РЕШЕНИЕ
№ 382
гр. Велико Търново, 30.06.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд Велико Търново – трети състав, в съдебно заседание на шестнадесети ноември две хиляди и двадесет и първа година в
състав:
Административен
съдия: Евтим Банев
при
участието на секретаря М.Н., изслуша докладваното от съдия Банев Адм. д. № 514 по описа за 2021 година и за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния
кодекс /АПК/, вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по жалба с вх. №
99-00-6-191/2/ от 05.08.2021 г. от деловодството на МРРБ, подадена от Община
Свищов с ЕИК *********, административен адрес гр. Свищов, ул. „Цанко Церковски“
№ 2, срещу Решение № РД-02-36-940/
22.07.2021 г. на заместник-министър на регионалното развитие и
благоустройството, определен за ръководител на управляващ орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 година. С оспореното решение е
приключен сигнал за нередност с рег. № 1677 във връзка с проведена процедура по
възлагане на обществена поръчка от Община Свищов, в качеството й на бенефициер
по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с номер от ИСУН ВG16RFOP001-1.036-0006-С01 /№ РД-02-37-30/ от 10.06.2020 г., сключен между
общината и ръководителя на УО на ОПРР, по Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014 – 2020 г. /ОПРР/. Установени са нередности по т. 11 и т. 14 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 година/. С решението е определена
финансова корекция в размер на 2 850,00 лв. – 25% от стойността на допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.036-0006-C01-U1 /№ 94-Д-355/ от 29.05.2020 г. за възлагане на
обществена поръчка с предмет
„Консултантска дейност свързана с оценка на съответствието на инвестиционните
проекти и упражняване на строителен надзор по време на строителството на 27
броя социални жилища на територията на гр. Свищов“, изпълнител „Ведипема“ ЕООД,
на стойност 9 500,00 лв. без ДДС. В решението е отбелязано, че така
определената финансова корекция следва да не се верифицира при процедиране на
последващи искания за плащане, е че неправомерния
разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договора в
общ размер на 11 400,00 лв. с ДДС и следва да бъде преизчислен върху реално
отчетените и допустими разходи по договора с изпълнител, финансиран със
средства от ЕСИФ.
Оспорващата община
твърди незаконосъобразност на обжалвания акт, като
постановен при допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила и в противоречие с материалноправните
разпоредби на закона. Като съществено нарушение на процесуални правила се
твърди, че оспореното решение не е издадено от оправомощен орган, като
практически от копието на същото не се установява кой е издателят му и дали е
подписано от физическото лице, персонализиращо сочения за такъв административен
орган, като заявява, че оспорва подписа в акта. В жалбата се развиват и
подробни доводи за незаконосъобразност на акта, поради издаването му в
противоречие с материалноправните разпоредби на закона, по пунктовете на
решението. Жалбоподателят счита за необосновани изводите на РУО, че посредством
поставеното на етап подаване на оферти, изискване към технически и
професионални възможности на лица от персонала на участниците, е създал
необоснована административна тежест за последните, като в тази връзка се
позовава на разпоредбите на чл. 59, ал. 1, т. 3 от Закона за обществените
поръчки /ЗОП/. Намира, че поставеното изискване за техническа правоспособност
съгласно Наредба № РД-02-20-25/ 03.12.2012 г. за условията и реда за издаване
на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на
съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен
надзор и тези на чл. 167, ал. 1, т. 2 от ЗУТ, не представлява незаконосъобразен
критерий, включително и по изложените от РУО съображения относно момента на
въвеждането му. Излага и доводи за липсата на второто констатирано от ответника
обстоятелство – неотстраняване от процедурата и сключване на договор с
участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или е представил
оферта, която не отговора на предварително обявените условия на поръчката, в нарушение
на чл. 107, т. 1 и т. 2, б. „а“, вр. с чл. 112, ал. 2, т. 2 от ЗОП. В тази
връзка изтъква, че определеният за изпълнител участник „Ведипема“ ЕООД, е
представил списък по чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП относно персонала, който ще
изпълнява поръчката, като съответните специалисти от този персонал са вписани в
списъка от ДНСК и е декларирал участието на същите, представил е и
удостоверение за добро изпълнение и референция, отнасящи се до изпълнението на
обекти, по който начин е доказал съответствието си с поставените критерии за
подбор. Акцентира върху обстоятелството, че процедурата е проведена с участието
на трима кандидати, в противовес на заключението на РУО за ограничаване на
конкуренцията, като никой от тези участници не е отстранен на основание на критерия
по т. 2 от обжалваното решение. Изтъква
се и липсата на засегнат финансов интерес на ЕС, тъй като не е извършен
неправомерен разход, засягащ бюджета на ЕС, а в оспореното решение липсва
надлежна мотивировка в тази насока. От съда се иска да отмени изцяло
обжалваното решение на ОУ на ОПРР, алтернативно да го измени, като намали
размера на наложената финансова корекция. Претендира се присъждане на
направените по делото разноски. В
съдебно заседание оспорващата община, чрез пълномощника си по делото ***Н.Ш. от
САК, поддържа жалбата с направените искания, по съображенията, изложени в нея и
такива, развити в хода на устните състезания и в писмена защита.
Ответникът - ръководителя на управляващ орган на
оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., редовно призован
за съдебно заседание, не се явява и не изпраща представител. В придружителното
писмо с което е изпратена преписката и в депозирана молба чрез пълномощника си ***С.Д.,
изразява становище за неоснователност на жалбата. Развива подробни доводи за
валидност, формална и процесуална законосъобразност на оспореното решение,
както и за съответствие на наложената финансова корекция с приложимите
материалноправни норми. Моли съда да отхвърли жалбата на Община Свищов,
претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение, в нормативно предвиден
размер, в условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на
заплатеното от оспорващата община адвокатско възнаграждение.
Съгласно
установената практика на ВАС, за целите на настоящото решение съдът използва по
отношение на Община Велико Търново като получател на средтства от европейските
фондове, възприетото в общностното право понятие „бенефициер“, наместо
установеното в националното законодателство такова „бенефициент“.
