Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 531
град Плевен, 23.11.2023
година
В ИМЕТО НА НАРОДА
ПЛЕВЕНСКИ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, седми
административен състав, в открито съдебно заседание на двадесет и четвърти
октомври две хиляди двадесет и трета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ГАБРИЕЛА ХРИСТОВА
при секретаря Бранимира Монова и
в присъствието на прокурора .............................., като разгледа
докладваното от съдия Христова адм.д. № 748/2023г. по описа на Административен
съд Плевен, и на основание данните по делото и закона, за да се произнесе
съобрази:
Производството е по реда на чл.145
и сл. от АПК във връзка с чл.73, ал.4 от Закон за управление на средствата от
европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Съгласно §70 от ПЗР на
ЗИД ЗЕСУСИФ (ДВ, бр.51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022г.), до приключването на
програмите за програмен период 2014-2020г., съфинансирани от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление
на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или
изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на
средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези
програми.
Административното дело е
образувано по жалба на Община Долна Митрополия с адрес гр. Долна Митрополия,
ул. „Св. Св. Кирил и Методий“ № 39, представлявана от кмета П.Ц., подадена
против Решение по проект ROBG-568 „Туризмът като връзка за перспективно
развитие на трансграничния регион“, финансиран по Програма ИНТЕРРЕГ V-А
Румъния-България 2014-2020, с бенефициер Община Долна Митрополия, издадено от Милен
Обретенов, ръководител на Националния орган на програмата. С оспорения акт на Община
Долна Митрополия е наложена финансова корекция в размер на 10 % от стойността
на допустимите разходи по Договор № РД-12-13/15.02.2023г., сключен с ДЗЗД „АБС
ГРУП“.
В жалбата се твърди, че
ръководителят на Националния орган (РНО) неправилно е стигнал до извод, че
заложената от възложителя методика за комплексна оценка е незаконна и начинът
на оценка на офертите не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение,
както и да бъдат обективно сравнени техническите предложения в офертите. Сочи
се още, че напълно погрешно административният орган е възприел изискването за
детайлизирано представяне на всеки от елементите от надграждащите критерии за
получаване на допълнителни точки при оценката като изискване за литературно
по-голям обем на самата оферта. Според жалбоподателя, приетата от Община Долна
Митрополия методика удовлетворява напълно и изискванията на чл.70, ал.7, в т.1
до т.3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), тъй като подробно дефинира
начина за определяне на оценката по всеки от двата показателя на комплексната
оценка. Излагат се съображения, че изпълнението на допълнителните критерии,
които въвежда методиката, не е задължително, а е оставено на преценката на
участниците. Т.е., това е една потенциална възможност за по-високо оценяване,
но по никакъв начин не влияе върху допустимостта в процедурата. На следващо
място в жалбата се развиват доводи, че изготвената от Община Долна Митрополия
документация е съобразена с изр. последно на чл.33, ал.1 от Правилника за
прилагане на закона за обществените поръчки (ППЗОП), тъй като съдържа ясни
указания за съдържанието на допълнително представяните документи, в т.ч. и
линейния график. В заключение се иска отмяна изцяло на оспореното решение,
както и присъждане на направените по делото разноски.
В съдебно заседание оспорващият Община
Долна Митрополия – редовно призован, не се представлява.
Ответникът – ръководителят на
Националния орган на Програма „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020“ –
редовно призован, не се явява и не се представлява. С молба с вх. №
6240/23.10.2023г. в АдмС Плевен ответникът моли да се даде ход на делото в
негово отсъствие и оспорва предявената
от Община Долна Митрополия жалба като неоснователна и недоказана. В молбата и в
представена писмена защита се излагат съображения по същество на спора, като се
прави и възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение
и се иска присъждане на юрисконсултско такова.
Съдът, като обсъди събраните по
делото доказателства, намира за установено от фактическа страна следното:
Община Долна Митрополия е
бенефициер по сключен Административен договор с Министерство на регионалното
развитие и благоустройството (МРРБ) за предоставяне на национално съфинансиране
по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния - България
2014-2020г. с № РД-12-102 от 12.09.2018г. С този договор от НО е предоставено на Община Долна Митрополия безвъзмездно
финансиране по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния
България 2014-2020 за реализиране на проектно предложение по проект ROBG-568
„Туризмът като връзка за перспективно развитие на трансграничния регион“.
В изпълнение на дейностите по
проекта, Община Долна Митрополия е провела процедура за възлагане на обществена
поръчка – публично състезание по реда на ЗОП с предмет: „Изпълнение на СМР по
проект „Tourism as a bond of perspective development of border region“
(„Туризмът като връзка за перспективно развитие на трансграничния
регион"), e-MS код ROBG-568, финансиран по Програма Interreg V-A
Romania-Bulgaria чрез Европейския фонд за регионално развитие“.
Не се спори между страните, че възложителят
е одобрил методика за оценка на офертите, съгласно която на основание чл.70,
ал.1 от ЗОП, обществената поръчка се възлага въз основа на икономически
най-изгодната оферта, която се определя въз основа на критерия за възлагане
„оптимално съотношение качество/цена“, съгласно чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП. Видно
от методиката, класирането на допуснатите до оценка оферти се извършва на база
получената от всяка оферта „Комплексна оценка“ (КО), чиято максимална стойност
е 100 точки и която се формира чрез следните показатели: показател Организация
на изпълнение на поръчката – К1 с максимално възможен брой точки 50 т.,
показател Ценово предложение – К2 с максимално възможен брой точки 50 т. КО се
изчислява по формулата: КО = К1 + К2. Посочено е, че на първо място ще бъде
класирана офертата, получила най-висока комплексна оценка.
