Решение по дело №83/2018 на Окръжен съд - Пловдив

Р Е Ш Е Н И Е

 

№ 627

 

 

В  ИМЕТО НА НАРОДА

 

 гр. Пловдив, 04.12.2018 г.

 

 

ОКРЪЖЕН СЪД - ПЛОВДИВ, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, ХI състав, в открито съдебно заседание, проведено на петнадесети ноември през две хиляди и осемнадесета година,  в състав:

 

ОКРЪЖЕН СЪДИЯ: МИГЛЕНА ПЛОЩАКОВА

 

при секретаря Цветелина Бакалова,

 

като разгледа докладваното от съдията търговско дело № 83 по описа за 2018 г., намери за установено следното:

 

 

Производството по делото е образувано по искова молба, изпратена по пощата на 31.01.2018 год., постъпила в съда на 02.02.2018 год., подадена от „Фьоникс фарма” ЕООД против „Университетска многопрофилна болница за активно лечение – Свети Георги” ЕАД за присъждане на обезщетения за забавеното плащане на цените на доставени от ищеца на ответника лекарствени продукти, необходими за дейността на лечебното заведение.

 

Исковата молба се основава на следните фактически обстоятелства:

 

I. Твърди се, че между „Фьоникс фарма“ ЕООД, в качеството на универсален правоприемник на „Фьоникс фарма“ ЕАД, с предходно наименование „Либра“ АД, от една страна, в качеството на продавач и „УМБАЛ Св. Георги“ ЕАД, от друга страна, в качеството на купувач, по реда на ЗОП бил сключен договор № ОП-126-13/12.08.2013 год. /наричан Договор 1/ за доставка на лекарствени продукти, необходими за дейността на „УМБАЛ Св. Георги“ ЕАД, предназначени за лечение на онкологични заболявания. Договорът бил сключен за срок от една година, като на 12.08.2014 год. било подписано допълнително споразумение за продължаване на срока на действието му до избора на изпълнител на обществената поръчка със същия предмет или до изтичане на шестмесечен срок, считано от 12.08.2014 год. Така, действието на договора било продължено до 12.02.2015 год.

Договорени били периодични доставки по заявка на ответника и отложено плащане, като датата на падежа на задължението за заплащане на цената бил посочен във всяка една фактура. Подробно описани са издадените от ищеца в периода от 06.08.2013 год. до 15.08.2014 год. 155 фактури /фактура № ********** е посочена два пъти, предвид извършените по нея две плащания/. Ответното дружество заплатило цената на доставените лекарствени продукти, но със съществено закъснение. Датата на плащане по всяка фактура е описана в искова молба.

За допусната забава в плащанията ответното дружество дължало обезщетение за забавено плащане в размер на законната лихва. Като се съобразява с разпоредбата на чл. 111, б. В ЗЗД ищецът претендира обезщетенията за забавено плащане на главниците за период от три години преди датата на изпращането на исковата молба, а именно от 01.02.2015 год. до датата на плащането. Общият размер на претендираното обезщетение за забавеното плащане на цените на доставените по Договор 1 лекарствени продукти е 29 413,32 лв. /съобразно изменението на иска, допуснато в последното по делото с.з./.

Първите две от фактурите, отнесени от ищеца към този договор при заявяването на исковата претенция, са издадени на 06.08.2013 и на 07.08.2013 год., т.е. преди сключването му. Според разясненията на ищеца, направени в уточняващата му молба от 26.03.2018 год., след спечелването на обществената поръчка и преди формалното подписване на договора, ответникът започнал да прави заявки при условията, при които ищецът спечелил обществената поръчка и съответно „Либра“ ЕАД изпълнило тези поръчки и това била причината първите две фактури да са издадени преди датата на договора.

 

II. Твърди се, че между „Фьоникс фарма“ ЕООД, в качеството на универсален правоприемник на „Фьоникс фарма“ ЕАД, с предходно наименование „Либра“ АД и „УМБАЛ Св. Георги“ ЕАД по реда на ЗОП бил сключен договор № ОП-180-13/11.12.2013 год. /наричан Договор 2/ за доставка на лекарствени продукти, необходими за дейността на „УМБАЛ Св. Георги“ ЕАД.

Договорени били периодични доставки по заявка на ответника и отложено плащане, като датата на падежа на задължението за заплащане на цената бил посочен във всяка една фактура. Подробно описани са издадените от ищеца в периода от 30.09.2013 год. до 20.05.2015 год. 360 фактури.

Ответното дружество заплатило цената на доставените лекарствени продукти, но със съществено закъснение. Датата на плащане по всяка фактура е описана в искова молба.

За допусната забава в плащанията ответното дружество дължало обезщетение за забавено плащане в размер на законната лихва. Като се съобразява с разпоредбата на чл. 111, б. В ЗЗД ищецът претендира обезщетенията за забавено плащане на главниците за период от три години преди датата на изпращането на исковата молба, а именно от 01.02.2015 год. или конкретно посочения по-късен момент, до датата на плащането. Общият размер на претендираното обезщетение за забавено плащане на цените на доставените по Договор 2 лекарствени продукти е 121 470,25 лв.

Претенциите по първите 12 фактури, свързани от ищеца с изпълнение на задълженията си по този договор, предшестват датата на подписването му – същите са издадени в периода от 30.09.2013 год. до 10.12.2013 год. Според разясненията на ищеца, направени в уточняващата му молба от 26.03.2018 год., след спечелването на обществената поръчка и преди формалното подписване на договора, ответникът започнал да прави заявки при условията, при които ищецът спечелил обществената поръчка и съответно „Либра“ ЕАД изпълнило тези поръчки и това била причината първите 12 фактури да са издадени преди датата на договора. Същевременно, в същата уточняваща молба ищецът твърди, че с цел осигуряване на нескончаеми доставки на лекарствени продукти, част от които са животоспасяващи, ответникът продължил да прави заявки за доставка на стоки при условията на Договор № 2, за което са издадени и последните 78 броя фактури, т.е. страните с конклудентни действия продължили срока на действие на договора.

 

III. Твърди се, че между „Фьоникс фарма“ ЕООД, в качеството на универсален правоприемник на „Фьоникс фарма“ ЕАД, с предходно наименование „Либра“ АД и „УМБАЛ Св. Георги“ ЕАД по реда на ЗОП бил сключен договор № ОП-162-14/09.09.2014 год. /наричан Договор 3/ за доставка на лекарствени продукти, необходими за дейността на „УМБАЛ Св. Георги“ ЕАД, предназначени за лечение на онкологични заболявания. Договорени били периодични доставки по заявка на ответника и отложено плащане, като датата на падежа на задължението за заплащане на цената бил посочен във всяка една фактура. Подробно описани са издадените от ищеца в периода от 23.09.2014 год. до 11.11.2014 год. 8 фактури. Ответното дружество заплатило цената на доставените лекарствени продукти, но със съществено закъснение. Датата на плащане по всяка фактура е описана в искова молба.

За допусната забава в плащанията ответното дружество дължало обезщетение за забавено плащане в размер на законната лихва. Като се съобразява с разпоредбата на чл. 111, б. В ЗЗД ищецът претендира обезщетенията за забавено плащане на главниците за период от три години преди датата на изпращането на исковата молба, а именно от 01.02.2015 год. до датата на плащането. Общият размер на претендираното обезщетение за забавеното плащане на цените на доставените по Договор № 3 лекарствени продукти е 2 681,47 лв.

 

IV. Твърди се, че между „Фьоникс фарма“ ЕООД, в качеството на универсален правоприемник на „Фьоникс фарма“ ЕАД, с предходно наименование „Либра“ АД и „УМБАЛ Св. Георги“ ЕАД по реда на ЗОП бил сключен договор № ОП-173-14/23.09.2014 год. /наричан Договор 4/ за доставка на лекарствени продукти, необходими за дейността на „УМБАЛ Св. Георги“ ЕАД, предназначени за лечение на онкологични заболявания. Договорени били периодични доставки по заявка на ответника и отложено плащане, като датата на падежа на задължението за заплащане на цената бил посочен във всяка една фактура. Подробно описани са издадените от ищеца в периода от 04.11.2014 год. до 26.11.2015 год. 62 фактури. Ответното дружество заплатило цената на доставените лекарствени продукти, но със съществено закъснение. Датата на плащане по всяка фактура е описана в искова молба.

За допусната забава в плащанията ответното дружество дължало обезщетение за забавено плащане в размер на законната лихва. Като се съобразява с разпоредбата на чл. 111, б. В ЗЗД ищецът претендира обезщетенията за забавено плащане на главниците за период от три години преди датата на изпращането на исковата молба, т.е. 01.02.2015 год. или конкретно посочения по-късен момент до датата на плащането. Общият размер на претендираното обезщетение за забавено плащане на цените на доставените по Договор 4 лекарствени продукти е 11 934,33 лв.

 

V. Твърди се, че между „Фьоникс фарма“ ЕООД и „УМБАЛ Св. Георги“ ЕАД по реда на ЗОП бил сключен договор № ОП-130-15/26.11.2015 год. /наричан Договор 5/ за доставка на лекарствени продукти, необходими за дейността на „УМБАЛ Св. Георги“ ЕАД, предназначени за лечение на онкологични заболявания. Договорени били периодични доставки по заявка на ответника и отложено плащане, като датата на падежа на задължението за заплащане на цената бил посочен във всяка една фактура. Подробно описани са издадените от ищеца в периода от 08.12.2015 год. до 07.10.2016 год. 89 фактури. Ответното дружество заплатило цената на доставените лекарствени продукти, но със съществено закъснение. Датата на плащане по всяка фактура е описана в искова молба.

За допусната забава в плащанията ответното дружество дължало обезщетение за забавено плащане в размер на законната лихва. Ищецът претендира обезщетенията за забавено плащане на главниците за период от конкретно посочена дата по всяка фактура до датата на плащането. Общият размер на претендираното обезщетение за забавено плащане на цените на доставените по Договор 5 лекарствени продукти е 35 194,79 лв.

 

VI. Твърди се, че между „Фьоникс фарма“ ЕООД и „УМБАЛ Св. Георги“ ЕАД по реда на ЗОП бил сключен договор № ОП-46-16/31.05.2016 год. /наричан Договор 6/ за доставка на лекарствени продукти, необходими за дейността на „УМБАЛ Св. Георги“ ЕАД. Договорени били периодични доставки по заявка на ответника и отложено плащане, като датата на падежа на задължението за заплащане на цената бил посочен във всяка една фактура. Подробно описани са издадените от ищеца в периода от 03.06.2016 год. до 08.09.2016 год. 59 фактури. Ответното дружество заплатило цената на доставените лекарствени продукти, но със съществено закъснение. Датата на плащане по всяка фактура е описана в искова молба.

За допусната забава в плащанията ответното дружество дължало обезщетение за забавено плащане в размер на законната лихва за периода от падежа до датата на плащането. Общият размер на претендираното обезщетение за забавеното плащане на цените на доставените по Договор 6 лекарствени продукти е 5 597,03 лв.