Въз основа на събраните по делото
доказателства, съдът прие за установено следното:
Община Свищов е страна по Договор № РД-02-37-30 от 10.06.2020 г. /№ от
ИСУН - ВG16RFOP001-1.036-0006-С01/, за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 –
2020 г., Приоритетна ос „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура
по директно предоставяне „Изпълнение на интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014 – 2020“. Договорът е сключен между ОУ на ОПРР и
общината, за изпълнение на проектно предложение № BG16RFOP001-1.036-0006
„Изграждане на социално жилище в град Свищов“, на стойност 1 200 000,00
лв., от които безвъзмездна финансова помощ (100%), в размер на 1 200
000,00 лева.
В изпълнение
на част от дейностите по проекта, от Община Свищов е проведена процедура за
възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание по смисъла на чл. 18,
ал. 1, т. 12 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, открита с Решение номер
149-РД-01-03/ 06.02.2020 г. на зам. кмет на общината, с предмет „Консултантска дейност свързана с
оценка на съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен
надзор по време на строителството на 27 броя социални жилища на територията на
град Свищов“. От доказателствата по
делото се установява, че решението за откриване на процедурата и
обявлението за поръчка /с прогнозно стойност 10 000,00 лв. без ДДС/, са
оповестени по предвидения в закона ред. Безспорно е и че като изискване за
годност за упражняване на професионална дейност от условията за участие по т. III.1.1) от обявлението /л. 142 от делото/
е посочено, че участникът
трябва да притежава валиден Лиценз, издаден от министъра на регионалното развитие
и благоустройство /съобразно изискванията на ЗУТ, в редакция, до ДВ бр. 82, от
26.10.2012 г./, в срока на неговата валидност или валидно Удостоверение за
упражняване на строителен надзор, издадено от началника на Дирекция за
национален строителен контрол /ДНСК/, съобразно изискванията на Наредба № РД-
02-20-25/ 03.12.2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за
вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на
инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор /издадена от
министъра на регионалното развитие и благоустройството, бел. моя/. Когато
участникът е чуждестранно лице, се представя копие от документ, удостоверяващ
правото да извършва такава дейност, издаден от компетентен орган на държава -
членка на Европейски съюз, или на друга държава - страна по Споразумението за
Европейско икономическо пространство.
Съгласно т. III.1.3) от обявлението
„Технически и професионални възможности“ /л. 143 от делото/, възложителят е
посочил като минимално изискване към участниците да са изпълнили дейности с
предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните три
години от датата на подаване на офертата - минимум една услуга свързана с
дейности по строителен надзор в съответствие с посочените в ЗУТ функции или
аналогични такива (за консултантска услуга, предоставяна в други държави), във
връзка с изпълнението на СМР на сгради и/или съоръжения или строителни дейности
с еквивалентни характеристики извън страната. Освен това в т. III.1.3).2 от
обявлението, като технически и професионални възможности в критериите за подбор
е посочено като минимално изискване участникът в процедурата да разполага с
персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност,
включващ най-малко следните специалисти: 1. Ръководител на екипа - строителен
инженер, притежаващ образователно-квалификационна степен „магистър“ по
специалност „Архитектура“, „Строителство на сгради и съоръжения“, „Конструкции“
или еквивалент съгласно изискванията на Наредбата за условията и реда за
признаване на правоспособност в областта на устройственото планиране и
инвестиционното проектиране на лица с професионална квалификация „архитект“,
съответно „инженер“, придобита в държава - членка на Европейския съюз, на
Европейското икономическо пространство, в Швейцария и в трети държави, приета с
ПМС №219 от 17.10.2005 г. и специфичен
опит - извършване на дейности при упражняване на строителен надзор в минимум
един изпълнен обект за СМР на сгради и/или съоръжения или строителни дейности с
еквивалентни характеристики извън страната; 2. Инженер „Контрол на качеството“,
един брой с професионална квалификация „строителен инженер“ или еквивалентна и
специфичен опит - извършване на дейности при упражняване на строителен надзор в
минимум един изпълнен обект за СМР на сгради и/или съоръжения или строителни
дейности с еквивалентни характеристики извън страната; 3. Координатор по
безопасност и здраве, един брой, с професионална свързана със строителството,
със завършен курс за координатор по безопасност и здраве /КБЗ/. Съгласно
посоченото в обявлението, така изброените специалисти трябва да са технически
правоспособни, съгласно изискванията на Наредба №РД-02-20-25/ 03.12.2012 г. на
МРРБ и чл. 167, ал. 1, т. 2 от ЗУТ. Пак съгласно отбелязаното в т. III.1.3).2
от обявлението „Технически и професионални възможности“, изброените изисквания
в тази точка следва да бъдат доказани от кандидатите с представяне на: 1.
Списък по чл. 64, ал. 1, т. 2, от ЗОП - по образец № 5, на услугите, които са
идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите,
датите и получателите, заедно с документи, които доказват извършената услуга -
копия заверени с гриф „Вярно с оригинала“; 2. Списък по чл. 64, ал. 1, т. 6 от
ЗОП - по образец № 6, на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на
членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и
документи, които доказват професионална компетентност на лицата.
Не се спори, че в процедурата са
участвали трима кандидати. След приключването й е сключен Договор за възлагане
на обществена поръчка № 94-Д-355/ от 29.05.2020 г. /номер от ИСУН BG16RFOP001-1.009-0002-СО1-U-05/ с изпълнител „Ведипема“ ЕООД – гр. София, на стойност 9 500,00 лв. без ДДС /11 400,00 лв. с ДДС/, предмет „Консултантска дейност свързана с оценка на
съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор по
време на строителството на 27 броя социални жилища на територията на гр.
Свищов“. Няма безспорни данни дали сумите по договора са изплатени и
каква част от тях са възстановени на бенефициера по силата на посочения по-горе
договор за безвъзмездна финансова помощ.