В утвърдената методика за оценка
в рамките на показател К1 – Организация за изпълнение на поръчката,
възложителят е заложил следните условия:
„Оценката на техническото
предложение се извършва по точковата система на оценяване по скалата, посочена
по-долу. То трябва задължително да е съобразено с Техническата спецификация,
проектната документация и останалите изисквания, заложени в документацията за
участие, и да не бъде преценено като „неподходяща оферта“. Следва да се
представи Линеен график – поетапност и последователност по задачи и работи на
изпълнението на отделните предвидени дейности и разпределение на работната сила
и механизация, при съблюдаване правилната технологична последователност на
дейностите, с оглед осигуряване на качественото изпълнение на обществената
поръчка. Предложеният линеен график трябва да отразява предложението за
изпълнение на дейностите по поръчката и да е в съответствие с техническата
спецификация.
Забележка: Линейният график не
подлежи на оценяване, но следва задължително да се представи, обвързано с
организацията на изпълнение на дейностите, доколкото представя изпълнението в
съответствие с офертата на участника и изискванията на възложителя. Срокът
/сроковете/ за изпълнение на дейностите, заложен в линейния график, трябва да
съответства на предложения срок /срокове/ в образеца на техническото
предложение от Документацията за участие за възлагане на обществена поръчка.
„Неподходяща оферта“ е тази
оферта, която не отговаря на техническата спецификация и на изискванията за
изпълнение на поръчката или е подадена от участник, които не отговаря на
поставените критерии за подбор или за когото е налице някое от посочените в
процедурата основания за отстраняване.
На първо място следва да се
провери дали Техническото предложение отговаря на минимално поставените
изисквания за съдържание, качество и наличие на задължителни елементи и дали в
своята последователност гарантира навременното и спрямо минималните изисквания
на техническата спецификация постигане на резултати, като след проверката за
съответствие с изискванията на възложителя и неговото допускане, Техническо
предложение за изпълнение на поръчката ще бъде оценявано по качествени критерии
- а именно мотивираното наличие (не просто формално включване) на определени от
възложителя условия, които надграждат общо представеното техническо
предложение, гарантиращо просто постигането на заложените резултати.
На оценка подлежат единствено
предложения, които отговарят на минималните изисквания, поставени от възложителя
към съдържанието на отделните части на предложението за изпълнение на
поръчката, на другите изисквания на Възложителя, посочени в документацията за
участие, на Техническата спецификация за изпълнение на поръчката, на
действащото законодателство, съществуващите технически изисквания и стандарти и
са съобразени с предмета на поръчката, като всяко едно от така изброените
изисквания следва да се разбира като „друго условие, посочено в документацията“
по смисъла на чл.107, т.1 от ЗОП.
Техническо предложение, което
отговаря на предварително обявените изисквания на възложителя, съдържа
задължително изискуемите елементи и в своята последователност, само гарантира
навременното и спрямо изискванията на техническата спецификация постигане на
резултати, ще бъде оценено с минималния брой точки по скалата по-долу, като в
случай че спрямо него може да бъде заключено наличието на някое от изброените
по-долу условия, надграждащи техническото предложение, ще получи съответната оценка
съгласно таблицата по-долу“.
По-нататък в методиката възложителят
е предвидил по подпоказател К1 участникът да е предложил организация за
изпълнение на поръчката, като задължително минимално условие (за което ще
получи 30 т. – фиксирани, а ако не изпълни минималните условия, ще бъде
отстранен от участие), трябва да е представил организация за изпълнение на
строителството, а също и организация на работата на ключовия екип за всички
дейности, включени в поръчката, разпределил е основните отговорности и дейностите
между тях и е посочил начини за осъществяване на комуникацията, координация и
съгласуване на дейностите и други организационни аспекти. Същевременно, като
четири надграждащи обстоятелства, обуславящи поставяне на повече точки по
показателя К1 (съответно 35 т., 40 т., 45 т. или 50 т. в зависимост от това
дали са налице едно, две, три или всички четири надграждащи обстоятелства)
възложителят е изискал участникът допълнително за всяка от дейностите да е доказал
обособяването на задачи и разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява)
на ниво отделна задача с посочени конкретни задължения на отговорния/те за
изпълнението й експерт/и съобразно спецификата на задачите и да е представил
организационните и субординационни линии между служителите на изпълнителя.
Посочено е, че „за целите на настоящата методика под „задача“ се разбира
обособена част от дефинирана дейност, която може да бъде самостоятелно
възлагана на отделен експерт и чието изпълнение може да се проследи еднозначно,
т.е. има ясно дефинирани начало и край и измерими резултати“.
След приключване на процедурата
по обявената обществена поръчка за изпълнител е избран ДЗЗД „АБС ГРУП“, с което
дружество Община Долна Митрополия е сключила Договор № РД-12-13/15.02.2023г.
Възлагателната процедура е била
обект на проверка от контрольор в Звено за осъществяване на първо ниво на
контрол към Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ в МРРБ за
спазване на правилата на ЗОП при възлагане на поръчката и сключване на договора
за изпълнението й. В изготвено Уведомление за съмнение за нередност/измама от
25.05.2023г. са отразени констатациите на проверяващия, според който в
методиката за определяне на комплексната оценка на офертите в показател К1
Организация за изпълнение на поръчката на проведената процедура – публично
състезание по чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП, предложеният начин за оценяване е
неясен и води до субективизъм.
Въз основа на сигнала за
нередност е стартирала процедура по администриране на нередността по реда на
чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ. С писмо с изх. № 99-00-3-210-4 от 21.07.2023 г.