 

VII. Твърди се, че между „Фьоникс фарма“ ЕООД и „УМБАЛ Св. Георги“ ЕАД по реда на ЗОП бил сключен договор № ОП-73-16/01.08.2016 год. /наричан Договор 7/ за доставка на лекарствени продукти, необходими за дейността на „УМБАЛ Св. Георги“ ЕАД. Договорени били периодични доставки по заявка на ответника и отложено плащане, като датата на падежа на задължението за заплащане на цената бил посочен във всяка една фактура. Подробно описани са издадените от ищеца в периода от 09.08.2016 год. до 06.10.2016 год. 10 фактури. Ответното дружество заплатило цената на доставените лекарствени продукти, но със съществено закъснение. Датата на плащане по всяка фактура е описана в искова молба.

За допусната забава в плащанията ответното дружество дължало обезщетение за забавено плащане в размер на законната лихва за периода от падежа до датата на плащането. Общият размер на претендираното обезщетение за забавено плащане на цените на доставени по Договор 7 лекарствени продукти е 27 070,78 лв.

 

VIII. Твърди се, че извън описаните седем договора, сключени по реда на ЗОП, „Фьоникс фарма“ ЕООД осъществило множество доставки на лекарствени продукти на „УМБАЛ Св. Георги“ ЕАД, за които издал описаните в исковата молба 242 фактури в периода от 18.06.2013 год. до 25.08.2016 год.

 Датата на падежа на задълженията за заплащане на цената по всяка фактура бил посочен в счетоводния документ. Ответното дружество заплатило цената на доставените лекарствени продукти, но със съществено закъснение, като датата на плащане по всяка фактура е описана в искова молба. За допусната забава в плащанията ответното дружество дължало обезщетение за забавено плащане в размер на законната лихва.

Като се съобразява с разпоредбата на чл. 111, б. В ЗЗД ищецът претендира обезщетенията за забавено плащане на главниците за период от три години преди датата на изпращането на исковата молба, а именно от 01.02.2015 год. или от конкретно посочена по-късна дата до датата на плащането. Общият размер на претендираното обезщетение за забавеното плащане на цените на доставени извън описаните 7 договора, сключени по реда на ЗОП, лекарствени продукти е 47 460,08 лв.

 

Предвид изложеното ищецът моли съда да постанови съдебно решение, с което осъди ответното дружество „УМБАЛ Св. Георги“ ЕАД да му заплати сумата в общ размер на 280 822,05 лв. обезщетение за забавеното плащане на цените, дължими за доставените от „Фьоникс фарма“ ЕООД лекарствени продукти за описаните периоди.

При условията на евентуалност, в случай че съдът приеме, че ответникът не дължи обезщетение за забавено плащане по чл. 86 ЗЗД в размер на законната лихва по претенцията по пункт I.6. се настоява в полза на ищцовото дружество да бъде присъдена неустойка, предвидена в чл. 12.2. от договор № ОП-46-16/31.05.2016 год., в размер на 0,02% за всеки ден забава, но не повече от 2%, която за периода от датата на падежа на всяко задължение до датата на плащането е в размер на 2 206,89 лв.

Отново при условията на евентуалност, в случай че съдът приеме, че ответникът не дължи обезщетение за забавено плащане по чл. 86 ЗЗД в размер на законната лихва по претенцията по пункт I.7. се настоява в полза на ищцовото дружество да бъде присъдена неустойка, предвидена в чл. 12.2. от договор № ОП-73-16/01.08.2016 год., в размер на 0,02% за всеки ден забава, но не повече от 2%, която за периода от датата на падежа на всяко задължение до датата на плащането е в размер на 11 804,42 лв.

 

Ангажирани са доказателства. Претендират се сторените по делото разноски.

Предявените осъдителни искове са процесуално допустими. Главните искове са с правно основание чл. 309а ТЗ, вр. чл. 86 ЗЗД.

Предявените при условията на евентуалност искове са с правно основание чл. 92 ЗЗД.

 

По делото е постъпил отговор на исковата молба от „УМБАЛ Св. Георги“ ЕАД в указания двуседмичен срок.

Оспорват се предявените искове по чл. 86 ЗЗД по основание и размер, както и евентуалните искове за присъждане на неустойка.

Твърди се, че описаните в исковата молба падежи на задълженията за плащане на цената са определени неправилно от ищеца. Уговорените между страните срокове за плащане са били както следва:

- до 310 дни след доставката и представяне на фактура и приемо-предавателен протокол по договор № ОП-180-13/11.12.2013 год.;

- до 60 дни по всички останали договори.

А ищецът претендирал обезщетение за забавено плащане, считано от 01.02.2015 год., в т.ч. по фактури, чийто падеж е настъпил след този момент. Наред с това ответникът счита, че началният момент на забавата е денят, следващ датата на падежа, а крайният - до деня на извършването от ответника на плащане по банков път.

Исковете за обезщетение за забавено плащане в размер на законна лихва, свързани с договор № ОП 173/14 и договор ОП № 130-15, счита за неоснователни, тъй като страните по договорите са уговорили обезщетение за забава, различно от претендираното, а именно неустойка в размер на 0,2% на ден, но не повече от 2% от неиздължената сума.

По отношение на претенциите за заплащане на обезщетение за забавено плащане върху главниците по фактура № **********/08.09.2016 год., издадена по договор № ОП 46-16; фактура № **********/09.08.2016 год., издадена по договор № ОП 46-16 и фактура № 40017110556/09.08.2016 год., издадена по договор № ОП-73-16, се акцентира, че те били предмет на сключено между страните споразумение за разсрочено плащане от 25.05.2017 год., по което е уговорено обезщетение за забава в размер на 6% годишно за периода от 25.05.2017 год. до пълното погасяване на главницата. Сумите по тези фактури – главници плюс договореното в споразумението обезщетение, били платени от ответника преди завеждането на делото, поради което и исковете за заплащане на обезщетение за забавено плащане на цената по описаните три фактури били изцяло неоснователни.

Наред с това са направени възражения за това, че ищецът е допуснал нарушение на задълженията си, поети с договор № ОП-180-13/11.12.2013 год.; договор № ОП-173-14/23.09.2014 год. и договор № ОП-130-15/26.11.2015 год. да доставя лекарства с остатъчен срок на годност не по-малко от 60%. Някои от доставените лекарства били с по-малък от договорения в чл. 10.2. остатъчен срок на годност, поради което и на основание чл. 10.3. ищецът дължал неустойка.

-       Същата била общ размер на 4 863,99 лв. за доставките по договор № ОП-180-13/11.12.2013 год., като неустойката се дължала и ведно с обезщетение за забавеното й плащане по чл. 86 ЗЗД от деня, следващ датата на доставката на лекарства по-нисък от договорения остатъчен срок на годност до подаването на отговора на исковата молба /24.04.2018 год./ в размер на 1 523,65 лв. /в съответствие с изменението на размерите на насрещните вземания, сторено с молба от 13.11.2018 год. и допуснато в последното по делото съдебно заседание/.

-       Дължимата неустойка по чл. 10.3. за допуснатото от ищеца нарушение на задълженията си поети с договор № ОП-173-14/23.09.2014 год. била общ размер на 6 570,57 лв., като неустойката се дължала и ведно с обезщетение за забавеното й плащане по чл. 86 ЗЗД от деня, следващ датата на доставката на лекарства по-нисък от договорения остатъчен срок на годност до подаването на отговора на исковата молба /24.04.2018 год./ в размер на 2 053,11 лв.

-       Дължимата неустойка по чл. 10.3. за допуснатото от ищеца нарушение на задълженията си поети с договор № ОП-130-15/26.11.2015 год. била общ размер на 168 159,13 лв., като неустойката се дължала и ведно с обезщетение за забавеното й плащане по чл. 86 ЗЗД от деня, следващ датата на доставката на лекарства по-нисък от договорения остатъчен срок на годност до подаването на отговора на исковата молба /24.04.2018 год./ в размер на 31 126,97 лв.

За описаните вземания за неустойка по посочените три договора в общ размер на 179 593,69 лв. и за вземанията за забавеното плащане на неустойките в общ размер на 34 703,73 лв., или общо 214 297,42 лв. /в съответствие с изменението на размерите на насрещните вземания, сторено с молба от 13.11.2018 год. и допуснато в последното по делото съдебно заседание/ са предявени възражения за прихващане.

Ангажирани са доказателства. Претендират се сторените по делото разноски.

 

В допълнителната искова молба, подадена от ищеца „Фьоникс фарма“ ЕООД, е развито становище по доводите и твърденията на ответника, изложени в отговора.

Във връзка с падежа на задълженията за плащане на цената по договор № ОП-126-13/12.08.2013 год. /Договор 1/ се акцентира, че дружеството претендира само и единствено законната лихва за забава за периода от 01.02.2015 год., към който момент е настъпил падежа на всички задължения.

По договор 2 ищецът издавал фактурите с отложено плащане от 180 дни /с изключение на 1 фактура, която е била издадена с отложено плащане от 60 дни/. Но претенцията на ищеца за обезщетение за забава била за период с начална дата от 312-ия ден след доставката до датата на плащането, т.е. била съобразена с клаузите на Договор № 2.

По Договор № 3 и Договор № 7 обезщетението за забавено плащане било претендирано от 62-ия ден след доставката. По Договор 4 било уговорено отложено плащане от 60 дни и ищецът издавал фактурите с отложено плащане от 60 дни, с изключение на една фактура, по която отложеното плащане било 180 дни и периодът на претендираното обезщетение било съобразено с договора и посоченото във фактурите. Същото се отнасяло и за Договор № 5 и договор № 6 – претенцията на ищеца била за период, считано от 60-ия или от 182-ия ден, ако това е по-благоприятно за ответника.

Оспорва се довода, че обезщетението за забава е дължимо от деня на платежното нареждане на ответника. Позовава се на чл. 75, ал. 3 ЗЗД, според която задължението се счита за погасено със заверяването на сметката на кредитора. Поради това крайният срок на начисляването на обезщетението за забава според ищеца е датата на заверяването на банковата му сметка.

В договор № ОП-173-14 и договор № ОП-130-15 страните не са уговаряли неустойка за забава, такава е уговорена в договор № ОП-46-16 и договор № ОП-73-16, но ищецът счита, че наличието на клауза за неустойка не лишава кредитора от правото да търси обезщетение по чл. 86 ЗЗД, като се позовава на съдебна практика. Предвидената в договорите неустойка не била уговорена като изключителна, а давала право на ищеца на обезщетение за претърпените вреди, когато те надхвърлят неустойката. Алтернативно, счита уговорената неустойка в двата договора за нищожна като противоречаща на закона.

Възразява се срещу доводите на ответника, основани на споразумението за разсрочено плащане от 25.05.2017 год., тъй като с него били уредени единствено и само частичното разплащане по описаните три фактури.