Във връзка с регистриран от УО на ОПРР
сигнал за нередност с № 1677, от ръководителя на управляващия орган до кмета на
Община Свищов е отправено писмо с изх. № 99-00-6-191 от 08.03.2021 г. /л. 60 –
л. 69 от делото/, с което последният е уведомен за регистрирания сигнал за
нередност, започването на производство по чл. 73 от ЗУСЕСИФ и за възможността
бенефициерът да представи възражение. Съгласно отразеното в писмото, сигналът
се отнася за провеждане на процедурата по възлагане на обществена поръчка при
следните две нарушения: 1 въведени ограничителни
минимални изисквания към участниците - нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. с чл. 68,
ал. 4 от ЗОП и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и
т. 2 от ЗОП; 2. Офертата на изпълнителя не отговаря на изискванията на
възложителя - нарушение на чл. 107, т. 1 и т. 2, б. „а“ от ЗОП и на чл. 112,
ал. 2, т. 2 от ЗОП. В писмото са направени фактическо описание и правен анализ
на нарушенията от които става ясно, че при първото от тях се касае за
цитираните по-горе изисквания към участниците, формулирани в т. III.1.3) от
обявлението, които, чрез поставянето им на етап подаване на оферта, не
представят възможност на участник чуждестранно лице да участва в обществената
поръчка, доказвайки съответствието с поставеното минимално изискване чрез
представяне на еквивалентен документ, издаден от компетентен орган на държава -
членка на ЕС, или на друга държава - страна по Споразумението за ЕИП. Конкретно
по отношение условието ръководителят на екипа, инженерът „Контрол на
качеството“ и координаторът по безопасност и здраве да са технически
правоспособни, съгласно изискванията на Наредба №РД-02-20-25/ 03.12.2012 г. на
МРРБ и чл. 167, ал. 1, т. 2 от ЗУТ, е посочено и че то създава необоснована
административна тежест за участниците, тъй като въпросните експерти трябва към него
момент да са включени в списъка към Удостоверението
по чл. 167 от ЗУТ на участниците, без последните да имат гаранции, че ще бъдат избрани за
изпълнители. Посочено
е, че въвеждането на тези условия към участниците и членове на екипа, представлява нередност
по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ. По отношение на второто нарушение от УО е отбелязано, че кандидатът „Ведипема“ ЕООД – гр. София, впоследствие
избран за изпълнител, към момента на сключване на договора не е доказал съответствието си с
критерия за подбор по т. III.1.3).2, касаещ специфичния опит
на експертите Ръководител на екип и Инженер „Контрол на качеството“ - извършване
на дейности при упражняване на строителен надзор в минимум един изпълнен обект
за СМР на сгради и/или съоръжения или строителни дейности с еквивалентни
характеристики извън страната. Посочено е и че в документацията възложителят не е изискал изрично документи, с
които да бъде доказан такъв специфичен опит, а единствено списък
по чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП - по образец № 6 и документи, които доказват
професионална компетентност на лицата. Нарушението е квалифицирано като
нередност по т. 14. Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности … - „Критериите за подбор или техническите спецификации
са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно“.
Уведомителното писмо е връчено на
адресата му на 08.03.2021 г., чрез публикуване в ИСУН. Срещу него е подадено
възражение, в което са изложени доводи, сходни с тези в процесната жалба /л. 71
от делото/, като по отношение на второто от сочените в уведомлението нарушения
е акцентирал върху обстоятелството, че кандидатът „Ведипема“ ЕООД е представил удостоверение за добро изпълнение и
референция, отнасящи се до изпълнението обекти, съгласно които надзорът е
извършен от висококвалифицирани специалисти, притежаващи необходимите
професионални умения и познания по ЗУТ, Наредба № 2/ 31.07.2003 г. на МРРБ и
Наредба № 3/ 31.07.2003 г. на МРРБ, същият е надежден лицензиран изпълнител на
надзор в строителството, за което има лиценз от МРРБ. При прегледа на
документите му, комисията за разглеждане, подбор и оценка на участниците е
извършила проверка в Регистъра на лицата, извършващи дейността консултант
съгласно чл. 167, ал. 2 ЗУТ в официалната интернет страница на Дирекция за
национален строителен контрол и е установила, че участникът разполага със
Списък на екипа от правоспособни физически лица към 23.10.2020 г. от различни
специалности, назначени по трудов или граждански договор, като е неразделна
част от удостоверение № РК-0397/ 23.01.2020 година. Във възражението по чл. 73,
ал. 2 от ЗУСЕСИФ, бенефициерът е навел и подробни съображения за недоказаност
наличието на „нередност“ по смисъла на чл. 2, § 36 от Регламент № 1303/2013 на
ЕП и на Съвета и чл. 1, т. 1 от Наредба за посочване на нередности…, вкл. не са
обосновани изводите, че от сочените от УО нарушения е налице евентуална вреда
за бюджета на ЕС.
Административната процедура е приключила
с издаването на процесното Решение № РД-02-36-940
от 22.07.2021 г. на заместник-министър
на РРБ, определен за ОУ на ОПРР, в което след обсъждането на твърденията в по
сигнал за нередност с рег. № 1677 и възраженията на бенефициера, последните са
възприети неоснователни. С подробни мотиви, съответстващи на изложените в
уведомителното писмо от 25.09.2019 г. и нарочни такива относно направените възражения, са приети за
установени нарушения, квалифицирани като нередности и при спазване разпоредбата
на чл. 7 от Наредба за посочване на нередности…, на Община Свищов е наложена финансова корекция в общ размер на 2
850,00 лв. – 25% от стойността на
допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.036-0006-C01-U1/ 29.05.2020 г., на стойност 11 400,00 лв. с
ДДС /9 500,00 лв. без ДДС/. Решението е доведено до знанието на
бенефициера на дата 22.07.2021 г., чрез ИСУН, съгласно разпечатки на л. 58 и л.