РНО е уведомил бенефициера за съмнението
за нередност но проект ROBG-568 „Туризмът като връзка за перспективно развитие
на трансграничния регион“, като е изложил, че при преглед на методиката за
комплексна оценка и по-конкретно на показател К1 „Организация за изпълнение на
поръчката“, НО е констатирал, че същата е незаконосъобразна и е изготвена в
нарушение на ЗОП и ППЗОП. Според органа, от заложената скала за оценяване се
установява, че съгласно утвърдената методика ще бъде оценявано с по-голям брой
точки предложение на участник, в което организацията на работа на екипа е
разписана по-подробно и детайлно. Тези надграждащи критерии не оценяват
предмета на поръчката, а пряко сравняват предложенията на всички участници на
основа пълнота на описанието. Посочено е също, че се създава възможност
комисията, прилагайки собствените си субективни възприятия за условията, а не
обективни критерии, на едни участници да присъди повече точки, а на други –
по-малко, в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП и изискванията за свободна
конкуренция. Нередността е квалифицирана като
такава съгласно т.11, б.“а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
На бенефициера е бил предоставен
двуседмичен срок от датата на уведомлението да представи своите коментари,
бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу
налагането на финансовата корекция или срещу нейния размер.
Община Долна Митрополия е подала възражение
с изх. № ЕПП-03-6007/1 от 03.08.2023г., с което е оспорила констатациите на РНО
с подробни доводи в подкрепа на становището си, че не е налице неяснота в методиката
по въпросния показател, а на участниците е предоставена пълна информация
относно начина на оценяване на подадените от тях оферти.
Приемайки възраженията на Община Долна
Митрополия за неоснователни, ръководителят на НО е издал оспореното в
настоящото съдебно производство Решение по проект ROBG-568 „Туризмът като
връзка за перспективно развитие на трансграничния регион“, финансиран по
Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020, с което е наложил финансова
корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по Договор №
РД-12-13/15.02.2023г., сключен с ДЗЗД „АБС ГРУП“.
РНО е приел, че е налице допуснато
от бенефициера нарушение, изразяващо се в утвърждаване на незаконосъобразна
методика за оценка на офертите. Според органа, съгласно утвърдената методика ще
бъде оценявано с по-голям брой точки предложение на участник, в което
организацията на работа на екипа е разписана по-подробно и детайлно, като тези
надграждащи критерии не оценяват предмета на поръчката, а пряко сравняват
предложенията на всички участници на основа пълнота на описанието. Сочи се, че
надграждането в случая се изразява единствено в по-подробното и детайлно
описание на работния процес, а именно – описание на отделните задачи на всеки
член от екипа.
На следващо място в решението е
изложено, че съгласно одобрената от възложителя методика се оценява именно
обстоятелството, че в конкретно техническо предложение организацията на
изпълнение е представена по-подробно, по-пълно, по-детайлно – с надграждащото
условие се оценява същото обстоятелство като в минималното изискване, но
поднесено по друг начин, чрез по-подробното му излагане (така например
минималното изискване е за посочване на организация за изпълнение, организация
на работа, вкл. с разпределени основни отговорности и дейности, а надграждащото
изискване е да са обособени задачи и да е налице разпределение по експерти на
ниво отделна задача с конкретни задължения). Тъкмо пълнотата е от значение за
получаване на повече точки, като съгласно така формулираната методика простото
наличие на изискваната детайлност в предложението, установена от субективната
преценка на комисията, ще доведе до присъждането на повече точки на офертата.
По този начин фокусът се измества от оценка на нивото на изпълнението върху
оценка на пълнотата на предложеното, което е прието за нарушение на чл.70,
ал.7, т.1 от ЗОП.
Според РНО, съгласно така
формулираната методика по показател К1, възложителят оценява с повече точки
простото наличие на даден брой обстоятелства – едно надграждащо обстоятелство
за 35 т., две за 40 т., три за 45 т. и всички четири за 50 т., като по този
начин възложителят оценява не предложеното ниво на изпълнение, а брой на
конкретни предложения, в нарушение на чл.70, ал.7, т.1 от ЗОП. Така един и същи
брой точки биха получили участници, предложили еднакъв на брой „обстоятелства“,
независимо, че същите съдържателно се различават, като предлагат различно
качество и ниво на изпълнение.
Нередността е квалифицирана като
такава по т.11, б.“а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
на процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по
реда на ЗУСЕСИФ.
Решението
е връчено на Община Долна Митрополия на 17.08.2023г., видно от комуникационната бележка към придружително
писмо с изх. № 99-00-3-210-6 от 17.08.2023г., с което е изпратено процесното
решение чрез Информационната система за управление и наблюдение на средствата
от ЕС в България 2020 (ИСУН 2020).
По
делото е представена административната преписка по издаване на оспорения акт.
Въз основа на така приетото от
фактическа страна, съдът направи следните правни изводи:
Жалбата отговаря на изискванията
на чл.150 и чл.151 от АПК, подадена е в законовия срок, пред местно
компетентния съд, от лице с активна процесуална легитимация – адресат на
оспорения акт и за което той създава задължения. Решението е индивидуален
административен акт по смисъла на чл.73, ал.1 във вр. с чл.27, ал.1 от ЗУСЕФСУ,
подлежи на оспорване по съдебен ред относно законосъобразността му, поради
което жалбата против него е процесуално допустима.
Разгледана по същество, предвид
така установената фактическа обстановка по делото и становищата на страните, Плевенски
административен съд, седми административен състав намира жалбата за неоснователна
по следните съображения:
Съгласно изискванията на чл.168,
ал.1 от АПК, при служебния и цялостен съдебен контрол за законосъобразност,
съдът извършва пълна проверка на обжалвания административен акт относно
валидността му, спазването на процесуалноправните и материалноправните
разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, която преследва законът.