Ищецът се противопоставя на възраженията на ответника за прихващане. В чл. 16 от Договор № 2, Договор № 4 и Договор № 5 била предвидена гаранция за изпълнение в размер на 2% от цената на договора и според чл. 16.3. дължимите неустойки ответникът прихваща от дължимите плащания към ищеца, а ако сумата е недостатъчна – от гаранцията за изпълнение. Прави възражение за нищожност на клаузата на чл. 10.2  от Договори №№ 2, 4 и 5, като противоречаща на закона /възражение по чл. 26, ал. 1, предл. първо ЗЗД/, като се позовава на Директива на ЕП и Съвета от 2001 год. и на Наредба № 39 / 2007 год. за принципите и изискванията за добрата дистрибуторска практика. Счита клаузата за нищожна и като несъответстваща на основните принципи на добросъвестност и справедливост и като накърняваща добрите нрави. Неустойката  драстично и в пъти надхвърляла дори максималната търговска надценка. Вреда за ответника от доставката на лекарства с по-кратък срок на годност не е настъпила. На ищеца никога не са били връщани лекарствени продукти.

Възразява се и срещу претенцията на ответника за законна лихва върху неустойките, тъй като според чл. 104, ал. 2 ЗЗД двете насрещни вземания се считат за погасени до размера на по-малкото от тях от деня, в който прихващането е могло да бъде извършено. Алтернативно счита, че задължението за неустойка е без уговорен падеж и ищецът би изпаднал в забава едва от поканата, каквато покана до завеждането на делото не му е връчвана.

 

В отговора на допълнителната искова молба, подаден от „УМБАЛ Св. Георги“ ЕАД се поддържат възраженията, че при определянето на периода, за който се претендира законна лихва, не са взети предвид уговорките между страните за отложено плащане. Възразява се срещу позоваването на чл. 75, ал. 3 ЗЗД досежно датата, до която е дължимо обезщетение за забава. Признава, че е допусната техническа грешка при посочването на договорите, по които е налице клауза за неустойка за забавено плащане и това са договор № ОП-46-16 и договор № ОП-73-16, по които действително е налице подобна клауза. Поддържа се възражението за недължимост на обезщетение за забавено плащане по тези договори, предвид съгласието на страните по чл. 12.2.

Във връзка с оспорванията на възраженията за прихващане се развива становище, че клаузите на чл. 16.3 от Договори 2, 4 и 5, които предвиждат облекчен ред за ответника за удовлетворяване на претенцията му, не изключват общия ред, по който възложителят може да ангажира отговорността на изпълнителя при неточно изпълнение. Счита, че възражението за прихващане е именно способ неустойката да бъде удържана от дължими плащания ако предявените искове бъдат уважени. Връщането на гаранцията не означава конклудентно одобрение на изпълнението.

Счита за неоснователни възраженията за нищожност на клаузите за неустойка за неспазен остатъчен срок на годност и излага съображения в тази насока.

Възразява се срещу твърдението, че в договор № 2, 4 и 5 не е определен момента, в който възниква вземането за неустойка.

 

ОКРЪЖЕН СЪД – ПЛОВДИВ, като разгледа събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност и обсъди доводите и възраженията на страните, намира за установено следното:

 

Въз основа на становищата на страните с доклада по делото е прието за безспорно между тях обстоятелството, че ищецът и ответникът са сключили всички описани 7 договора, сключени по реда на ЗОП, както и че са осъществени описаните в п. осми от исковата молба множество доставки, по които всяка фактура обективира самостоятелен договор за продажба на лекарствени продукти. Не се спори, че доставките на лекарствата са извършени в описаните от ищеца моменти, както и че към момента на подаването на исковата молба всички цени по договорите са заплатени от ответника на ищеца.

 

Два от процесните договори – тези, сключени през 2013 год., са със страна „Либра“ ЕАД, а по договорите, сключени през 2014 год., продавач е „Фьоникс фарма“ ЕАД. От справка в Търговския регистър се установява, че на 07.07.2014 год. „Либра“ ЕАД е променило наименованието си на „Фьоникс фарма“ ЕАД, а през м. 11.2014 год. „Фьоникс фарма“ ЕАД е заличен като търговец, а негов универсален правоприемник е „Фьоникс фарма“ ЕООД. Ето защо се приема за установено по категоричен начин, че ищецът „Фьоникс фарма“ ЕООД е страна, респ. универсален правоприемник на страна по всички договори.

 

Въз основа на приетите по делото писмени доказателства, съдът прави следните фактически констатации:

Приет по делото е договор ОП-126-13 /Договор № 1/, сключен на 12.08.2013 год. по реда на ЗОП, между „УМБАЛ Св. Георги“ ЕАД, в качеството на купувач и „Либра“ ЕАД, в качеството на продавач. Според чл. 18.2. той влиза в сила от подписването му. Според чл. 3.2. доставените стоки се заплащат при условията на отложено плащане до 60 дни след доставката и предаването на фактурата и приемо-предавателна форма. Представени са доказателства в подкрепа на твърдението, че срокът на договора е продължен с допълнително споразумение, подписано на 12.08.2014 год., според което по изчерпателно изброените позиции срокът на договора се удължава до избора на изпълнител на обществена поръчка със същия предмет или до изтичането на 6-месечен срок, считано от 12.08.2014 год. Това доказателство е от значение за извода, че последните доставки, за които са издадени фактури от 12, 14 и 15.08.2014 год., които са предмет на исковата претенция по п. I.1., са извършени в изпълнение на задълженията на продавача именно по посочения договор № 1.

 

Договор ОП-180-13/11.12.2013 год. /Договор 2/ също влиза в сила от деня на подписването му от двете страни, т.е., считано от 11.12.2013 год.

Чл. 3.2. от Договор № 2 предвижда, че доставените стоки се заплащат при условията на отложено плащане до 310 дни след доставката и представяне на фактура и приемо-предавателена форма. Това е единственият сред процесните договори, предвиждащ срок за плащане по-дълъг от 60 дни. Срещу валидността на тази клауза от договора не са въведени възражения от ищеца, напротив, сам ищецът заявява, че се е съобразил с тази норма при формулиране на претенциите си и е заявил искането си за обезщетение за забавено плащане, считано от 312-тия ден от доставката. Това действително е така, въпреки несъгласието на ответника, изразено в допълнителния отговор. Несъгласието на ответника е провокирано от посоченото в таблицата на стр. 14-24 от исковата молба досежно това кога според ищеца е настъпил падежа на задължението по фактурите. Но това негово съждение не е пренесено при формулирането на исковата претенция, отразена на стр. 24-40 от исковата молба, при която началото на периода, за който се търси законна лихва, е или от 01.02.2015 год. за старите задължения, при които 312-тия ден е настъпил преди 01.02.2015 год., или считано от 312-ия ден от издаването на фактурата. Така например, за фактурата, посочена от ответника в допълнителния отговор – фактура № **********/08.08.2014 год., издадена по договор № 2, на стр. 19 от ИМ е посочено, че според ищеца падежът по нея настъпва на 04.02.2015 год., но на стр. 32, където е формулирана исковата претенция по размер, след предварително посочване на периода, е посочено, че претенцията за законна лихва е с начален момент 16.06.2015 год., т.е. началният ѝ момент е съобразен с договорените 310 дни отложено плащане.

 В чл. 10.2. от Договор № 2 е предвидено, че към датата на доставката, гаранционният срок на стоките трябва да бъде съобразен с офертата на продавача, но да не бъде по-кратък от 60% от остатъчния срок на годност. Според чл. 10.3., в случай на доставка на лекарствен продукт с по-кратък от договорения срок на годност, изпълнителят „заплаща“ неустойка в посочените плаващи размери: при срок на годност от 59,99% до 50% - 5% върху стойността на доставката; при срок на годност от 49,99% до 40% - 10 % от стойността на доставката; от 39,99% до 30% - 30% върху стойността на доставката; 29,99% до 20% - 60% върху стойността на доставката и под 20% - 90% върху стойността на доставката. Предвидено е, че доставката на лекарствен продукт с остатъчен срок на годност по-нисък от 40% от обявения от производителя,се извършва само с мотивирано решение на директора на лечебното заведение и за конкретно количество.

Тази клауза, предвиждаща задължение за неустойка при доставка на лекарства с по-малък от уговорения остатъчен срок на годност, се съдържа и в останалите договори, в т.ч. договор Договор № 4 и Договор № 5, по които тази клауза е дала основание за възражението на ответника за прихващане с насрещните му вземания за неустойки.

 

В договор № ОП-162-14809.09.2014 год. /Договор 3/, договор ОП-173-24/23.09.2014 год. /Договор 4/, договор ОП-130-15/26.11.2015 год. /Договор 5/, договор ОП-46-16/31.05.2016 год. /договор 6/ и Договор ОП-73-16/01.08.2016 год. /договор 7/ се съдържа клауза с идентично съдържание на клаузата на чл. 3.2. от Договор № 1, предвиждаща, че доставените стоки се заплащат при условията на отложено плащане до 60 дни след датата на доставката и представянето на фактура и приемо-предавателна форма.

 

В договор № 6 и договор № 7, в разделите за отговорност при забава и неустойки, се съдържа клаузата на чл. 12.2., според която при неизпълнение на задълженията по чл. 3.2. от договора /за заплащане на цената на доставената стока в срок до 60 дни/, купувачът дължи неустойка в размер на 0,02% за всеки ден забава, но не повече от 2% от неиздължената сума. Страните са се съгласили, че уговорената неустойка изцяло компенсира забавата и не си дължат лихви за целия период на забавата. Посочено е в последното изречение от разпоредбата, че в случай че продавачът счита, че вследствие на забавата е претърпял вреди над предвидената неустойка, техният размер подлежи на доказване, а не се презюмира с размера на неустойката.

 

На 25.05.2017 год. между страните по делото е сключено споразумение с нотариална заверка на подписите. В него е залегнала констатацията и на двете страни, че към 11.05.2017 год. „УМБАЛ Св. Георги“ ЕАД има просрочени задължения към „Фьоникс фарма“ ЕООД в общ размер на 2 975 043 лв., съгласно фактурите по опис – Приложение № 1 към споразумението, което задължение ответникът е признал по основание и размер. Със споразумението е постигнато съгласие за разсрочване на  просрочената главница и мораторно обезщетение, като непогасеният остатък от разсрочената главница ще се олихвява с договорна лихва в размер на 6% годишно за периода от 25.05.2017 год. до пълното й погасяване.

Тук следва да се подчертае, че споразумението не преурежда вече натрупаните задължения за законна лихва от датата на падежа до датата на споразумението, в частност, в него не се съдържа отказ на продавача от вече възникнали в негова полза вземания за обезщетения за забава до 25.05.2017 год. В погасителния план, съдържащ се в чл. 2, ал. 2 е предвидено погасяване на задължението на осем вноски, платими на последно число на всеки месец в периода от 31.05.2017 год. до 31.12.2017 год., като с описаните вноски, включващи вноски по главница и вноски по мораторна лихва в размер на 6% за периода от 25.05.2017 год., ще се погаси изцяло задължението за главница в размер на 2 975 043 лв. и начислената лихва за релевантния период в размер на 50 671,53 лв. Посочено е изрично, че плащането ще се счита извършено в момента, в който сметката на първата страна, посочена в чл. 2, ал. 3, бъде заверена със съответната сума. В приложението към споразумението са описани както просрочените фактури и размера на задълженията по тях, така и падежа им и договора, по който са направени съответните доставки.