59 от делото. Жалбата срещу него е подадена чрез органа, който го е издал, на
дата 04.08.2021 г., съгласно приложена товарителница /л. 17 от делото/. С
жалбата и в съдебната фаза на производството от оспорващата община не са
представени доказателства, извън документите, съдържащи се в административната
преписка. От ответника е представена административната преписка, съдържаща
коментираните по-горе документи, както и част от документацията по обществената
поръчка – решението за откриване на процедурата по обществената поръчка от
Община Свищов, обявлението за тази обществена поръчка и Договор № BG16RFOP001-1.036-0006-C01-U1/ 29.05.2020
година. Допълнително от ответника са представени Заповед № РД-02-14-470/
26.05.2021 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за
възлагане на В.В.– зам. министър РРБ, на функциите на РУО на Оперативна програма „Регионално развитие“
2007 – 2013 г. и на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 година. Във връзка с
първоначално наведените от оспорващата община възражения за неясно авторство на
обжалваното решение и изявление, че оспорва подписа в същото, на технически
носител /плик на л. 158/ са представени решението във вид на електронен
документ с квалифициран електронен подпис и сертификат от B-trust Operational Qualifiti CA за валидност на
електронния подпис, а на хартиен носител – разпечатка от публичния регистър на
посочения доставчик на електронни удостоверителни услуги /л. 31 и л. 32, плик
на л. 158 от делото/.
Съдът като взе
предвид констатациите в обжалвания акт, становищата на страните и представените
по делото доказателства, прави следните изводи:
В обжалваното решение като правно
основание за издаването му са посочени разпоредбите на чл. 73, ал. 1 и чл. 69,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ и със същото е определена финансова корекция, която следва да
не се верифицира при последващи искания за плащания по Договор № ВG16RFOP001-1.036-0006-С01 от 10.06.2020 година. Съгласно чл. 73, ал. 4 от
действащия ЗУСЕСИФ, решението на ръководителя на УО за определяне на финансова
корекция може да бъде обжалвано по реда на АПК, а този вид волеизявления по
сключени между ръководителя на УО и бенефициера договори за безвъзмездна
финансова помощ, се дефинират като индивидуални административни актове,
подлежащи на съдебен контрол за законосъобразност по реда на АПК. Жалбата на
Община Свищов е подадена срещу акт, подлежащ на оспорване по реда на АПК, пред
компетентния да я разгледа съд. Подателят на жалбата е лице с правен интерес от
оспорването на процесния акт, с който пряко се засягат негови права и законни
интереси, чрез налагането на финансова корекция на финансовата помощ по проект,
съфинансиран от ЕФРР. Предвид датата на съобщаването на оспореното решение чрез
ИСУН, жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК и съобразно
изложеното, се явява допустима за разглеждане в настоящото
производство.
Разгледана
по същество, жалбата е частично основателна.
При
извършената на основание чл. 168 от АПК проверка съдът установи, че обжалваният
административен акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, а чл. 9, ал. 5
от ЗУСЕСИФ определя като ръководител на управляващия орган ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура са намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. С чл. 9, ал. 4 от ЗУСЕСИФ е предвидено,
че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на
Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната
администрация, или като отделна администрация, както и че доколкото това е
приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може
да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация. В случая се
касае за предоставена безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., като съгласно
чл. 28, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник на МРРБ, Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ /ГД „СППРР“/
изпълнява функциите на управляващ орган на въпросната оперативна програма.
Следователно, на основание цитираните по-горе норми на ЗУСЕСИФ и УПМРРБ, и чл.
25, ал. 1 от Закона за администрацията, министърът на регионалното развитие и
благоустройството, или друго изрично овластено от него лице, имат правомощията
на ръководител на УО по конкретната оперативна програма, вкл. да налагат
финансови корекции. Законът /чл. 9, ал. 5, изр. последно от ЗУСЕСИФ/ дава
възможност за делегация на тези правомощия от страна на министъра, като в
случая релевантната такава е извършена със Заповед № РД-02-14-470/
26.05.2021 г. на министъра на РРБ /л. 29 от делото/. Оспореното решение
е издадено от овластения за това заместник-министър на регионалното развитие и
благоустройството, при редовно упражняване на правомощия в условията на
делегация.
Оспорваното решение е представено по
делото на хартиена разпечатка без подпис, като е отбелязано, е издадено като електронен документ, подписан с
електронен подпис. Представянето на електронните документи на хартиен носител
като заверен от страната препис е допустимо по силата на чл. 184, ал. 1 от ГПК
вр. с чл. 144 от АПК. Предвид изявленията в жалбата, касаещи неяснотата относно
авторството на оспорения акт и оспорване на подписа в него /към онзи момент по
решението е представено само на хартиен носител/, след изискване от съда същото
е представено във вид на електронен документ с квалифициран електронен подпис, заедно с посочения по-горе сертификат
от B-trust Operational Qualifiti CA и разпечатка от публичния
регистър на доставчика на електронни удостоверителни услуги. От същите се установява,
че решението е издадено във вид на електронен документ, подписан с електронен
подпис, положен от В.С.В. на дата 20.07.2021 г., в 19:42:52 часа, както и че В.В.е
имали валидни квалифицирани електронни
подпис за периода от 17.05.2021 г. до 17.05.2022 г., т.е. и към датата на
издаване на процесния акт. След получаването на изброените документи на
технически носител, екземпляр от същите е представен на жалбоподателя на
технически носител с указания, че може да оспори истинността на електронния
документ в срока по чл. 184, ал. 2 от ГПК. Такова оспорване не е извършено, а
чрез пълномощника си по делото общината изрично е заявила, че не се
противопоставя представения електронен документ да бъде приет по делото. Съобразно това настоящият състав приема, че
обжалваното решение е издадено във вид на електронен документ, подписан от
лицето, което е посочено в него с квалифициран електронен подпис и представлява
валиден административен акт.
Решението
на РУО на ОПРР съдържа посочване на фактическите и правни основания
за издаването му. Като фактическо основание за налагане на процесната корекция
са посочени коментираните по-горе установени при извършената проверка по
сигнала за нередност нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2, вр. с чл. 68, ал.
4 от ЗОП, на чл. 107, т. 1 и т. 2, б. „а“, чл. 112, ал. 2, т. 2 от ЗОП, и чл.