Оспореният акт е издаден от
компетентен орган. Програмата ИНТЕРРЕГ е програма за междурегионално
сътрудничество, финансирана от Европейския фонд за регионално развитие, но
осъществявана не на национално равнище чрез оперативните програми, а на
регионално ниво в Европейския съюз. Съгласно §5, т.4 от ДР на ЗУСЕФСУ,
законът се прилага и за програмите за европейско териториално сътрудничество
при извършване на финансови корекции, доколкото друго не е
предвидено в приложимото за тях право на Европейския съюз и сключените междудържавни
договори. Съгласно §1, т.2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции
и процентните показатели за
определяне размера на финансовите
корекции по реда
на ЗУСЕСИФ, наредбата се прилага за Програмата за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“.
Със Закон за ратифициране на
Меморандума за изпълнение –
договорености между държавите членки, участващи в Програмата за сътрудничество
„ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България“, Народното събрание
ратифицира Меморандума за изпълнение.
Законът е обнародван в Държавен вестник, бр.16 от 26.02.2016г. и е в сила от
26.02.2016г. Съгласно Меморандума за изпълнение,
договорености между държавите членки, участващи в Програмата за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България“ (Меморандума), националният
орган (НО), съответстващ на Управляващия орган (УО), с координираща роля за
територията на България, е
Министерството на регионалното развитие и благоустройството. Между функциите на
националния орган – т.3, б.“к“, е и предотвратяването, откриването и
отстраняването на нередностите, допуснати в Република България. Съгласно т.2.3. от Меморандума, А. Финансови корекции, т.1. „Всяка страна членка носи отговорност за
разследването на нередностите, допуснати от бенефициерите, разположени на нейна
територия. Страната членка налага финансови
корекции във връзка с отделни
или системни нередности, установени по проектите или програмата. Финансовата корекция се състои в отмяна на част или на цялата сума на
публичните средства, разплатени по отделен проект или по програмата“. Съгласно т.4
от правомощията на Националния орган той гарантира, че е създаден ефективен
механизъм за разглеждане на жалби, отнасящи се до отпуснатите средства по
програмата.
С оглед на така действащата
нормативна уредба и на основание раздел I, т.1, б.“б“ и т.3 от Заповед №
РД-02-14-684/28.06.2023г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството,
издадена на основание чл.9, ал.1 от Закона за финансовото управление в публичния сектор, директорът на Дирекция
„Управление и териториално сътрудничество“ е оправомощен да ръководи и организира
дейността на НО по Програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България“, включително да издава всички административни актове
по ЗУСЕФСУ. В конкретния случай е налице редовно делегиране на
правомощието да налага финансова корекция от министъра на РРБ на директора на
Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“, свързано и с
възлагането на функциите на Национален орган на посочената дирекция, съгласно
чл.29, ал.1, т.4 и т.8 и ал.2, т.16 от Устройствения правилник на МРРБ. По компетентността
на органа, издател на административния акт, няма и спор между страните.
От горното следва, че обжалваният
индивидуален административен акт е издаден от материално компетентен орган,
поради което не е налице отменителното основание по чл.146, т.1 от АПК.
Решението е издадено в писмена
форма и съдържа необходимите законови реквизити, включително фактически и
правни основания, подписано е от неговия издател. В тази връзка съдът приема,
че е спазена формата при издаване на административния акт.
Съдът не констатира в хода на
административното производство по издаване на обжалваното решение да са
допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила,
такива не се твърдят и от оспорващия. В съответствие с чл.69, ал.2 от ЗУСЕФСУ,
процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на
управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В конкретния случай,
тя е започнала по инициатива на управляващия орган, видно и от Уведомление за
съмнение за нередност/измама от 25.05.2023г. и е налице допустим способ за
иницииране на административното производство. Спазена е процедурата,
регламентирана в чл.73 от ЗУСЕФСУ. Бенефициерът е уведомен за съществуващо
съмнение за нарушение, за което предстои да му бъде наложена финансова корекция,
включително е описано констатираното нарушение и размера на предвидената
корекция. Даден е срок от две седмици да представи коментари, бележки или
допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на
финансова корекция или срещу нейния размер. Възражението е обсъдено в решението
и е прието за неоснователно. Отделно, в решението органът детайлно е посочил
кои нормативни разпоредби са нарушени по отношение на констатираното нарушение,
като е подвел същото под съответстващата му норма от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на
процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда
на ЗУСЕСИФ. Жалбоподателят е имал възможност да разбере какво е нарушението, за
което се издава актът, както и какъв е размерът на подлежащата на
възстановяване БФП. В тази връзка съдът приема, че са спазени регламентираните
от законодателя специални правила на процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер.
Оспореното решение съответства и
на материалния закон.
В чл.2, т.10 на Регламент №
1303/2013г. се съдържа легална дефиниция на понятието „бенефициер“ – правен
субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕФСУ
не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл –
правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава
средствата, националният законодател е избрал термина „бенефициент“. С оглед
разминаването, настоящият състав уточнява, че в мотивите си получателят на
средствата ще се именува „бенефициер“, с оглед точното прилагане на регламента.
Освен че Националният орган е
компетентен да определя финансови
корекции, с оглед на
задължението му по Меморандума и на разпоредбата на §5 от ДР на ЗУСЕСИФ,
именно по реда на ЗУСЕФСУ следва да бъде осъществен и гарантираният от
Меморандума на бенефициера механизъм за разглеждане на жалба досежно
отпускането на средства от програмата. Дотолкова, доколкото в Меморандума няма
дефиниция на нередност, а по отношение на финансовите корекции за
нередности, налагани от Комисията на Европейския съюз, Меморандумът препраща
към Регламент № 1303/2013г., следва да се приеме, че за целите на Програмата ИНТЕРРЕГ нередност има при изпълнение на
предпоставките по чл.2(36) от Регламент № 1303/2013, съответно
по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ.