 

По спорните между страните правни въпроси съдът формира следните правни изводи:

 

-  Според чл. 303а ТЗ, приета през 2013 год., в сила от м. март 2013 год., приложима по отношение на всички процесни сделки, сключени след м. март 2013 год., страните по търговска сделка могат да договорят срок за изпълнение на парично задължение не повече от 60 дни. По изключение могат да договорят и по-дълъг срок, като според ал. 2, когато длъжникът е публичен възложител, страните могат да договорят срок за изпълнение на паричното задължение не повече от 30 дни, като по изключение може да бъде договорен и по-дълъг срок но не повече от 60 дни. Според чл. 309а, ал. 1 ТЗ, когато длъжникът е в забава за плащане кредиторът има право на обезщетение в размер на законната лихва от деня на забавата. А според общото правило на чл. 86 ЗЗД, приложимо към облигационните отношения, при неизпълнение на парично задължение длъжникът дължи обезщетение в размер на законната лихва от деня на забавата.

Следователно, при така действаща правна уредба, при установяване на забавено плащане на паричното задължение на ответника, сторено след падежа на паричното задължение, и без да е уговорено между страните, се дължи обезщетение за забава в размер на законната лихва за периода от деня на падежа до деня, предшестващ датата на плащането.

 

-              Досежно правото на ищеца да претендира обезщетение за забавеното плащане на цените по фактури, включени в споразумението от 25.05.2017 год.

Със споразумението от 25.05.2017 год. не са опростени натрупаните до момента на подписването му законни лихви. По фактурите, срещу които се формулират конкретни възражения от ответника в отговора на исковата молба, на основание на това, че плащането им е уредено в споразумението, се констатира следното: по фактура № **********/14.05.2014 год. се претендира законна лихва от 22.03.2015 год. до 29.01.2016 год., т.е. за период преди споразумението; № *********/08.09.2016 год. се претендира законна лихва от 09.11.2016 год. до 30.03.2017 год., т.е. за период преди споразумението; по фактура № **********/09.08.2016 год. се претендира законна лихва за периода от 10.10.2016 год. до 28.04.2017 год., за период преди споразумението. Ето защо, претенциите на ищеца за законна лихва не са в противоречие със сключеното между страните споразумение и не се изключват от формираното по това споразумение съгласие. Те касаят възникнали преди подписването на споразуманието вземания на ищеца за обезщетение за забавено плащане, които не са опростени или преуредени със споразумението.

 

- Досежно момента, в който се счита, че купувачът е извършил плащането

Споделят се изцяло доводите на ищеца, основани на разпоредбата на чл. 75, ал. 3 ЗЗД, според която когато плащането става чрез задължаване и заверяване на банкова сметка, задължението се счита погасено със заверяяването на сметката на кредитора. Поради това във всички случаи, констатирани от вещото лице, при които нареждането на банковия превод от страна на купувача не съвпада с деня на постъпването на сумата при продавача /обичайно има един ден разлика/ за ден на плащането се счита деня на заверяването на банковата сметка на получателя на превода.

Доводите на ответника за това, че е не е могъл да знае кога ще постъпи сумата по сметката на получателя, са ирелевантни за извода кога е завършен фактическия му състав на плащането по банков път. Законът приема за ден на плащането обективното заверяване на банковата сметка на получателя с преведената сума, независимо от знанието на наредителя на превода, че платежното нареждане няма да се изпълни в рамките на деня.

За пълнота може да се посочи, че банките предлагат система, гарантираща незабавно постъпване на сумата по сметката на получателя. Съгласно чл. 103, ал. 1 и 2 от Закона за платежните услуги и платежните системи, Българската народна банка изгражда и оперира платежна система за брутен сетълмент в реално време, наречена RINGS (Real-time Interbank Gross Settlement System). RINGS е платежна система с окончателност на сетълмента, която извършва прехвърляне на парични средства между сметките за сетълмент на участниците в нея окончателно, индивидуално (трансакция по трансакция) и в реално време след получаване от системата на нареждането за превод. Но използването на тази услуга подлежи на допълнително заплащане от наредителя. Неизползването ѝ е на риск на наредителя на превода забавата му в плащането да продължи по-дълго.

 

- Досежно правото на ищеца да претендира законна лихва за забава в плащанията, дължими по Договор № 6 и Договор № 7, при наличие на клаузата на чл. 12.2, предвиждаща неустойка в размер на 0,02% за всеки ден забава, но не повече от 2 % от стойността на неиздължената сума.

И двата договора - № 6 и № 7 са сключени през 2016 година. Към този момент е била действаща нормата на чл. 309а ТЗ, приета през 2013 год. като изцяло нова разпоредба, която урежда последиците от неизпълнението на парично задължение, произтичащо от търговска сделка. Според нея, когато кредиторът е изпълнил задълженията си, а длъжникът е в забава за плащане, ако не е уговорено друго, кредиторът има право на обезщетение в размер на законната лихва от деня на забавата, както и на обезщетение за разноски за събиране на вземането в размер на не по-малко от 80 лева, без да е необходима покана. Кредиторът може да търси обезщетение за действително претърпените вреди и направени разноски за събиране в по-висок размер съобразно общите правила.

Според ал. 3 ограничаване на отговорността по ал. 1 може да бъде уговорено само ако това не представлява явна злоупотреба с интереса на кредитора и не накърнява добрите нрави, но същевременно e предвидено, че ограничаване на отговорността е недействително, когато длъжникът е публичен възложител. Дефиницията на понятието „публичен възложител“ е дадена в пар. 1г от ДР на ТЗ – публичен възложител е всяко лице по чл. 5, ал. 2-4 от ЗОП. Несъмнено е, че „УМБАЛ Св. Георги“ ЕАД е публичен възложител по см. на чл. 5, ал. 2, т. 16 ЗОП. Според тази разпоредба публични възложители са лечебните заведения – търговски дружества по чл. 36 – 37 от Закона за лечебните заведения, собственост на държавата и/или общините, на които повече от 50 на сто от приходите са от държавния и/или общинския бюджет, и от бюджета на Националната здравноосигурителна каса. Ответникът е ЕАД, чийто едноличен собственик на капитала е Министерство на здравеопазването. Именно защото е публичен възложител, процесните договори са сключени след проведена процедура по реда на Закона за обществените поръчки.

Ето защо, съдът приема, че по отношение на отговорността на  възложителя на обществената поръчка за забавено плащане на цената, е приложима разпоредбата на чл. 309а, ал. 3, изр. второ ТЗ. Това налага извод, че свободата на договаряне, предвидена в диспозитивната норма на ал. 1 на чл. 309а ТЗ /законна лихва да се дължи, но да може да бъде уговорено и друго/, в случая е ограничена. Повелителни норми на закона ограничават свободата на договаряне и не допускат отговорността на публични възложител за забавено плащане да бъде намалявана.

Клаузата на чл. 12.2. от договори № 6 и № 7, ограничаваща отговорността на публичния възложител за забавено плащане до размер на 2% от стойността на забавеното плащане, който е по-нисък от посочения в ал. 1 на същата разпоредба - законната лихва за забава /която е в размер на ОЛП плюс 10 пункта/, е недействителна.

Този извод се потвърждава и от целта на новите разпоредби на чл. 309а, вр. чл. 303а ТЗ, която е ясно видна от пар. 12 от допълнителните разпоредби на ЗИД на ТЗ ДВ бр. 20 / 28.02.2013 год. – с тези изменения се въвеждат изискванията на Директива 2011/7/ЕС на ЕПС от 16.02.2011 год. относно борба със забавяне на плащането по търговски сделки. В т. 25 от преамбюла на Директивата изрично е посочено, че „особено безпокойство във връзка със забавата на плащане буди положението със здравните услуги в голям брой държави-членки. Системите за здравеопазване, като основна част от европейската социална инфраструктура, често са принудени да съвместяват индивидуалните потребности с наличните средства, с оглед на застаряването на европейското население, по-високата продължителност на живота и напредъка в медицината. Всички системи са изправени пред предизвикателството да определят приоритетите в рамките на здравеопазването по начин, който поддържа равновесието между потребностите на отделните пациенти и наличните финансови средства. Следователно държавите-членки следва да могат да предоставят известна степен на гъвкавост на държавните структури, които предоставят здравни услуги, по отношение на изпълнението на техните ангажименти. За тази цел държавите-членки следва да разполагат с възможността при определени условия да удължават законния срок за плащане до най-много 60 календарни дни. Въпреки това държавите-членки следва да полагат всички усилия, за да гарантират, че плащанията в сектора на здравеопазването се извършват в рамките на законните срокове за плащане.“

Кредиторът на паричното задължение се позовава на тази нищожността на договорните клаузи, ограничаващи отговорността за забава на публичния възложител и съдът е длъжен да приложи последиците на така констатираната нищожност поради противоречие със закона. Според чл. 26, ал. последна ЗЗД нищожността на отделни части не влече нищожност на договора, когато те са заместени по право от повелителни норми на закона. В случая разпоредбите на чл. 12.2. от Договори № 6 и № 7 са заменени от повелителната норма на чл. 309а, ал. 1 – за забавата в плащанията се дължи законна лихва, а не неустойката за забава в по-нисък размер.

 

- Досежно наличието на основание за ищеца да счита, че доставки по фактури, издадени преди сключването на Договор № 1 и Договор № 2 и съответно след изтичането на срока по Договор № 2, могат да бъдат възприети като доставки по тези именно договори:

Както бе посочено вече, в уточняващата молба от 26.03.2018 год., ищецът е посочил, че Договор № 1 и по Договор № 2 в исковата му претенция са включени обезщетения за забавеното плащане на цените по фактури, издадени преди сключването на договора по реда на ЗОП, а в претенциите по договор № 2 са включени и обезщетения за забава по 78 бр. фактури, издадени за доставки, извършени след изтичането на едногодишния срок на този договор, който ищецът счита за продължен с конклудентни действия на страните по заявяване на лекарства и тяхната доставка.

Разпоредбите на чл. 18.2. и чл. 18.1. от Договор № 1 и договор № 2 са с идентично съдържание. Според тях договорът влиза в сила от подписването му. Договорът е със срок на действие до сключването на нов договор със същия предмет по реда и при условията на ЗОП или до изчерпване на стойността на обществената поръчка, но не повече от 12 месеца от датата на договора. Доколкото нито една от страните не твърди, респ. не сочи доказателства, преди изтичането на 12 месеца от сключването на договор № 2 да е изчерпана стойността на обществената поръчка /1 059 219,24 лв. с ДДС/ или да е сключен друг договор със същия предмет, то следва да се приеме, че срокът на договора е изтекъл с изтичането на 12 месеца от сключването му, а именно на 11.12.2014 год.