160 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета.
Като правни такива са посочени чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1, вр.
с чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, т. 11, б. „б“ и т. 14 от Приложение №
1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Действителното
наличие на сочените от ръководителя на УО факти и направените въз основа на тях
правни изводи са предмет на преценка при проверката за материалната
законосъобразност на наложената финансова корекция. В решението не е посочена дата
на издаването му, в нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 8, предл. първо от АПК, но
от административния орган е представена разпечатка от система за електронен
документооборот /л. 58/, от която се установява по несъмнен начин датата на
издаване на решението, а именно 22.07.2021 година. В самото решение е посочено
мястото на съхранението му в електронна форма в ИСУН и начина на достъп до
него, в съответствие с чл. 35, ал. 3 от Наредбата за определяне на условията,
реда и механизма за функциониране на Информационната система за управление и
наблюдение на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ИСУН/ и за провеждане на производства пред
управляващите органи посредством ИСУН, приета с
ПМС № 243/ 20.09.2016 година. По този начин както за бенефициера, така и за
съда не са създадени затруднения за установяване датата на издаването на
решението.
Неоснователни са и
оплакванията на оспорващата община за допуснати съществени нарушения на
административнопроизводвени правила. Производството е започнало във връзка с
подаден сигнал за нередност, като в съответствие с изискването на чл. 73, ал. 2
от ЗУСЕСИФ, на бенефициера е предоставена възможност да направи писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция, и да
предостави доказателства в срока посочен в уведомителното писмо от 08.03.2021
година. Такова възражение е подадено от Община Свищов на дата 23.03.2021 г. и е
обсъдено в процесното решение. Налице е и излагане на мотиви относно
определения размер на финансовата корекция в процентен показател 25 % от
допустимите разходи по Договор за
възлагане обществена поръчка № BG16RFOP001-1.036-0006-C01-U1 от 29.05.2020 година.
Административният орган е обосновал и невъзможността да бъде определена
реалната вреда за бюджета на Съюза като конкретно финансово изражение, с оглед
на характера на установените нарушения. Решението за налагане на финансовата
корекция не е издадено в срока по чл. 173, ал. 3 от ЗУСЕСИФ - възражението на
бенефициера е постъпило при органа на 23.03.2021 г., а решението е издадено на
22.07.2021 г., но това нарушение на административно производствените правила не
е съществено. Посоченият срок е инструктивен и неспазването му не се отразява
на материалната законосъобразност на обжалвания акт. Не се установяват други
процесуални нарушения, свързани с администрирането на нередност и издаване на
оспореното решение, които да обуславят неговата незаконосъобразност.
По отношение материалната
законосъобразност на оспорения административен акт.
Основанията
за определяне на финансова корекция са нормативно установени в чл. 70, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ, като в конкретния случай от ръководителя на УО се сочи наличието на
основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ – за нередности, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършени
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 70, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ, нередностите по ал. 1, т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет.
Този акт в случая е посочената по-горе Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн. ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от
31.03.2017 г., изм. и доп. бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г.,
бр. 19 от 06.03.2020 година.
От
ръководителя на УО се претендират две нарушения на установените правила за
провеждане на процедурата „публично
състезание“ за възлагане на обществена поръчка.
По отношение
на първото от тях - по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности... Това нарушение е квалифицирано от органа като
необосновано ограничаващо участието на стопански субекти в обществената
поръчка, в противоречие с разпоредбата чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, вр. с вр. с
чл. 68, ал. 4 от ЗОП и чл. 2, ал. 2 от ЗОП. В решението си РУО е преповторил
фактическите основания, изложени в уведомлението по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ –
1. изискванията към участниците, формулирани в обявлението, чрез поставянето им
на етап подаване на оферта, не представят възможност на участник чуждестранно
лице да участва в обществената поръчка, доказвайки съответствието с поставеното
минимално изискване чрез представяне на еквивалентен документ, издаден от
компетентен орган на държава - членка на ЕС, или на друга държава - страна по
Споразумението за Европейско икономическо пространство; 2. конкретно условието
ръководителят на екипа, инженерът „Контрол на качеството“ и координаторът по
безопасност и здраве да са технически правоспособни, съгласно изискванията на
Наредба № РД-02-20-25/ 03.12.2012 г. на МРРБ и чл. 167, ал. 1, т. 2 от ЗУТ,
създава необоснована административна тежест за участниците, без същите
да имат гаранции, че ще
бъдат избрани за изпълнители. В тази връзка е акцентирал, че възложителят има
право да изисква експертите на участника да са вписани в удостоверението за
извършване на дейностите по чл. 166, ал. 1 от ЗУТ, защото това е задължително
условие за осъществяване на самата дейност, но не на етап кандидатстване.
Съдът намира, че първото сочено
фактическо основание не обосновава направените от административния орган
изводи. Това изискване е формулирано в т. III.1.1) от обявлението, а не в т. III.1.3), както е посочил ответникът и е съобразено с предмета на процесната
обществена поръчка - консултантска
дейност свързана с оценка на съответствието на инвестиционните проекти и
упражняване на строителен надзор. Дейността по чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ, в съответствие с чл. 166, ал. 2 от ЗУТ, може да се извършва само от лица,
които са вписани в нарочен регистър и притежават за това надлежно
удостоверение, издадено от органите посочени в Наредба №РД-02-20-25/ 03.12.2012
г. на МРРБ. Следователно, за да има годността (правоспособността) да извършва
процесната дейност, участникът трябва да е вписан в регистъра по чл. 166, ал. 2
от ЗУТ и да притежава удостоверение или лиценз за това. Съгласно формираната
съдебна практика, вкл. решения на ВАС, такова изискване към участниците е в
съответствие с чл. 60, ал. 2 от ЗОП и поставянето му от бенефициера го е
поставил като условие за участие (така Решение № 1390 от 15.02.2022 г. по адм.