Съгласно чл.63, §1 от Регламент
(ЕС) № 1306/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013г. относно
финансирането, управлението и мониторинга на общата селскостопанска политика и
за отмяна на регламенти
(ЕИО) № 352/78, (ЕО) № 165/94,
(ЕО) № 2799/98,
(ЕО) № 814/2000,
(ЕО) № 1290/2005
и (ЕО) № 485/2008
на Съвета, ако се установи, че даден бенефициер не изпълнява критериите за
допустимост, ангажиментите или други задължения, свързани с условията за
предоставяне на помощта или подкрепата, предвидена в секторното законодателство
в областта на селското стопанство, помощта не се изплаща или се оттегля изцяло
или частично. Според разпоредбата на ЗУСЕФСУ в приложимата редакция – ДВ, бр.101
от 2015г., управляващите органи провеждат процедури по администриране на
нередности по смисъла на чл.2, т.36
и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013.
Определението за нередност в чл.2,
т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 е следното: „Нередност“ означава всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. При
констатиране на нередност по определението на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) №
1303/2013, дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова
помощ се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция
по реда на чл.73 от ЗУСЕФСУ. Първият елемент на определението е налице,
доколкото в случая Община Долна Митрополия несъмнено се явява икономически
оператор по смисъла на чл.2, т.37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, като е сключила
договор по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 и в тази връзка
може да бъде субект на извършена нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент
1303/2013г.
По отношение на втория и третия
елемент на определението, за да прецени законосъобразността на наложената
финансова корекция, съдът съобрази следното:
Вторият елемент е действие или
бездействие, което води до нарушението на правото на Европейския съюз или на
националното право, свързано с неговото прилагане. В тежест на
административният орган е да докаже, че има нарушения на правото на ЕС или
националното законодателство, извършени от жалбоподателя по проведената
процедура за възлагане на обществена поръчка.
Съгласно разпоредбата на чл.70,
ал.1 от ЗУСЕФСУ (в приложимата според произхода на средствата редакция),
финансовата подкрепа със средствата на ЕСИФ може да бъде отменена само на някое
от лимитативно посочените правни основания, като в случая се твърди това по т.9,
посочена и като правно основание за издаване на оспореното решение. Органът е
приел, че е допуснато нарушение на ЗОП, изразяващо се в утвърждаване от
възложителя на незаконосъобразна методика за оценка.
В оспореното решение ръководителят
на Националния орган на програмата е приел, че е допуснато нарушение от страна
на възложителя по чл.2, ал.2, вр. ал.1, т.1 и 2, чл.70, ал.5 и ал.7,
т.1, 2, 3, б.“б“ от ЗОП и чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП. Административният орган
е извършил анализ на механизма и приложението на методиката за определяне на
комплексната оценка на офертите. Обосновал е извод, който се споделя от
настоящия съдебен състав, че безспорно на възложителя е предоставена от закона
дискреция за определяне на показателите за оценка при възлагане на обществени
поръчки въз основа на критерий „икономически най-изгодна оферта“ и тяхната
относителна тежест. Това правомощие обаче не е неограничено, а следва да бъде
съобразено с основната цел на закона, прогласена в чл.1 от ЗОП, а в по-общ
план и с основните принципи при разходване на публични средства – за
ефективност, ефикасност и икономичност.
В настоящия случай РНО е
установил, че именно принципите на равнопоставеност и недопускане на
дискриминация и на публичност и прозрачност са били нарушени при утвърждаване
на методиката от възложителя, в частност на нейния технически показател.
Съгласно методиката, като технически показател за оценка е заложен показателят К1
– Организация за изпълнение на поръчката. Формирането на оценката по този
показател е на база изпълнението на минималните изисквания на възложителя,
посочени в Техническата спецификация, и оферирането на надграждащи обстоятелства,
съответно едно, две, три или четири на брой. Оценяването е определено да стане
чрез скала от точки – 35, 40, 45 и 50. Техническото предложение, което отговаря
на минималните изисквания на възложителя относно Организация за изпълнение на
поръчката, се оценява с 30 т. По-висок брой точки получават офертите на
участниците, предложили съответно едно, две, три или четири от надграждащите
условия: „1. За всяка от дейностите е показано обособяването на задачи и
разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача (за
целите на настоящата методика под „задача“ се разбира обособена част от
дефинирана дейност, която може да бъде самостоятелно възлагана на отделен
експерт и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т.е. има ясно
дефинирани начало и край и измерими резултати) с посочени конкретни задължения
на отговорния/те за изпълнението й експерт/и съобразно спецификата на задачите
и са представени организационните и субординационни линии между служителите на
изпълнителя; 2. За всяка задача са дефинирани необходимите ресурси за нейното
изпълнение (материали, механизация и човешки ресурси и др.) с посочени
конкретни задължения на изпълнителя/ите съобразно спецификата; 3. Представена е
вътрешна организация като последователност от конкретни мерки и действия и
отговорности, които осигуряват вътрешния контрол на участника при изпълнението
на поръчката, който да гарантира качественото и навременно изпълнение на
поръчката; 4. Посочени са и други дейности, относими към конкретната специфика
на настоящата поръчка, извън нормативно и по стандарти изискуемите такива
свързани с прякото изпълнение на дейностите, които са описани като съдържание и
е обосновано, че тяхното включване ще доведе до повишаване качеството и
ефективността на изпълнение на поръчката“.