Едва в писмената защита, по аргументите, развити в т. 4, ответникът оспорва доводите на ищеца, че доставки на лекарствени продукти, осъществени преди сключването на договорите и съответно след изтичането на неговия срок, могат да бъдат законосъобразно счетени за доставки по тези договори. Възражението е правоизключващо, като въпреки че е направено след процесуалния срок за формулирането му – срока за отговор на исковата молба, съдът е длъжен да вземе отношение по него, тъй като нормите на ЗОП са от императивен порядък, а съдът е длъжен и по служебен почин да осигури правилното приложение на императивни правни норми – т. 1 от Тълкувателно решение № 1 / 09.12.2013 год. на ОСГТК на ВКС.

Приема възраженията на ответника за основателни.

Доставки на лекарствени продукти, извършени преди сключването на Договор № 1 и Договор № 2 не могат да се възприемат като форма на изпълнение на задълженията по тези договори, тъй като те все още не са съществували в правния мир, не са породили нито права, нито задължения за участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка. Според чл. 41, ал. 4 от тогава действащия ЗОП, възложителят може да сключи договор и преди влизане в сила на решението за определяне на изпълнител ако е налице влязло в сила определение, с което е допуснато предварително изпълнение на това решение. Но дори в случай на допуснато предварително изпълнение /каквото не се твърди и доказва в случая/, за да се породят договорни права и задължения, е необходимо да се сключи договор; законът не регламентира предварителното изпълнение на решението за определяне на изпълнител като възможност за изпълнение на поръчката преди сключването на договор.

Ето защо съдът приема, че доставките на лекарствени продукти, предмет на исковата претенция, извършени преди сключването на Договор № 1 и Договор № 2, не съставляват доставки по тези договори. Поради това и исковете за забавеното плащане на цените по фактурите, издадени преди сключването на договорите - две фактури, предшестващи Договор № 1 и 13 фактури /фактура № **********/10.12.2013 год. е посочена два пъти/, предшестващи сключването на договор № 2, се намират за лишени от основанието, на което почиват според твърденията на ищеца. По тази причина те са неоснователни и следва да бъдат отхвърлени.

Доставки на лекарствени продукти след изтичането на едногодишния срок по договор № 2 също не могат да се възприемат като доставки по този договор, тъй като срокът му не е продължен с допълнително писмено споразумение, каквото е налице например по договор № 1 – представено от ищеца с уточняващата молба.

Договор № 2 не е обикновен договор за покупко-продажба, при който законът не въвежда изискване за писмена форма за валидност. Договор № 2 е сключен по реда на Закона за обществените поръчки /обн. ДВ бр. 28 / 2004 год., отменен след възникването на процесните правоотношения, считано от 15.04.2016 год./. Чл. 41, ал. 1 от ЗОП /отм./ предвижда писмена форма за валидност на договора за възлагане на обществена поръчка. Договор, сключен в писмена форма, за чиято валидност се изисква писмена форма, може да бъде изменян само по взаимно съгласие на страните, постигнато в писмен вид. Според императивната разпоредба на чл. 43, ал. 1 ЗОП страните по договор за обществена поръчка не могат да го изменят. Ал. 2 и ал. 3 на чл. 43 предвиждат изчерпателно изключенията от правилото на ал. 1, като се изброяват случаите, при които договорът за обществена поръчка може да бъде изменен; основание за изменение на договора би било налице, когато в резултат на непредвидени обстоятелства се налага промяна в сроковете на договора. Изрично е посочено в разпоредбата, че изменението се извършва с допълнително споразумение. Промяната на срока може да стане само с допълнително споразумение в писмена форма. Липсата на форма води до извод за нищожност на подобно споразумение. Договор по реда на ЗОП не може да бъде изменян с конклудентни действия.

Поради това съдът приема, че срокът на договор № 2 не е продължен и с изтичането на едногодишния му срок, същият е прекратен на 11.12.2014 год. Доставките по 78 броя фактури, извършени след 11.12.2014 год., не са в изпълнение на задълженията на ищеца по този договор.

Поради това и за забавеното плащане на цената по тези доставки не може да се търси обезщетение по договор № 2. На това основание исковете за забавено плащане на доставките по фактурите, издадени от 18.12.2014 год. до 20.05.2015 год. са с недоказано основание и подлежат на отхвърляне.

 

-              По п. VIII от исковата молба ищецът заявява претенции за забавено плащане на цените по множество фактури, издадени в периода от 18.06.2013 год. до 25.08.2016 год., при условията на отложено плащане, които не свързва с нито един от процесните договори. В отговора и в допълнителния отговор ответникът не е направил конкретни възражения във връзка с фактическите обстоятелства, изложени от ищеца по п. осми от исковата молба. Поради това и с доклада по делото съдът е приел за безспорно по делото, че ищецът и ответникът са страни по описаните в п. осми от исковата молба множество самостоятелни доставки, по които всяка фактура обективира самостоятелен договор за продажба на лекарствени продукти; това е и причината, поради която при разпределението на доказателствената тежест е разпределена тежестта само за спорните между страните обстоятелства, като в частност на ищеца са дадени указания да установи падежа на паричните задължения, датата на забавеното плащане и размера на законната лихва, но не и самостоятелния характер на доставките. В първото съдебно заседание страните изрично за заявили, че нямат възражения срещу доклада по делото.

Едва в п. 2 писмената защита, след обявяването на устните състезания за приключени, ответникът, позовавайки се на констатациите по заключението на вещото лице за счетоводното отразяване на фактурите в счетоводството на ответника, сочи че част от тези фактури са издавани по договори, също сключени по реда на ЗОП, но преди процесните договори, а именно: договор № ОП-54-13, договор № ОП 78-12 и договор № ОП-13-13, като същевременно плащанията по някои от фактурите са били и предмет на споразумение между страните от 28.11.2013 год. Поради това в писмената защита се аргументира довод, че множеството фактури по п. VIII не обективират доставки извън договори, както се претендират в п. I.8. от исковата молба и на това основание претенцията на ищеца се счита за недоказана по основание и се настоява същата да бъде отхвърлена.

Доводът в писмената защита напрактика се основава на ново фактическо твърдение на ответника – че между страните са налице предходни договори, сключени по реда на ЗОП през 2012 и 2013 год., както и че за разсрочване на плащанията по тези предходни договори е сключено споразумение от 28.11.2013 год.

Новите фактически твърдения на „УМБАЛ Св. Георги“ ЕАД са твърдения за наличието на писмени договори между страните от 2012 и 2013 год. и подписването на споразумение от 2013 год., по които ответникът е страна, поради което очевидно не са твърдения за нововъзникнали обстоятелства, те са твърдения за обстоятелства, които са могли да бъдат узнати от ответника. Съдът приема, че на основание чл. 147, т. 1 ГПК възможността на ответника да излага нови фактически твърдения за възникнали преди подаването на отговора на исковата молба обстоятелства е преклудирана.

В случай, че тези фактически твърдения бяха изложени своевременно, съдът би приел това обстоятелство за спорно и би указал на ответника при разпределение на тежестта на доказване да установи твърденията си за наличието на договор № ОП-54-13, договор № ОП 78-12 и договор № ОП-13-13, за сключването и съдържанието на споразумението между страните от 28.11.2013 год., в т.ч. за начина, по който то преурежда последиците от допуснатата забава, а на ответника – че процесните доставки попадат в предметния обхват на сочените три договора.

Ето защо, с оглед чл. 147, т. 1 ГПК и чл. 370 ГПК съдът приема, че в процеса не са въведени валидно оспорвания на твърдението на ищеца, че фактурите по п. осми от исковата молба материализират самостоятелни договори и съответно твърдения за наличие на други договори между страните, в изпълнение на които са извършени доставките по п. осми от ИМ. Въз основа на неоспорения доклад по делото приема за установен по делото факт, че множеството фактури, описани в п. VIII от исковата молба, обективират самостоятелни доставки, за забавеното плащане на цената по които се дължи законна лихва на основание чл. 309а, ал. 1 ТЗ.

 

- Досежно предвидената в чл. 10.3., вр. чл. 10.2 от процесните договори неустойка за доставка на лекарствени продукти с по-кратък от договорения /60%/ остатъчен срок на годност и въведеното от ищеца възражение за нищожност на тази клауза  като противоречаща на закона и несъответстваща на основните принципи за добросъвестност в търговските отношения, накърняваща добрите нрави.

Според чл. 9 ЗЗД основен принцип в облигационното право е договорната свобода – страните могат свободно да определят съдържанието на договора, доколкото то не противоречи на повелителни норми на закона и добрите нрави.

Както сочи ищеца, в чл. 198 Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина е предвидено, че принципите и изискванията за Добрите дистрибуторски практики на лекарствени продукти и на активни вещества се приемат с Наредба на министъра на здравеопазването и с ръководства, приети от Европейската комисия. Приетата в изпълнение на тази законова делегация Наредба № 39 / 13.09.2007 год. за принципите и изискванията за добра дистрибуторска практика, която въвежда в българското право изискванията на Директива 2001/83/ЕО и на която се позовава ищеца, в своя чл. 9, ал. 3, т. 6 предвижда, че отговорните магистър-фармацевти и ръководителите на склада са длъжни да осигурят продажбата на лекарствените продукти да се извършва в съответствие с правилото „партидите с по-кратък срок на годност да се продават първи“. Според пар. 1, т. 7 от ЗЛПХМ „Срок на годност на лекарствен продукт“ е интервалът от време, в който, ако се съхранява при предписаните условия, лекарственият продукт отговаря на изискванията на спецификацията, разработена въз основа на изследвания за стабилност на няколко партиди от готовата форма.

При тази нормативна уредба, на която се позовава ищецът, съдът приема, че разпоредбата на чл. 10.3. от договорите не противоречи на закона.

Проектът за договор е бил част от тръжната процедура, в него се е съдържала разпоредбата на чл. 10.3. и спечелилият поръчката участник е участвал в процедурата със знанието за поемане на задължение за доставка на лекарства със срок на годност, съобразно конкретните изисквания на възложителя. След като към конкретния възложител е поел специфично задължение за доставка на лекарствените продукти не просто в срок на годност, но и с конкретен остатъчен срок на годност, той е длъжен да спази това свое задължение, като в рамките на това задължение съблюдава правилата на добрата дистрибуторска практика – при наличие на склад на лекарства с остатъчен срок на годност 90%, 80%, 70%, 65/ и пр., съблюдавайки добрата дистрибуторска практика, ще следва да достави на купувача по конкретния договор лекарства от партидата с най-кратък остатъчен срок на годност. Но цитираната норма на чл. 9, ал. 3, т. 6 от Наредбата няма да го освободи от валидно поетото задължение да осигури лекарства с договорения остатъчен срок на годност.

Изложените от пълномощника на ищеца фактически твърдения и аргументи сочат по-скоро на спецификите, трудностите и рисковете при осъществяването на търговия на едро с лекарствени продукти, но не обосновават извод, че специфичните изисквания на купувача на лекарствени продукти, който е лечебно заведение на публична издръжка, което разходва публични средства за доставката им, са проява на необосновано своеволие и съставлява недобросъвестна практика, средство за редуциране на вече договорената продажна цена. Видно е от самите искови и насрещни претенции, че по част от договорите, сключени при същите условия, продавачът не е доставял лекарствени продукти с по-кратък от договорения срок на годност, което не е породило и насрещно вземане на купувача за неустойка, каквато не се претендира - напр. по договор № 1, договор № 3, договор № 6 и № 7. Следователно, видно от развитието на трайните правоотношения между страните, задължението за осигуряване на остатъчен срок на годност по-висок от 60% е напълно изпълнимо.

