случай, че се касаеше за едно
и също лице този договор нямаше да е сключен от жалбоподателя.
В нормата на чл. 4, ал.2 от
ЗДСИЦ предвижда, че ДСИЦ не може да извършва други търговски сделки извън
посочените в ал.1 и пряко свързаните с тяхното осъществяване, освен ако са
позволени от този закон. Граматическото тълкуване на нормата води до извод, че законодателя
е имал предвид една или повече сделки, защото е безспорно, че дейността на
дружеството не се изчерпва само с една сделка. Отделно от това в случай, че се
имаше предвид, че за една сделка или за първо нарушение не се налага наказание,
това щеше да е изрично предвидено в санкционната норма на чл. 31 от ЗДСИЦ.
Договор за
цесия от 31.12.2018 г. е представен от жалбоподателя в КФН с писмо вх. №
РГ-05-1328-01/21.01.2020 г. Следва, че най – рано на 21.01.2020 г.
актосъставителя е установил нарушението. АУАН е съставен на 14.04.2020 г. при
спазване на установения срок от три
месеца от откриване на нарушителя и в
срок от две години от извършване на нарушението, което в случая е извършено на
31.12.2018 г. Изложеното води до извод, че АУАН е съставен при спазване на чл.
34, ал.1 от ЗАНН. Неизлагане на мотиви от РС – Варна относно спазване на
предвидения срок от три месеца, в случая не е съществено процесуално нарушение,
защото съдът е изложил мотиви относно спазване на срока по чл. 34, ал.1 от ЗАНН
и изводите му са правилни. От ГФО представен на 01.04.2019 г. в КФН се установява,
размера на вземанията на жалбоподателя, но не е конкретните сделки, които са
довели до тези вземания, поради което не може да се приеме, че от 01.04.2019 г.
е узнато от ответника за извършеното нарушение.
Съгласно чл. 36, ал.1 от ЗАНН, Административнонаказателно
производство се образува със съставяне на акт за установяване на извършеното
административно нарушение. В случая такъв е съставен. В производството по
ангажиране на административнонаказателната отговорност не е необходимо съставяне
на констативен протокол по реда на чл. 19, ал.6 от ЗКФН, поради което липсата
на такъв не опорочава производството по издаване на НП.
Деянието
не е резултатно, от което следва, че липсата на вреди не е основание за
неналагане на наказание. В този смисъл е неоснователен доводът, че липсата на
вреди обосновава маловажност на нарушението. Получаване на лиценз е с цел да се
създадат условия на дружеството за развитие на инвестирането чрез секюритизация
на недвижими имоти и вземания и за развитие на капиталовия пазар. След като се
е отклонило от целта, за която е създадено дружеството следва, че същото
неоснователно се ползва от осигурените права.
Делото
е с фактическа и правна сложност, тъй като налага преценка налице ли е
нарушението при съобразяване разпоредби на повече от един нормативен акт,
поради което законосъобразно РС – Варна е определил възнаграждение за
юрисконсулт в размер на 100 лева, което е към средния размер предвиден в чл.
27е от НЗПП.
Предвид
изложеното, съдът намира, че наведените в жалбата касационни основания не са
налице, поради което същата трябва да бъде оставена без уважение, а решението
на районния съд като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила.
Разходите за нощувка не са
преки такива свързани със съдебното производството, поради което не следва да
се присъждат, при какъвто и да е резултат на спора. Предвид изложеното, за
касатора не са налице предпоставките по чл. 63, ал. 3 от ЗАНН вр. чл. 143, ал.1
от АПК, поради което искането му за
присъждане на сторени разноски е неоснователно и се отхвърля от съда.
От юрисконсулт
е извършено процесуално представителство. Делото е с фактическа и правна
сложност, по съображения изложени по-горе, поради което касаторът, на основание
чл. 63, ал.5 от ЗАНН, вр. чл. 37 от ЗПП, вр. чл. 27е от НЗПП,
следва да бъде осъдена да заплати на КФН възнаграждение за юрисконсулт в размер
от 100 лева.
Водим от
горното и на основание чл. 221, ал.2 от АПК във връзка с чл. 63 от ЗАНН,
Административен съд – Варна,
Р Е Ш И :
ОСТАВЯ В
СИЛА Решение № 260325/05.03.2021 г., постановено по
НАХД № 4615/2020 г. по описа на Районен съд – гр. Варна.
ОСЪЖДА „БОЛКАН ЕНД СИЙ ПРОПЪРТИС“ АДСИЦ, ЕИК
*********, да заплати в полза на Комисия за
финансов надзор сумата от 100 /сто/ лева, представляваща юрисконсултско
възнаграждение.
Решението е
окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.