Първият надграждащ фактор касае
описанието на разпределението на експерти на ниво задача, без да е ясно по
какъв начин представянето на такова описание гарантира обективно качеството на
изпълнение. Следващото надграждащо обстоятелство е свързано с дефиниране на
ресурси за изпълнение на дейността, без също да се изяснява по какъв начин дефинирането
на тези ресурси гарантира качественото изпълнение на предмета на поръчката.
Следващите две надграждащи обстоятелства са свързани с контрола върху
изпълнението на отделните задачи и отчитането на резултатите и организационни
мерки, както и други дейности, за които е обосновано, че тяхното включване ще
доведе до повишаване качеството и ефективността на изпълнение на поръчката.
С оглед на това, правилно РНО е
преценил, че надграждащите критерии, заложени от възложителя в утвърдената
методика, не оценяват предмета на поръчката, а пряко сравняват предложенията на
всички участници на основа пълнота на описанието. Споделят се изводите на
органа, че независимо от дефиницията на понятието „задача“ в методиката за
оценка, преценката за това кое обстоятелство може да се приеме, че представлява
„обособена част от дефинирана дейност“ и „има ясно дефинирани начало и край и
измерими резултати“ е оставена изцяло на субективните възприятия на
оценителната комисия. Така се създава възможност комисията, прилагайки собствените
си субективни възприятия за условията, а не обективни критерии, на едни
участници да присъди повече точки, а на други – по-малко, в нарушение на чл.2,
ал.2 от ЗОП и изискванията за свободна конкуренция, като това потенциално може
да доведе до изопачаване на резултатите от проведената процедура. Следователно,
изцяло от субективната преценка на комисията зависи дали предлагането на дадени
дейности ще се счита за допълнителни такива, които повишават качеството на
офертата или същите няма да бъдат оценени с допълнителни точки, тъй като не са
необходими за конкретните нужди на възложителя. Налице е неяснота относно това
какво би следвало да включат в офертите си участниците над минималните
изисквания, за да получат максимален брой точки, съответно по какъв обективен
критерий оценителната комисия ще извърши оценка на „надграждането“ на офертата.
Съгласно одобрената от
възложителя методика се оценява именно обстоятелството, че в конкретно
техническо предложение организацията на изпълнение е представена по-подробно,
по-пълно, по-детайлно – с надграждащото условие се оценява същото обстоятелство
като в минималното изискване, но поднесено по друг начин, чрез по-подробното му
излагане (така например минималното изискване е за посочване на организация за
изпълнение, организация на работа, вкл. с разпределени основни отговорности и
дейности – а надграждащото изискване е да са обособени задачи и да е налице
разпределение по експерти на ниво отделна задача с конкретни задължения). Съгласно
така формулираната методика, простото наличие на изискваната детайлност в
предложението, установена от субективната преценка на комисията, ще доведе до
присъждането на повече точки. По този начин на оценка подлежи пълнотата на
предложеното, което се явява нарушение на чл.70, ал.7, т.1 от ЗОП, както е
приел и РНО. Въвеждането на подобно изискване за разпределението по експерти на
отделни задачи като част от дейностите е незаконосъобразно не само поради
субективността, която предполага, но и поради оценяваната с това изискване
пълнота на оипсанието. Оценителната комисия има прекалено голяма свобода на
избор по отношение тълкуването и прилагането на тези надграждащи изисквания и
преценката дали предложената допълнителна отделна задача, ресурс и/или мярка за
вътрешен контрол може да се счете за такава, която гарантира постигането на
по-високо качество, остава изцяло за сметка на личностните и професионални
възприятия на членовете на комисията, без да е налице възможност за обективна
оценка. Ето защо се налага извод, че липсва яснота относно това какъв ще е
подходът на комисията при присъждане на точки по отношение на тези надграждащи
изисквания. Предвидено е получаване на по-голям брой точки, ако участниците
покажат разпределението, броя и квалификацията на необходимите експерти за
всяка отделна задача, както и за посочване на технически ресурси – брой и вид
на необходимите материали, срещи със заинтересовани страни и др., и мерки за
вътрешен контрол. Тези надграждащи критерии не оценяват предмета на поръчката,
а пряко сравняват предложенията на всички участници на основа пълнота на
описанието. Това създава несигурност, доколкото никой от участниците не е
запознат с останалите предложения за изпълнение на поръчката, а точките се
поставят при извършване на сравнителен анализ между офертите.
В същия смисъл по аналогични
казуси и идентични методики са постановени Решение № 1180 от 24.01.2020г. по
адм. д. № 8761/2019г. на ВАС, Решение № 7103 от 11.06.2021г. по адм. д. №
4563/2021г. на ВАС, Решение № 10891 от 07.08.2020г. по адм. д. № 4076/2020г. на
ВАС, Решение № 4724 от 22.04.2020г. по адм. д. № 8843/2019г. на ВАС.
Допълнително, съгласно така
формулираната методика по показател К1, възложителят оценява с повече точки
простото наличие на даден брой обстоятелства – едно надграждащо обстоятелство
за 35 т., две за 40 т., три за 45 т. и всички четири за 50 т. По този начин
възложителят оценява не предложеното ниво на изпълнение, а брой на конкретни предложения,
в нарушение на чл.70, ал.7, т.1 от ЗОП.