д. № 7078/2021 г. на ВАС, Седмо отделение, Решение № 15324 от 10.12.2020 г. по
адм. д. № 6805/2020 г. на ВАС, Четвърто отделение, в подобен смисъл Решение №
50/ 06.01.2022 г. по адм. д. № 9680/2021 г. на ВАС, Седмо отделение). Освен
това, обратно на възприетото от РУО в случая в обявлението на Община Свищов
изрично е посочено, че по отношение чуждестранните участници изискването е да
представят копие от документ, удостоверяващ правото да извършват такава
дейност, издаден от компетентен орган на държава - членка на ЕС или на друга
държава - страна по Споразумението за Европейско икономическо пространство,
което съответства на разпоредбата на чл. 166, ал. 7 от ЗУТ /л. 142, гръб/.
Обосновани са изводите на РУО по
отношение второто въведено от възложителя изискване – изброените в т. III.1.3) от обявлението лица от
ръководния състав/персонала на участника да са технически правоспособни,
съгласно изискванията на Наредба № РД-02-20-25/ 03.12.2012 г. на МРРБ и чл.
167, ал. 1, т. 2 от ЗУТ. Оперативната самостоятелност на възложителя да установява
изисквания по отношение състава от експерти за изпълнение на поръчките не е
неограничена. Ограничението се съдържа в разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и
чл. 59, ал. 2 от ЗОП, като във всички случаи изискванията следва да са
съобразени с предмета на поръчката. В случая предметът на поръчката е
извършването на консултантски услуги по смисъла на чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ
/оценка на съответствие на инвестиционни проекти и упражняване на строителен
надзор/. В действителност за извършването на тази дейност е необходимо
удостоверение /чл. 6, ал. 1 и чл. 7, ал. 2 от Наредба № РД-02-20-25 от
03.12.2012 г. на МРРБ/, за издаването на което се изисква наетите от търговеца
по трудов или друг договор физически лица да са специалисти със завършено висше
образование с образователно-квалификационна степен „магистър“ по определени
специалности и да имат най-малко 5 години стаж по специалността /чл. 167, ал.
1, т. 2 от ЗУТ в приложимата към релевантния период редакция, чл. 6, ал. 2 и
чл. 8, ал. 2 от същата наредба/. Последното обстоятелство не се променя от
цитираните от жалбоподателя текстове на чл. 166, ал. 7 и чл. 167, ал. 1 от ЗУТ.
Както се отбеляза изискванията към екипите на лица, регистрирани в държава -
членка на ЕС или в друга държава - страна по Споразумението за ЕИП, следва да
отговарят на посочените по-горе изисквания, като за това се издава
удостоверение от компетентния орган в Република България /чл. 9, ал. 2, т. 3 и
чл. 10, ал. 3, т. 3 от цитираната наредба/. Издаването на такова удостоверение
обаче предполага определено технологично време, и дори след нормативното
установяване на максималната им продължителност на сроковете за това не са
кратки /чл. 12 от Наредба № РД-02-20-25 от 03.12.2012 г./, както и заплащането
на такси /чл. 14 от същата наредба/. Поради това въведеното от възложителя
изискване за удостоверяване правоспособността на лица от персонала му по
посочената наредба действително е в състояние да създаде определени
административни трудности пред участие на чуждестранни кандидати в процедурата
по възлагане на обществената поръчка и дори да осуети такова участие /предвид
сроковете за издаване на удостоверение/, като същевременно такава
правоспособност на персонала не може да бъде установена с представяне на еквивалентен удостоверителен документ. Ето защо в
съдебната практика /цитираните по-горе решения на ВАС и други/, е установено
разбирането, че за възложителя е достатъчно към датата на подаване на офертата
участникът да декларира чрез подаването на ЕЕДОП, че физическите лица, чрез
които ще изпълнява поръчката и които не са вписани в списъка му, отговарят на
изискванията, а към датата на сключване на договора за възлагане на ОП, тези
физически лица да бъдат включени в списъка към удостоверението на участника,
който е спечелил поръчката. По този начин е преодолян в достатъчна степен и
соченият във възраженията на жалбоподателя риск за прекратяване на процедурата,
поради избиране на изпълнител, който не разполага с капацитет и не отговаря на
условията на възложителя. Съобразно всичко изложено по-горе, изискването за
доказване техническа правоспособност по Наредба № РД-02-20-25 от 03.12.2012 г.
на МРРБ, на физическите лица от персонала на кандидатите, не е необходимо за
установяване на възможността на същите да изпълнят поръчката. Същото правилно е
възприето от административния орган като нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП,
съответно на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като необосновано ограничава участието в
процедурата по възлагане на обществената поръчка.
Що се отнася до
соченото от жалбоподателя провеждане на процедурата при липса на жалби и
протести от участниците, това би могло да се разглежда като отражение на
тяхното правно становище относно законосъобразността на условията на
обществената поръчка, но това становище не обвързва ръководителя на управляващия
орган, нито съда в настоящото производство.
От ръководителя на УО е дадена и
правилна квалифицирал установеното нарушение като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности…. - Използване на: критерии за подбор,
критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците, б. „б“ случаите, при които са приложени
дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор“. В тази връзка е отчетен фактът, че
процесната процедура по възлагане на ОП е проведена с участието на трима
кандидати.
Неоснователни са и
възраженията на жалбоподателя за липса на причинена вреда на бюджета на съюза
от посочената нередност, както и за липса на мотиви при определяне размера на
наложената финансова корекция за същата. В случая финансовото отражение на
същата се изразява във възпиращия ефект върху заинтересованите от възлагането
на поръчката лица. При създаденото необосновано ограничаване на участието на
икономическите оператори е налице потенциална възможност за нанасяне на вреда
на бюджета на общността. Неоснователно е възражението на касатора, че органът
не е доказал реалната вреда, която нарушението нанася върху бюджета на
общността, като налагането на корекцията не може да се базира на предполагаемо
финансово увреждане. Законодателството на ЕС не поставя изискване за реална
вреда върху бюджета на общността, като предпоставка за определяне на финансова
корекция при използване на пропорционалния метод. Нередност може да съществува
и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет,
като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение, а в
тези случаи за определяне на финансовата корекция се прилага процентен
показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това тълкуване на
разпоредбата на чл. 2, § 36 от Регламент 1303/2013 на Европейския парламент и
на Съвета, е трайно установено както в практиката на съдилищата в България,
така и в практиката на Съда на Европейския съюз дадена по повод на идентичните
дефиниции в други вторични актове на общностното право.