Предвидената неустойка не излиза извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функция. Тя обезпечава изпълнението на поетото задължение за доставка на лекарства с нужния остатъчен срок на годност, тъй като е средство за упражняване на косвен натиск върху купувача да изпълни задължението си по чл. 12.2.; обезщетява вредите на купувача. Трансформирането на гаранционно-обезпечителната функция на неустойката в обезщетителна се обуславя единствено от факта на неизпълнението на конкретно договорно задължение на продавача. Уговарянето на неустойка по дефиниция освобождава титуляра на правото да я получи от задължението да установи настъпването и размера на вредите от неизпълнението. Неустойката е уговорена между търговци и не подлежи на намаляване поради прекомерност.

Във връзка с довода на ищеца, че никога не са му връщани от ответника доставени лекарства с по-нисък остатъчен срок на годност, съдът взема предвид следното. В договорите са уредени рекламационни производства. Според чл. 11.1. купувачът предявява пред продавача рекламации в три самостоятелни хипотези - за количество и некомплектност на стоките /явни недостатъци/ при тяхното приемане; за качество /скрити недостатъци/; при доставка на стока, която не е от договорния вид. Рекламациите за явни недостатъци се записват в приемо-предавателната форма, а рекламации за скрити недостатъци се правят през целия срок на годност, като рекламацията се придружава от констативен протокол, издаден от независим контролен орган. В петдневен срок от писмената рекламация продавачът е длъжен да отговори на купувача писмено дали приема рекламацията или я отхвърля. Според чл. 11.6. при рекламация за явни недостатъци, направена в предвидения срок, продавачът е длъжен да достави на свой риск и за своя сметка други от съответните лекарства, а при рекламация за скрити недостатъци, продавачът е длъжен да замени стоките за своя сметка и риск. Възникването на право на неустойка за купувача не е предпоставено от провеждането на рекламационно производство. Нито в  раздел Х, в който е предвидена неустойката, нито в раздел ХI, в който е уредено рекламационното производство, е предвидено, че правото на неустойка зависи от провеждането на рекламационно производство. Видно от съдържанието на разпоредбите в раздел ХI, то се провежда, за да бъде гарантирано правото на купувача да получи заявените стоки във вида, качеството и количеството, които са договорени. При надлежно провеждане на рекламационно производство, за продавача се поражда задължението за свой риск и за своя сметка да подмени/достави заявените стоки във вида и с характеристиките по договора. В случая, купувачът не е упражнил правото си да иска замяна за сметка на продавача с лекарство с договорения остатъчен срок на годност, поради което и липсата на рекламационно производство е без правно значение за упражняването на друго, самостоятелно и независимо от правото на замяна право – да бъде обезщетен за неточното изпълнение на чл. 10.3 от договора чрез заплащане на неустойка.

Обстоятелството, че в чл. 16 от договорите е предвидена гаранция за изпълнение, която е със срок на валидност с 30 дни по-голям от срока по договора, че тази гаранция може да бъде задържана от купувача, при частично неизпълнение на задълженията по договора и че е предвидено дължимите неустойки купувачът да прихване от дължимите плащания към продавача. Но прихващането се осъществява в резултат на едностранно изявление на един от кредиторите по насрещните вземания, а такова волеизявление за прихващане нито се твърди, нито се установява да е направено от страна на възложителя на поръчката. Това обаче не означава нито, че той се е отказал от възникналото в негова полза имуществено право, нито, че е загубил възможността да го реализира по-късно, както чрез иск, така и чрез възражение за прихващане, противопоставяйки го на друго вземане на продавача, различно от вземането му за продажната цена, в т.ч. с вземането му за обезщетение за забавеното й плащане. Нереализирането на правото по чл. 16, ал. 3 от договора за прихващане на вземанията на купувача за неустойки с гаранцията, внесена от изпълнителя на обществената поръчка не съставлява и по никакъв начин индиция за това дали купувачът е претърпял вреди от неточното изпълнение на дължимата му престация.

Съображения за валидността на клаузата за неустойка по чл. 10.3. от сходен договор с друг доставчик са изложени в мотивите на решение № 90/16.03.2018 год. на Апелативен съд - Пловдив по т.д. № 55 / 2018 год.

Без да има пряко правно значение за правното разрешаване на спора, би могло да се посочи като общоизвестен факт, достъпен чрез средствата за масова информация, че Прокуратурата на РБ е повдигала обвинения за безстопанственост срещу ръководители на лечебни заведения, които са проявявали пасивност при упражняването на правото на неустойка за доставка на лекарства с по-нисък от остатъчния срок на годност.

            Предвид изложеното, съдът приема клаузата за неустойка по чл. 10.3. от договорите за валидна, съответно възраженията на ищцовата страна за нейната нищожност като противоречаща на закона и добрите нрави – за неоснователни.

 

            - Несъмнено е, че вземането за неустойката по чл. 10.3. възниква с факта на предаването на лекарствата с по-малък от договорения остатъчен срок на годност. Спорен между страните е въпросът кога настъпва изискуемостта на това задължение, респ. от кога продавачът изпада в забава.

При отговора на този въпрос съдът от една страна изхожда от редакцията на самата разпоредба. Според нейния текст в случай на доставка на лекарства с по-нисък от договорения остатъчен срок изпълнителят „заплаща“ неустойка. Използваният термин не е „дължи“, а „заплаща“. Т.е. самият договор предвижда, че с доставката не само се поражда задължението, но то става и изискуемо, тъй като тази неустойка се заплаща при самата доставка. Следователно задължението не е без срок, по см. на чл. 69 ЗЗД, и не е необходима покана по см. на чл. 84, ал. 2 ЗЗД, за да се постави длъжника в забава. Денят за изпълнение на задължението за заплащане на неустойка е определен в договора, той съвпада с деня на доставката, поради което в съответствие с чл. 84, ал. 1 ЗЗД длъжникът изпада в забава в деня след доставката, след като не е заплатил неустойката едновременно с предаването на лекарствата.

От  друга страна съдът има предвид и формираната съдебна практика по въпроса, в т.ч. решение № 279 / 03.07.202 год. на ВКС по т.д. № 691 / 2011 год. на четвърто г.о., според която фактът на неизпълнение на задължението, което е обезпечено с неустойката, прави задължението за неустойка изискуемо. Това съдебно решение не е изолирано, тъй като възпроизвежда разрешенията от по-старата практика – решение на ВКС № 205 / 2000 год. на пето г.о.

Отново, според трайната съдебна практика, доколкото неустойката е предвидена в самия договор, очевидно е, че тя съставлява договорно задължение за страна, в чиято тежест е вменена, и когато е уговорена като парична сума, неизпълнението на задължението за плащане на неустойка ще бъде неизпълнение на парично задължение по смисъла на чл. 86, ал. 1 ЗЗД, пораждащо санкция за присъждане на обезщетение за забава в размер на законната лихва. Санкционният характер на неустойката не препятства приложимостта на цитираната норма, тъй като задължението за неустойка е самостоятелно и независимо от задължението за обезщетение по чл. 86, ал. 1 ЗЗД – така Решение № 73 от 29.06.2011 год. на ВКС по т.д. № 683/2010 год. на първо т.о. идвателни.

 противоречаща на закона и добрите нрави - за  страна за нейнатаерност.нието си по чл. 12.2.; и купувачът е претъ

Поради изложеното съдът приема, че когато се установи доставка на лекарства с по-нисък от договорения срок на годност, в този случай е породено задължение за неустойка по чл. 10.3., която е незабавно изискуема, в деня на доставката и с неплащането й /за което страните не спорят/ продавачът дължи обезщетение за забавено плащане.

 

- Досежно аргумента на ответника, основан на чл. 104, ал. 2 ЗЗД, според който двете насрещни вземания се смятат погасени до размера на по-малкото от тях, в деня, в който прихващането е могло да се извърши, съдът намира следното.

Ако купувачът бе направил изявление за компенсация на задължението му за заплащане на цената с насрещното му вземането за неустойка по чл. 10.3., то тогава законна лихва върху неустойката не би се дължала, както не би се дължала и законна лихва върху задължението за заплащане на цената, при прихващане до размера на по-малкото от двете задължения. Това е така, тъй като и двете вземания са възникнали едновременно, и ако те са били безспорни между страните – ликвидни и изискуеми; при това положение, ако материално правно възражение за прихващане бе направено, лихви не биха се дължали.

Но в случая следва да се има предвид, че изявлението на купувача за прихващане се прави не по отношение на безспорното вземане на продавача за цена, нито по отношение на вземането му за връщане на платената гаранция, а по отношение на вземането на продавача по чл. 86 ЗЗД. Последното не възниква в пълния си размер в деня на забавата, а се изменя по основание и размер с всеки нов ден забава. Обезщетенията за забава, във вида и размера, в който са предявени от ищеца, са натрупвани във времето след изискуемостта на задължението за главница, до настъпването на окончателното плащане. Поради това прихващането не е могло да бъде извършено в деня на доставката. Видно от развитието на правоотношенията между страните, купувачът не е упражнил правото си на неустойка  по чл. 10.3. като самостоятелно вземане, предявявайки искане за реалното ѝ заплащане, а само като защитно средство срещу претенцията на продавача за забавено плащане на цената.

По-същественото в случая е обстоятелството, че възражението на купувача за прихващане, въведено в процеса от ответника, не е материално правно възражение за прихващане по см. на чл. 103, ал. 1 ЗЗД, а процесуално такова. Материалноправното възражение за прихващане може да породи правопогасяващия си ефект при безспорни насрещни парични притезания – чл. 103, ал. 1 ЗЗД предпоставя „ликвидност“ на насрещните вземания, за да се извърши прихващането. А вземането на купувача за неустойката по чл. 10.3. очевидно е спорно, доколкото продавачът оспорва съществуването на подобно вземане, считайки, че клаузата, която го поражда, е нищожна на основание чл. 26, ал. 1 ЗЗД. Поради това, материално-правно прихващане не е било възможно.

Прихващането е предявено чрез процесуално възражение за прихващане, при което могат да се предявяват и спорни /неликвидни/ вземания. С процесуалното възражение за прихващане се предизвикват неговите материално-правни последици, в случай че се приеме за основателно. Както и проф. Ж. Сталев приема в “Българско гражданско процесуално право“ /след като прави разграничение между материалноправното изявление за прихващане и процесуалното възражение за прихващане/, при положение че едното от насрещните вземания е спорно, е възможно само съдебно прихващане, като „особеното при него е, че то настъпва, след като влезе в сила решението, с което се установява съществуването на насрещните вземания и тяхната изискуемост, така че им се придава занапред качеството ликвидност. Съдебното прихващане погасява насрещните вземания занапред, а не от деня на материалноправното възражение за прихващане, защото към този момент насрещните вземания /или едно от тях/ не са ликвидни.“.