Съдът намира, че действително,
както е прието и в обжалваното решение, условията за оценка по показател К1 са
изградени чрез субективни и неясни понятия. Като минимално изискване е въведено
участникът да е предложил „и други организационни аспекти“, освен минимално
посочените, които обаче следва да са и „необходими за качественото и срочно
изпълнение“, като липсва яснота как ще се преценява дали направеното
предложение действително е необходимо за качественото и срочно изпълнение на поръчката,
т.е. на база какви обективни фактори ще се тълкуват и прилагат понятията за
необходимо, качествено и срочно. Освен това, липсва яснота в кои случаи
оценителната комисия ще приема, че съответните части от предложенията също така
са и „други“, различни организационни аспекти. По същия начин неясно и
необективно е и изискването да са „обосновани“ също така „и други дейности,
относими към конкретната специфика на настоящата поръчка, извън нормативно и по
стандарти изискуемите такива свързани с прякото изпълнение на дейностите, които
са описани като съдържание и е обосновано, че тяхното включване ще доведе до
повишаване качеството и ефективността на изпълнение на поръчката“ – не е ясно
кое комисията ще приема за обосновано и „друго“, но същевременно с доказани
приложимост и полезност. Посочената дефиниция на „обосновава“ и представените
разяснения за „други дейности, относими“ не санират допуснатото от възложителя
нарушение предвид обстоятелството, че преценката дали предложението на участник
отговаря на тях е оставена изцяло на субективните възприятия на комисията. С така въведените от възложителя изисквания се
създават условия за неравно третиране на участниците, както и неяснота относно
начина на подготовка на техническите предложения.
Съдът на Европейския съюз (СЕС) в
свои решения изрично е приел, че показателите, по които се оценява
съответствието на техническите предложения, трябва да са формулирани така, че
не само членовете на комисията да ги разберат и приложат по начин, който дава
възможност действително да се провери съответствието на предложението с
изискванията, но и да могат „всички разумно информирани и полагащи обичайната
грижа потенциални участници да разберат техния точен обхват и съответно да ги
тълкуват по еднакъв начин“ (Решение от 10 май 2012г., Комисията с/у Кралство
Нидерландия, С-369/10, EU: C: 2012: 284, т. 88, Решение от 16 февруари 2012г.,
Costa, С-72/10 и С-77/10, EU: C: 2012: 80, т. 73). Необходимо е помощната
комисия, чрез която възложителят упражнява правомощията си във връзка с
допускането и оценяването на предложенията, да разполага с възможност да
извърши действителна проверка дали офертите съответстват на поставените
изисквания. Критериите за оценка трябва да бъдат посочени ясно, точно и
недвусмислено в обявлението за поръчка и в документацията, така че да дадат
възможност на всички разумно информирани и полагащи обичайна грижа участници да
разберат техния точен обхват и да ги тълкуват по еднакъв начин, както и да бъде
извършена ефективна проверка дали офертите отговорят на критериите. В
конкретния случай с оглед определената от възложителя методика за оценка на
техническите предложения посочените по-горе принципи са нарушени. Налице е
критерий за оценка, който има потенциален възпиращ и разубеждаващ ефект върху
потенциалните участници.
Налице е нарушение на чл.70,
ал.7, т.2 и т.3, б.“б“ от ЗОП, съгласно който възложителят посочва методиката
за комплексна оценка и начина за определяне на оценката за всеки показател,
като начинът трябва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите и да осигурява на кандидатите и участниците
достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на
оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са
количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията
с конкретна стойност чрез експертна оценка.
Оперативната самостоятелност на
възложителя при преценката за това, дали и какви критерии за подбор да постави
е ограничена от изискването за спазване на установените от чл.2 от ЗОП
принципи, включително и от забраната за формулиране на условия, които
необосновано ограничават достъпа на стопански субекти при възлагането на
обществени поръчки. Съгласно разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП при възлагането
на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията
чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство
или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените
поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка.
Използването на субективни изрази
и другите елементи, изброени по-горе, не дават яснота и възможност за
действителна преценка, какво точно се очаква да съдържа техническото
предложение на участник, за да получи съответния брой точки и предложението му
да бъде оценено с по-висока оценка. По този начин е предоставена възможност на
оценителната комисия, по свой начин да интерпретира предложенията на
участниците.
Съдът намира за правилен и извода
на административния орган, че в конкретния случай така утвърдената методика за
оценяване на подадените в процедурата по възлагане на обществената поръчка
оферти не осигурява съпоставимост между отделните оферти, което препятства
възможността за избор на тази от тях, която в най-висока степен удовлетворява
изискванията на възложителя, доколкото именно тези изисквания са неясни.
Съгласно чл.70, ал.5, изр.
последно и ал.7, т.1, т.2 и т.3 от ЗОП, показателите при оценяване по критерий
оптимално съотношение цена/качество не трябва да дават неограничена свобода на
избор и трябва да гарантират реална конкуренция, като начинът на оценка по тези
показатели трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение,
предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка
и техническите спецификации; да дава възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите, както и да осигурява на
кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените
показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното
оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
Изложеното сочи, че безспорно е
налице нарушение на националното право, което доказва наличието и на втория
елемент от дефиницията за нередност.
В конкретния случай
незаконосъобразността на методиката се изразява в необективността на скалата за
оценка, която не съответства на основните принципи и правила на ЗОП,
гарантиращи в максимална степен наличието на конкуренция между отделните
икономически оператори и провеждането на обективно оценяване на подадените от
тях оферти, налице са неясноти в начина на оценяване, доколкото се създава
предпоставка и за различен подход на комисията спрямо едно и също
обстоятелство.
Възложителят незаконосъобразно е
допуснал да бъдат оценявани пълнотата и начинът на представяне на информацията.
Този подход е в нарушение на чл.33, ал.1 от ППЗОП, защото на оценяване подлежи
не начинът на излагане на информацията в офертите, а характеристиките на
представените предложения, така както са описани в чл.70, ал.5 от ЗОП.