По отношение
второто сочено от РУО на ОПРР основание за налагане на финансова корекция по т. 14 от Приложение №
1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности... – критериите
за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на
офертите или са приложени неправилно. От словесното изложение в обжалваното
решение става видно, че се претендира първата нормативно установена хипотеза по
посочената точка - критериите за подбор или техническите спецификации са
променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на
което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на
критериите за подбор и/или техническите спецификации. Въз основа на
установените в хода на проверката обстоятелства, административния орган е
достигнал до извод, че към момента на подписване на договора за възлагане на
обществената поръчка, избраният изпълнител „Ведипема“ ЕООД – гр. София, не е доказал съответствието си с критерия за подбор по т.
III.1.3).2, от
обявлението – наличието на специфичния опит на експертите Ръководител на екип и
Инженер „Контрол на качеството“ - извършване на дейности при
упражняване на строителен надзор в минимум един изпълнен обект за СМР на сгради
и/или съоръжения или строителни дейности с еквивалентни характеристики извън
страната. Този извод е обоснован с липсата на представени документи, доказващи
по безспорен начин на посочените от дружеството експерти да отговарят на
посоченото минимално изискване. В тази връзка е акцентирано и върху факта, че в документацията възложителят не е изискал
изрично документи, с които да бъде доказан такъв специфичен опит, а единствено списък по чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП - по образец №
6 и документи, които доказват професионална компетентност на посочените лица. В
хода на административното производство бенефициерът е направил възражение, че
от този кандидат са представени удостоверение за добро изпълнение
и референция, отнасящи се до изпълнението обекти, в които е посочено, че
надзорът е извършен от висококвалифицирани специалисти, притежаващи
необходимите професионални умения и познания по ЗУТ, и е надежден лицензиран
изпълнител на надзор в строителството, за което има лиценз от МРРБ и че
участникът разполага със Списък на екипа от правоспособни физически лица към
23.10.2020 г., който е неразделна част от удостоверение № РК-0397/ 23.01.2020
година. В решението си РУО е отбелязал, че удостоверението за добро изпълнение на конкретни
обекти не доказва участието в това изпълнение на посочените от изпълнителя
експерти по процесната ОП, а фактът, че последните са включени в списъка на екипа от
правоспособни физически лица на участника, като част от удостоверението от
23.01.2020 г., не доказва, че са извършвали дейности по строителен надзор в
обекта, предмет на удостоверението за добро изпълнение. Направен е краен извод
за допуснато от възложителя нарушение на чл. 107, т. 1 и т. 2, б. „а“ и чл. 112, ал. 2, т. 2 от ЗОП, квалифицирано
като нередност по цитираната по-горе точка от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредбата за посочване на нередности...
Следва да се отбележи, че представените
от „Ведипема“ ЕООД – гр. София при
кандидатстването му за изпълнение на процесната ОП, удостоверение
за добро изпълнение и референция, не се съдържат в административната преписка,
нито са представени от жалбоподателя в хода на съдебното производство. От
административния орган не са представени и приложенията към Договор за
възлагане на обществена поръчка № 94-Д-355/ 29.05.2020 г., от които да е видно
кои са лицата, посочени от дружеството, като отговарящи на изискванията за Ръководител на екип и
Инженер „Контрол на качеството“ по т. III.1.3) от обявлението на
оспорващата община, като явно тези доказателства не са сметнати за относими към
спора. Същевременно съществуването и представянето от кандидата на
коментираните удостоверение
за добро изпълнение и референция не са били спорни между страните. Не е било
спорно и че лицата, посочени от „Ведипема“
ЕООД, поименно изброени във възражението пред РУО и в жалбата /стр. 12 от
последната/, са били включени в списъка по чл. 13, ал. 1, т. 5 от
Наредба № РД-02-20-25/ 03.12.2012 г. на МРРБ към датата на подаване на оферта
от кандидата и към тази на сключване на ДОП, а при извършена справка на
интернет сайта на ДНСК съдът установи наличието им в посочения списък и към
настоящия момент. При извършената справка се установява и издаден лиценз №
РК0397 на „Ведипема“ ЕООД с период на
валидност от 23.01.2020 г. до 23.01.2025 година за упражняване дейностите
оценка за съответствие на инвестиционните проекти и/или упражняване на
строителен надзор. Съобразно това, изцяло в полза на ответника, чиято е
доказателствената тежест за установяване законосъобразността на акта му, съдът
приема изброените по-горе факти за доказани за целите на настоящото
производство.
Административен орган не е посочил дори
примерно какви конкретни доказателства за специфичния опит на посочените от
кандидата експерти от персонала му е било необходимо да се представят, а както
е отбелязано и от самия него, възложителят в обявлението си е изискал като
такива единствено списъци
по чл. 64, ал. 1, т. 2 и чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП и документи, които доказват
професионална компетентност на посочените лица, като не се спори, че тези
доказателства са представени от „Ведипема“ ЕООД. В случая конкурсната комисия при
възложителя е направила справка в общодостъпния на официалния сайт на ДНСК,
Регистъра на лицата, извършващи дейността консултант съгласно чл. 167, ал. 2 ЗУТ и е установила както наличието на съответното издадено удостоверение на
дружеството, така и наличието на посочените специалисти в списъка по чл. 13, ал. 1, т. 5 от Наредба №
РД-02-20-25/ 03.12.2012 г. на МРРБ. В крайна сметка, доказателствата за
установяване на техническите и професионалните способности на кандидатите или
участниците са до голяма степен лимитативно определени в разпоредбата на чл.