Ето защо, при евентуално установяване съществуването на вземането на купувача за неустойка, което ще бъде сторено към момента на приключването на устните състезания, съдът ще извърши прихващането, което ще има действие на погасяване на насрещните вземания занапред.

А до момента на съдебното му предявяване, вземането за неустойка е възникнало, изискуемо и забавено, като неплатено в деня на изискуемостта му. Забавата не може да бъде заличена като факт от правния мир с обратна сила, поради което върху просрочените неустойки са трупани законни лихви, които не могат да бъдат погасени със задна дата по правилото на чл. 104, ал. 2 ЗЗД, приложимо само при материалното възражение за прихващане на насрещни ликвидни вземания. Тези законни лихви /обезщетения за забавено плащане/ също ще участват при определянето на размера на насрещните права на купувача.

 

 

 

 

 

След формирането на изложените правни изводи, съдът ще анализира само тази част от заключението на вещото лице по допуснатата съдебно-счетоводна експертиза /дадено във варианти/, което кореспондира с изложените по-горе правни изводи. Има се предвид, че заключението на вещото лице не е оспорено от страните и съдът го кредитира като обективно, безпристрастно и компетентно.

Според заключението на вещото лице прегледът на счетоводните регистри на ищеца и на ответника по отношение на спорните фактури обосновава извод, че всички фактури са надлежно осчетоводени, като при ответника са отразени по дебита на сметка Материали „Медикаменти“, а при ищеца – по кредита на сметка приходи от продажби. Поради това вещото лице приема, че по отношение на спорните фактури, счетоводната отчетност е редовно заведена. Всички процесни фактури са включени в дневниците за покупки по ЗДДС при ответника, но за тях не е ползвано право на приспадане на данъчен кредит.

Вещото лице е проследило размерите на главниците по фактурите, датите и размерите на извършените плащания, падежите на задълженията според договореното в писмените договори и на тази база е изчислило законните лихви.

 

Досежно Договор № 1, предвиждащ 60 дневен срок за плащане след датата на доставката, се възприема първия вариант на заключението, доколкото в него изчисленията са до датата, предшестваща датата на получаването на сумата по сметката на продавача, в съответствие с чл. 75, ал. 3 ЗЗД. Изчислената законна лихва е в размер на 29 413,32 лв. В нея обаче са включени законните лихви и върху цените по първите две претендирани доставки, датиращи от 06.10.2013 год. и 07.10.2013 год., които по изложените-по-горе съображения не се възприемат като доставки по договор № 1, тъй като са извършени преди сключването му. Поради това, искът в частта за обезщетение за забава по тези две фактури, като неотносими към процесния договор № 1 - за сумата 6,04 лв.+7,37 лв., или общо 13,51 лв., се явява неоснователен. Основателен е за разликата между изчисления от вещото лице размер от 29 413,32 лв. и 13,51 лв., или за 29 399,81 лв.

 

Досежно Договор № 2 е отчетено договореното в чл. 3.2., че плащането на доставките се осъществява в срок от 310 дни. Видно е, че не е начислена законна лихва за период преди падежа по нито една от фактурите. По отношение на фактурите, при които падежът е настъпил преди 01.02.2015 год., изчисленията са съобразно исковата молба - считано от 01.02.2015 год.

Възприема се първия вариант от заключението, отчитащ постъпването на платените от ответника суми по сметката на ищеца. Според този вариант законните лихви са в общ размер на 121 470 лв.

Но този размер подлежи на редуциране по изложените по-горе съображения, свързани с действието на договора по време. Той е сключен на 11.12.2013 год. и като извършени в изпълнение на задълженията по този договор се възприемат само доставките, извършени на тази и след тази дата в едногодишния срок на договора, чието действие не е продължено по изискуемия в закона ред – чрез допълнително писмено споразумение.

Поради това, при формирането извода за дължимата законна лихва ще се изключат лихвите върху 13-те фактури, описаните в първите 13 реда от таблицата на л. 19, издадени преди 11.12.2013 год. Изчислената лихва върху тях е 3 676,94 лв.

Ще се изключат и изчислените от вещото лице лихви върху просрочените плащания по последните 78 фактури, издадени след изтичането на срока на договора /по четири от фактурите частичните плащания са по две/. Изчислени от съда, в съответствие с чл. 162 ГПК, законната лихва по тези фактури, издадени след изтичане на срока на договора, формират законна лихва в размер на 26 806,06 лв.

Така, дължимата законна лихва върху цените по фактурите, издадени за доставки в рамките на срока на Договор № 2, за просроченото плащане на задълженията по този договор, е равна на разликата между изчислената от вещото лице сума от 121 470,25 лв. и посочените суми от 3 676,94 лв. /върху фактурите преди договора/ и 26 806,06 лв. /лихвата върху фактурите, издадени след изтичане на срока на договора/, а именно 90 987,25 лв.

 

По договор № 3, предвиждащ 60 дневен срок на отложено плащане, всички падежи са настъпили преди 01.02.2015 год. /три години преди исковата молба/. Плащането по последната фактура е наредено от купувача на 31.08.2015 год., но  то е получено при продавача на 01.09.2015 год. По изложените съображения, основание на разпоредбата на чл. 75, ал. 3 ЗЗД, за дата на погасяване на задължението се приема датата на постъпването на сумата по сметката на кредитора. Законната лихва за забава за периода от 01.02.2015 год. до деня предхождащ плащането /първи вариант на заключението/ законната лихва е 2681,47 лв. За този размер е предявен и иска /съобразно допуснатото изменение/, поради което се явява изцяло доказан по размер.

 

По Договор № 4, също предвиждащ 60 дневен срок за плащане, вещото лице е определило падежите на задълженията. Досежно доставките, чиито падежи са настъпили преди 01.02.2015 год. законната лихва е изчислена за претенирания период – от 01.02.2015 год. до датата, предшестваща деня на плащането. Констатирано е, че по две от фактурите датата на плащане при ищеца е 30.03.2016 год., а датата на плащане при ответника е 28.04.2016 год. Вещото лице е дало заключението си по този пункт в два варианта. Според първия вариант законната лихва, който изчислява лихвата до деня преди постъпването на сумата при продавача, е в размер на 11 934,33 лв. Този вариант се възприема от съда, като отговарящ на чл. 75, ал. 3 ЗЗД. Следва да се отчете, че във връзка с двете фактури, съответно от 09.07.2015 год. и от 20.07.2015 год., при които е налице съществено разминаване в двете счетоводства за датите на плащането, изчисленията са съобразени с исковия период – до 29.03.2016 год., както е и отразено плащането при ищеца. След допуснатото изменение на иска по този пункт, същият се явява изцяло доказан по размер.

 

По Договор № 6, предвиждащ срок за плащане до 60 дни от доставката законната лихва за периода от деня, следващ датата на падежа до деня, предшестващ плащането, е изчислена на 5 597,03 лв. До този размер е изменен иска по реда на 214 ГПК, който се явява доказан по размер. Изчисленията досежно евентуалния иск за неустойка в размер на 2% не се обсъждат, предвид изложените по-горе съображения за нищожност на клаузата за ограничаване на отговорността на обществения възложител за забава. При основателност на главния иск, не са налице условията за произнасяне по евентуалния.

 

По договор № 7 дължимата законна лихва за периода на забавата е изчислена на 27 070,78 лв. Законната лихва върху първата фактура от описаните в таблицата на стр. 10, е изчислена върху пълната стойност на вземането по тази фактура – 195 588 лв.; констатирано е частично плащане по тази фактура в размер на 12 700,75 лв. на 28.04.2017 год. За периода от  деня след падежа – 10.10.2016 год. до деня преди частичното плащане – 27.04.2017 год. законната лихва е в размер на 10 866,87 лв. Този подход на изчисленията на вещото лице е правилният, тъй като изчисленията на законната лихва следва да се направят върху просрочената главница, а не върху размера на частичното плащане. Обстоятелството, че ищецът е онагледил и обосновал първоначалната си парична искова претенция чрез изчисления на законната лихва върху всяко частично плащане, когато са повече от едно по една фактура, не води до извода, на който настоява ответната страна в п. 1 от писмената си защита, че размерът на увеличението на исковете му е недоказано. За сумата 27 070,78 лв. е предявен иска и същият се явява доказан по размер. Изчисленията досежно евентуалния иск за неустойка в размер на 2% не се обсъждат, предвид изложените по-горе съображения за нищожност на клаузата за ограничаване на отговорността на обществения възложител за забава.

 

По фактурите, описани в п. VIII от исковата молба, вещото лице е отразило в табличен вид сумата за плащане, по фактурата, падежа на задължението, според данните по нея, размера на частичните плащания. По фактурите, чийто падеж е настъпил преди 01.02.2015 год., законната лихва е изчислена според претенцията на ищеца, считано от 01.02.2015 год. до деня, предшестващ плащането.

По отношение на част от фактурите е отразена констатация, че в счетоводството на ответника те са свързани с договори от 2013 и 2012 год., както и че са включени в споразумение за плащане. Но това счетоводно обвързване на доставките с договори, предхождащи по дата на сключване процесните, не се установява да е налице и при ищеца, за да се приеме, че това едностранно отразяване има доказателствена стойност, обвързваща ищеца. А от данните по заключението не може да се направи извод, че с включването на фактурите в споразумение за плащане от 28.11.2013 год. е бил преуреден въпроса с последиците от допуснатото забавено плащане и дължимостта на законни лихви, респ. данни, че според това споразумение същите се опрощават; че това споразумение е предвиждало срок за плащане на просрочени задължения, който е по-дълъг от 01.02.2015 год., от когато се претендират лихвите.

Ето защо, а и по-изложените по-горе правни съображения, съдът приема, че фактурите отразяват самостоятелни доставки и забавеното плащане се дължи законна лихва, която е в изчисления от вещото лице размер от 47 460,08 лв.

 

Така, в обобщение, исковете по п. I-VIII от исковата молба са доказани до размер от 250 325,54 лв. За разликата до пълния претендиран размер от 280 822,05 лв. следва да се отхвърлят като неоснователни.

 

Във връзка с размера на неустойката по чл. 10.3. за доставката на лекарствени продукти с по-малък от договорения остатъчен срок на годност, вещото лице е отразило констатациите си в табличен вид.

Неустойката по Договор № 2 е в размер на 4 836,99 лв., а законната лихва върху нея – 1 523,65 лв.

Неустойката по Договор № 4 е в размер на 6 570,57 лв., а законната лихва върху нея – 2 053,11 лв.

Неустойката по Договор № 5 е в размер на 168 159,13 лв., а законната лихва за забава до датата на отговора на исковата молба, с който е предявено възражението за прихващане – 31 126,97 лв.

Съобразявайки се с тези размери, ответникът е изменил възраженията си за прихващане, което е допуснато с определение по чл. 214 ГПК в последното с.з. Възраженията за прихващане, както с неустойки, така и с лихви върху тях, по изложените в правната част на решението аргументи, се намират за доказани по основание, а въз основа на заключението на вещото лице – и по размер.

Общият размер на признатите от съда за установени насрещни вземания на ответника е 214 297,42 лв.

 

При извършване на съдебно прихващане на насрещните вземания на страните, вземанията на ищеца за сумата 250 325,54 лв. се погасяват чрез прихващане с насрещните вземания на ответника за 214 297,42 лв. до размера на по-малкото. Поради това в полза на ищеца следва да се присъди разликата от 36 028,12 лв. Искът за разликата над 36 028,12 лв. до 250 325,54 лв. ще се отхвърли поради извършено съдебно прихващане, а за разликата над 250 325,54 лв. - поради неоснователност на претенциите.

Евентуалните искове на ищеца за неустойки по договор № 6 и № 7 не подлежат на разглеждане, тъй като предвид уважаването на главните искове, не се е сбъднало условието за разглеждането им.

 

По въпроса за разноските:

            Всяка от страните претендира разноски.

            На основание чл. 78, ал. 1 ГПК в полза на ищеца следва да се присъдят разноските по дело, пропорционално на размера на уважената част от исковете. Разноските се констатираха в размер на 21 095,14 лв. първоначално внесена държавна такса, а впоследствие – довнесена ДТ в размер на 609,85 лв. и на 10,37 лв. или общо 21 715,36 лв. От страна на ищеца е внесен депозит за вещо лице в размер на 600 лв. На основание чл. 78, ал. 8 ГПК в полза на ищеца е дължимо и юрисконсултско възнаграждение в размер на 450 лв., определено в съответствие с чл. 25, ал. 2 от Наредбата за правната помощ, с оглед материалния интерес по спора. Така, от сумата, съставляваща разноски на ищеца, в общ размер на 22 765,36 лв., в негова полза ще се присъди сумата 2920,69 лв., пропорционално на уважената част от исковете.

            На основание чл. 78, ал. 3 ГПК в полза на ответника следва да се присъдят разноските, пропорционално на отхвърлената част от исковете. Разноските на ответника са в размер на 200 лв. депозит за вещо лице и 13680 лв. платено адвокатско възнаграждение. Възнаграждението е платимо по банков път, като са представени доказателства за заплащането на възнаграждението на 14.11.2018 год. Срещу размера на възнаграждението е направено от ищеца възражение за прекомерност. По това възражение съдът приема следното. Минималният размер на дължимото адвокатско възнаграждение по настоящото дело, с оглед материалния му интерес, е в размер на 7164,44 лв., определено в съответствие с чл. 7, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 МРАВ. Договореният размер не надвишава двукратния размер на възнаграждението. Съдът намира, че договореното възнаграждение не е прекомерно, с оглед фактическата и правна сложност на делото, както и с оглед обстоятелството, че част от защитата на ответната страна е чрез възражение за прихващане, което и също в голям размер и материалният интерес по него също повлиял върху определянето на възнаграждението. Поради това искането за редуциране на възнаграждението, заплатено от ответника, не следва да се уважава. От разноските на ответника, в общ размер на 13 880 лв., в полза на ответника следва да се присъди сумата 12099,26 лв., пропорционално на отхвърлената част от исковете.

            В писмената си защита ответната страна настоява за присъждане на разноските по компенсация, позовавайки на практика на ВКС, която не се цитира. Известни на съда са актове на ВКС, в които са присъждат разноски по компенсация, но без мотиви защо е приложима такава. Според решение на ВКС № 84 / 09.06.2010 год. по т.д. № 706/2009 год. на първо ТО п 

 

 

 

ри частично уважаване на иска всички направени от ищеца разноски - държавни такси, разноски по производството и възнаграждението за един адвокат, ако е имал такъв, се присъждат в тежест на ответника, съразмерно уважената част от иска; ответникът също има право да иска заплащането на направените от него разноски, съразмерно с отхвърлената част на иска, които се присъждат. Едва след като решението на съда, с което се присъждат разноски и на двете страни, влезе в сила и установи ликвидни и изискуеми насрещни вземания на страните, една от страните може да направи материално-правно възражение за прихващане. Поради това компенсация на разноските не се прилага към момента на постановяването на решението. Такава би била приложима евентуално при искане и на двете страни, а искане от ответника в тази насока не е налице.

 

Ето защо, съдът              

 

Р Е Ш И:

 

                        О С Ъ Ж Д А „УНИВЕРСИТЕТСКА МНОГОПРОФИЛНА БОЛНИЦА ЗА АКТИВНО ЛЕЧЕНИЕ - СВЕТИ ГЕОРГИ” ЕАД, ЕИК 115 576 405, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив 4002, район Западен, бул. „Пещерско шосе“ № 66, да заплати на „ФЬОНИКС ФАРМА“ ЕООД, ЕИК 203 283 623, със седалище и адрес на управление гр. София 1700, район Студентски ул. „Околовръстен път“ № 199А, сумата 36 028,12 лева, съставляваща аритметичната разлика между следните вземания:

 

1.               Вземанията на ищеца „Фьоникс фарма“ ЕООД спрямо „УМБАЛ „Св. Георги“ ЕАД за сумата в общ размер на 250 325,54 лева, като обезщетение за забавено плащане на цените по договори за доставка на лекарствени продукти, необходими за дейността на „УМБАЛ Св. Георги“ ЕАД, за периода от деня, следващ деня на падежа на паричното задължение, респ. считано от 01.02.2015 год., в случаите, когато падежът е настъпил преди последно посочената дата, до 01.02.2018 год., формирана както следва:

1.1. По договор № ОП-126-13/12.08.2013 год. /наричан Договор 1/ - 29 399,81 лв. /за разликата над посочената сума до пълния претендиран размер от 29 413,32 лв. искът е неоснователен/;

1.2. По договор № ОП-180-13/11.12.2013 год. /наричан Договор 2/ за доставка на лекарствени продукти 90 987,25 лв. /за разликата над посочената сума до пълния претендиран размер от 121 470,25 лв. искът е неоснователен/;

1.3. По договор № ОП-162-14/09.09.2014 год. /наричан Договор 3/ за доставка на лекарствени продукти 2 681,47 лв.

1.4. По договор № ОП-173-14/23.09.2014 год. /наричан Договор 4/ за доставка на лекарствени продукти 11 934,33 лв.

1.5. По договор № ОП-130-15/26.11.2015 год. /наричан Договор 5/ за доставка на лекарствени продукти 35 194,79 лв.

1.6. По договор № ОП-46-16/31.05.2016 год. /наричан Договор 6/ за доставка на лекарствени продукти 5 597,03 лв.

1.7. По договор № ОП-73-16/01.08.2016 год. /наричан Договор 7/ за доставка на лекарствени продукти 27 070,78 лв.

1.8. Извън описаните седем договора, сключени по реда на ЗОП, за  осъществените от „Фьоникс фарма“ ЕООД множество самостоятелни доставки на лекарствени продукти на „УМБАЛ Св. Георги“ ЕАД, обективирани в издадените от ищеца и описани в исковата молба 242 фактури в периода от 18.06.2013 год. до 25.08.2016 год.- 47 460,08 лв.

 

                                   и

 

                        2. Насрещните вземания на ответника „УМБАЛ Свети Георги“ ЕАД спрямо ищеца „Фьоникс фарма“ ЕООД за сумата 214 297,42 лева, предявени чрез ВЪЗРАЖЕНИЯ ЗА ПРИХВАЩАНЕ, които вземания представляват неустойки, дължими от купувача по силата на чл. 10.3. от три договори за обществени поръчки, поради неизпълнение на задължението на продавача „Фьоникс фарма“ ЕООД по чл. 10.2. от договорите за доставка на лекарствените продукти с остатъчен срок на годност не по-малък от 60%, формирана както следва:

2.1. сумата 4 863,99 лв. неустойка за доставките по договор № ОП-180-13/11.12.2013 год., ведно с обезщетение за забавеното й плащане по чл. 86 ЗЗД от деня, следващ датата на доставката на лекарства по-нисък от договорения остатъчен срок на годност до подаването на отговора на исковата молба /24.04.2018 год./ в размер на 1 523,65 лв.

2.2 Сумата 6 570,57 лв. неустойка за доставките по договор № ОП-173-14/23.09.2014 год., ведно с обезщетение за забавеното й плащане по чл. 86 ЗЗД от деня, следващ датата на доставката на лекарства по-нисък от договорения остатъчен срок на годност до 24.04.2018 год. в размер на 2 053,11 лв.

2.3. Сумата 168 159,13 лв. неустойка за доставките по договор № ОП-130-15/26.11.2015 год., ведно с обезщетение за забавеното й плащане по чл. 86 ЗЗД от деня, следващ датата на доставката на лекарства по-нисък от договорения остатъчен срок на годност до 24.04.2018 год. в размер на 31 126,97 лв.,

 

като О Т Х В Ъ Р Л Я ОБЕКТИВНО СЪЕДИНЕНИТЕ ИСКОВЕ, предявени от „Фьоникс Фарма“ ЕООД срещу „УМБАЛ Свети Георги“ ЕАД за разликата над присъдената сума от 36 028,12 лева до сумата 250 325,54 лева, поради извършеното съдебно ПРИХВАЩАНЕ с описаните насрещни вземания на „УМБАЛ Св. Георги“ ЕАД за сумата 214 297,42 лева,

а за разликата над сумата 250 325,54 лв., описана в т. 1, до пълния размер на предявените от „Фьоникс фарма“ ЕООД искове за присъждане на обезщетения за забавено плащане от 280 822,05 лева, ОТХВЪРЛЯ ИСКОВЕТЕ поради неоснователност и недоказаност на исковите претенции.

 

                       

О С Ъ Ж Д А на основание чл. 78, ал. 1 и ал. 8 от ГПК „УНИВЕРСИТЕТСКА МНОГОПРОФИЛНА БОЛНИЦА ЗА АКТИВНО ЛЕЧЕНИЕ - СВЕТИ ГЕОРГИ” ЕАД, ЕИК 115 576 405, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив 4002, район Западен, бул. „Пещерско шосе“ № 66 да заплати на „ФЬОНИКС ФАРМА“ ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. София 1700, район Студентски ул. „Околовръстен път“ № 199А сумата 2 920,69 лева разноски по делото за заплащане на дължимата държавна такса, депозит за експертиза и юрисконсултско възнаграждение, пропорционално на уважената част от исковете.

 

О С Ъ Ж Д А на основание чл. 78, ал. 3 от ГПК „ФЬОНИКС ФАРМА“ ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. София 1700, район Студентски ул. „Околовръстен път“ № 199А  да заплати на „УНИВЕРСИТЕТСКА МНОГОПРОФИЛНА БОЛНИЦА ЗА АКТИВНО ЛЕЧЕНИЕ - СВЕТИ ГЕОРГИ” ЕАД, ЕИК 115 576 405, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив 4002, район Западен, бул. „Пещерско шосе“ № 66 сумата 12 099,26 лева разноски по делото за заплащане на депозит за експертиза и адвокатско възнаграждение, пропорционално на отхвърлената част от исковете.

 

 

           Решението е неокончателно и подлежи на въззивно обжалване с въззивна жалба пред Апелативен съд - Пловдив в двуседмичен срок от връчването му на страните.

 

                 

 

СЪДИЯ:   ……………………………………...