В подкрепа на изводите на съда е
и константната съдебна практика: Решение
№ 10157 от 10.11.2022г. на ВАС по адм. д. № 6224/2022г., VII о., Решение № 3959 от 26.04.2022г. на
ВАС по адм. д. № 256/2022г., VII о., Решение № 3136 от 04.04.2022г. на
ВАС по адм. д. № 9681/2021г., VII о. и др.
Съдът намира за неоснователни
доводите в жалбата, че изпълнението на допълнителните критерии, които въвежда
методиката, не е задължително, а е оставено на преценката на участниците, т.е.
това е една потенциална възможност за по-високо оценяване, но по никакъв начин
не влияе върху допустимостта в процедурата. Разписването в офертите на
участниците на допълнителните критерии обуславя присъждането на повече точки и
от там води до определяне на съответния участник за изпълнител, следователно,
доколкото макар и да не влияе на допустимостта в процедурата, това пряко влияе
на класирането на кандидатите и определянето на изпълнител, което всъщност е
целта на тяхното участие във възлагателната процедура.
Налице е финансов ефект от
нарушението, чието конкретно финансово изражение не може да бъде установено,
тъй като обективно не би могло да се установи колко оферти биха били подадени за
участие в обществената поръчка, ако нарушението не беше допуснато. По тази
причина финансовата корекция правилно е определена по пропорционалния метод. Съдът
намира, че при определянето на финансовата корекция управляващият орган е
приложил правилно материалния закон. Правилно е преценено, че следва да се
наложи корекция в съответствие с т.11, б.“а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и на процентните показатели за определяне на размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, предвиждаща налагане на финансова
корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договора. Правилно в
оспореното решение е определена и основата, върху която се налага корекцията,
като от стойността на договора е изваден собствения принос на бенефициера в
размер на 2 % и корекцията е наложена само върху стойността на допустимите
разходи, финансирани със средства от ЕСИФ.
Наличието на нарушение на
националното законодателство само по себе си не е достатъчно, за да обоснове
определянето на финансова корекция. Необходимо е това нарушение да е определено
като нередност в Наредбата за посочване на нередности и за него да е определен
размер на корекцията. В тази връзка РНО следва да квалифицира установеното
нарушение като нередност. В случая ответникът е квалифицирал нарушението като
нередност по т.11, б.“а“ от приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, вр. с чл.70, ал.1, т.9 и чл.72, ал.5 от
ЗУСЕФСУ. В описанието на нередността по
т.11 е заложено, че хипотезата касае случаите, когато са използвани: основания
за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или - условия за
изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни
по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на
кандидатите или участниците. Както правилно е посочил РНО, методиката за оценка
обективира именно критериите за възлагане и когато чрез така разписаните
критерии се ограничава участието на икономически оператори в процедурата,
нередността следва да се квалифицира като такава по т.11 от приложение №1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Тъй като при провеждане на
процедурата не е налице минимално ниво на конкуренция (не са получени две или
повече оферти, които
са допуснати и отговарят на критериите за подбор), правилно нередността е
квалифицирана по б.“а“ на т.11 от приложението към наредбата.
В заключение настоящият съдебен
състав намира, че оспореното решение съответства и на целта на закона, тъй като
с него се цели препятстване на неправомерното изразходване на средства в
изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Съгласно чл.4, ал.2 от АПК, административните актове се издават за целите, на
основанията и по реда, установени в закона. Финансовата корекция е предвидена
административна мярка, която се налага с цел да се коригират последиците от
едно неправомерно действие или бездействие, като се възстановят
незаконосъобразно предоставени средства (арг. от чл.71, ал.1 от ЗУСЕФСУ).
По изложените мотиви съдът намира,
че оспорваното решение за налагане на финансова корекция е издадено от
компетентен орган и в предвидената от закона форма, при липса на съществени
нарушения на административнопроизводствените правила, съобразено е с
материалноправните разпоредби и с целта, която преследва закона, поради което същото
е законосъобразно и жалбата на Община Долна Митрополия следва да се отхвърли
като неоснователна.
При този изход на спора е основателна
претенцията на ответника за присъждане на разноски за юрисконсултско
възнаграждение, поради което на основание чл.143, ал.3 от АПК следва да бъде
осъден жалбоподателят да заплати в полза на юридическото лице Министерство на
регионалното развитие и благоустройството, в чиято структура принадлежи
издателят на оспорения акт, своевременно поисканите разноски в съдебното
производство за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева, съобразно
чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.
Водим от горното и на основание
чл.172, ал.2, предл. последно от АПК, Плевенски административен съд, седми
административен състав
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Долна
Митрополия с адрес гр. Долна Митрополия, ул. „Св. Св. Кирил и Методий“ №39,
представлявана от кмета П.Ц., подадена против Решение по проект ROBG-568
„Туризмът като връзка за перспективно развитие на трансграничния регион“,
финансиран по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020, с бенефициер
Община Долна Митрополия, издадено от Милен Обретенов, ръководител на
националния орган на програмата, с което на Община Долна Митрополия е наложена
финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи със
средства на ЕСИФ по Договор № РД-12-13/15.02.2023г., сключен с ДЗЗД „АБС ГРУП“.
ОСЪЖДА Община Долна Митрополия с
адрес гр. Долна Митрополия, ул. „Св. Св. Кирил и Методий“ №39, да заплати на Министерство
на регионалното развитие и благоустройството с адрес гр. София, ул. „Св. Св.
Кирил и Методий“ №17-19 сумата от 100 (сто) лева, представляваща съдебно-деловодни
разноски.
Решението може да бъде обжалвано
чрез АдмС Плевен пред Върховния административен съд в четиринадесетдневен срок
от съобщаването му.
Препис от решението да се изпрати
на страните по делото.