64, ал. 1 от ЗОП и преценката относно кои измежду нормативно определените
документи са необходими за доказване на посочените от него изисквания, е предоставена
на възложителя. В случая изискваните от Община Свищов доказателства са
представени от избрания за изпълнител кандидат, същият очевидно е представил и
удостоверение за добро изпълнение по чл. 64, ал. 1, т. 1 от ЗОП, а от
възложителя е извършена и допълнителна проверка за изпълнението на въведеното
изискване за специфичен опит, в преценения за необходим обем. Впрочем, самото
зададено изискване – извършване на дейности при упражняване на строителен
надзор в минимум един изпълнен обект за СМР на сгради и/или съоръжения не се
отличава с особена тежест и изискванията на чл. 8, ал. 2, т. 4 от Наредба №
РД-02-20-25/ 03.12.2012 г. на МРРБ относно доказването на правоспособност,
професионална квалификация и минимален необходим стаж по специалността на наетите от
консултанта физически лица, по правило гарантират наличието на такъв опит на
всички лица, включени от компетентния орган
в списъка по чл. 13, ал. 1, т. 5
от същата наредба. Както се отбеляза, в случая не се спори, че посочените от
„Ведипема“ ЕООД експерти са включени във въпросния списък, което заедно с
наличието на удостоверения за добро изпълнение и референции, според
настоящия състав установява по достатъчно убедителен начин съответствието на този
участник с критерия за подбор „специфичен опит“ по т. III.1.3).2, от обявлението, до
какъвто извод е стигнал и самият възложител. Тук е мястото да се отбележи, че
друг вид безспорни доказателства за наличие на специфичен опит в предлаганите
от кандидата експерти, могат да бъдат актовете и протоколите по време на
строителство, регламентирани от Наредба № 3/ 31.07.2003 г. на МРРБ и съставени
с тяхно участие. Практиката обаче сочи, че изискването от възложителя на такива
по вид доказателства, константно се възприема от РУО на ОПРР като нарушение на
чл. 64, ал. 1 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП, съответно като необосновано
ограничаващо конкуренцията, в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Съобразно горното, съдът не установява
наличието на сочената от ръководителя на УО на ОПРР нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности... - критериите за подбор или техническите спецификации
са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на
което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на
критериите за подбор и/или техническите спецификации.
Поради липса на
вмененото нарушение по т. 2 от обжалваното решение се явява безпредметно
обсъждането на останалите елементи от фактическия състав на нередността.
Предвид
безспорното установяване на една от сочените от РУО на ОПРР нередности, налице
е основание за определяне на финансова корекция, но в размера, съответстващ на
нередността по т. 1 от решението му, а именно - 5 % върху стойността на допустимите
разходи по договора за обществена поръчка, съгласно, т. 11, б. „б“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Тъй
като определената с решението финансова корекция е 25 %, то актът за горницата
над 5 % е незаконосъобразен и следва да бъде отменен в тази му част.
Предвид изхода на спора, следва да се
уважат претенциите и на двете страни за присъждане на разноски, съобразно
частичната основателност на жалбата. От представените документ за внесена
държавна такса, фактура № 2177/ 30.09.2021 г. и списък по чл. 80 от ГПК, вр. с
чл. 144 от АПК се установява, че заплатените от жалбоподателя разноски са в общ
размер на 538,20 лв., от които 22,80 лв. – държавна такса за образуване на
делото и 515,40 лв. – заплатено възнаграждение за един адвокат. С оглед
фактическата и правна сложност на спора, материалния интерес, възлизащ на
2 850,00 лв. и приложимата в случая разпоредба на чл. 8, ал. 1, т. 2 от
Наредба № 1/ 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските
възнаграждения, възражението за прекомерност на ответника по чл. 78, ал. 5 от ГПК във вр. чл. 144 от АПК е неоснователно, доколкото заплатеното от жалбоподателя
адвокатско възнаграждение /без ДДС/ е минималния размер по цитираната
разпоредба от наредбата. При това положение, с оглед уважената част от жалбата,
на оспорващата община се следват разноски общо в размер на 430,56 лева.
От процесуалния представител на
ответника се претендира юрисконсултско възнаграждение, което на основание чл.
78, ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл.
24 от Наредбата за заплащане на правната помощ и с оглед фактическата и правна
сложност на делото се определя в размер на 150,00 лева.
Водим от горното и на основание чл. 172,
ал. 2 от АПК, съдът
Р Е
Ш И:
Отменя по жалба на
Община Свищов с ЕИК *********, административен адрес гр. Свищов, ул. „Цанко
Церковски“ № 2, Решение № РД-02-36-940/
22.07.2021 г. на ръководителя на управляващ орган на Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. за определяне на финансова корекция на
Община Свищов, в частта на определения размер на финансовата корекция над 5 %
от допустимите разходи по
Договор № BG16RFOP001-1.036-0006-C01-U1 /№ 94-Д-355/ от 29.05.2020 г. за възлагане на обществена
поръчка с изпълнител „Ведипема“ ЕООД, на
стойност 9 500,00 лв. без ДДС /11 400,00 лв. с ДДС/.
Отхвърля
жалбата
на Община Свищов с ЕИК *********, срещу
Решение № РД-02-36-940/ 22.07.2021 г. на ръководителя на управляващ орган на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., в останалата й
част.
Осъжда Министерството
на регионалното развитие и благоустройството - гр. София, да заплати на Община
Свищов с ЕИК *********, административен адрес гр. Свищов, ул. „Цанко Церковски“
№ 2, разноски по делото в размер на 430,56 лв. /четиристотин и тридесет лева и
петдесет и шест стотинки/.
Осъжда Община Свищов с
ЕИК *********, административен адрес гр. Свищов, ул. „Цанко Церковски“ № 2, да
заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството - гр.
София, разноски за юрисконсултско възнаграждение, в размер на 150,00 /сто и
петдесет/ лева.
Решението подлежи на
обжалване пред Върховен административен съд на Република България в 14-дневен
срок от съобщаването му на страните.
Решението да се съобщи на страните чрез
изпращане на преписи от него по реда на чл. 137 от АПК.
Административен
съдия: