№ 245
гр. Пловдив, 31.01.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
РАЙОНЕН СЪД – ПЛОВДИВ, XVII НАКАЗАТЕЛЕН СЪСТАВ, в
публично заседание на двадесет и шести ноември през две хиляди двадесет и
първа година в следния състав:
Председател:Десислава Пл. Порязова
при участието на секретаря Катя Ж. Чокоевска
като разгледа докладваното от Десислава Пл. Порязова Административно
наказателно дело № 20215330207106 по описа за 2021 година
Производството е по реда на чл. 59 и следващите от ЗАНН.
Обжалвано е Наказателно постановление № 11-01-263/10.09.2021г.,
издадено от С.А.Б.-**** на Агенцията за държавна финансова инспекция
гр.София , с което на проф.д-р Н. Д. М. ЕГН **********е било наложено
административно наказание,глоба в в размер от 6449,88 лева за извършено от
него нарушение по чл. 2 ал.2 от ЗОП.
Дружеството жалбоподател, чрез жалбата си ,а впоследствие в
съдебно заседание чрез пълномощниците си адв.Й. и Т.А. излагат доводи , че
атакуваното НП е неправилно и незаконосъобразно, поради което иска
неговата отмяна. Пунктуално са обсъдени всички отделни елементи от
вмененото нарушение .Претендират разноски.
Въззиваемата страна, редовно уведомена за насроченото съдебно
заседание изпрати представител – юрисконсулт М. .Последната поиска
потвърждаването на обжалваното наказателно постановление, като счита
доводите на пълномощника на жалбоподателя за неоснователни. Излага
съображения по същество на спора,като също претендира разноски и
възразява по размера на исканите от жалбоподателя разноски ,като счита
същите за прекомерни.
Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства по
отделно и в тяхната съвкупност, намира за установено от фактическа страна
следното:
По допустимостта на жалбата съдът намира, че жалбата е подадена в
1
срок и е процесуално допустима.
За да накаже дружеството жалбоподател, наказващият орган е приел,
че, проф.Н.М.-на длъжност ** и апарати“ ** -гр.Пловдив.В качеството на
възложител по чл.7 ал.1 от ЗОП,съгласно Заповед №735/27.06.2016г е открил
процедура по възлагане на обществена поръчка с публикуване на обява в
портала на АОП.ID ** по реда на Глава 26 от ЗОП с предмет Строително
ремонтни работи по сградния фонд на ** .В документацията е включил:
-Глава Трета-Критерии подбор -минимални изисквания за годност/
правоспособност/за упражняване на професионална дейност в т.47- е
изискано всеки участник да е вписан в Централния професионален
регистърна строителя за първа група ,трета категория строежи ,съгласно
Наредба №1 от 30.07.2003 за номенклатурата на видовете строежи и чл.137
ал.1 от ЗУТ ,като изискването се отнася и за членовете на обединението
,които ще изпълняват строително-монтажните работи. Съгласно чл.59ал.6 от
ЗОП-при участието на обединения ,които не са ЮЛ -критериите за подбор се
доказва от обединението , а не от всеки участник в него.Както и в чл.3ал.2 от
ЗКС е предвидено ,че строителите от първа до пета категория подлежат на
вписване в професионален регистър. Като според чл.3 ал.3 при обединенията
,поне един от участниците в това обединение следва е вписан в
регистъра.Затова не се изисква от всеки участник в обединението.
-В Глава Трета Критерии подбор -минимални изисквания за
професионални способности -т.54 е изискано всеки участник през последните
три години ,считано от деня на подаване на офертата ,да е изпълнил най-
малко 1 договор с предмет еднакъв или сходен с настоящата поръчка .
Съгласно чл.63 ал.1т.1 буква а от ЗОП – възложителят може да
изисква кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем
,идентични или сходни с тези на поръчката за последните 5 години от датата
на подаване на заявлението за строителството. Тоест поставеното изискване
за три години води до ограничение на участието на стопански субекти.
-В Глава Трета Критерии подбор минимални изисквания за
професионални способности -т.55 е изискано всеки участник да разполага със
следния необходим брой технически лица /експерти/за изпълнение на
поръчката,включително отговарящи за контрола на качеството по позиции-
Технически ръководител на строежа и координатор Безопасност и здраве, и с
професионална компетентност-притежаващ специфичен професионален опит
-не по-малко от 5 години трудов стаж ,както и е изискал и представяне на
документи за доказване на опита и квалификацията на експертите ,както и
копия от дипломи ,трудови/служебни книжки ,препоръки ,които
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената
поръчка и които не са съобразени с предмета ,сложността ,количеството или
обема на обществената поръчка.
Съответно ** Пловдив е държавно висше уличище със 100 процента
държавно участие. Има статут на ЮЛ. Съгласно ЗВО органите на управление
2
е Общото събрание ,академичния съвет и Ректора. Последният представлява
учебното заведение .За 2019 общия размер на средствата за финансиране на
дейността е 11516 343 лева .Ректорът като представляващ публично правна
организация е публичен възложител по чл.5 ал.2т.14 от ЗОП.В периода
01.01.2018 до 31.12.2019г.със Заповед на ректора №735/27.0.2016г. проф.д-р
Н.М. е определен за длъжностно лице по чл.7ал.1 от ЗОП. Във връзка с
проверка на законосъобразността на възложената обществена поръчка е
извършена проверка по документация ,която е установила именно
посочените по-горе е установено, че поставените критерии за подбор към
участниците, по отношение на икономическо и финансово състояние,
минимални изисквания за годност и технически и професионални
способности ограничават конкуренцията и участието на стопански субекти в
обществената поръчка. Съответно единствен участник подал оферта е ** ООД
Пловдив.
Всичките тези констатации са залегнали в изготвения АУАН 11-01-
263/15.03.2021г.,връчен лично на жалбоподателя,който заявил,че ще
представи писмено възражение в срок и действително на 18.03.2021г
депозирал такива.А в последствие на 10.09.2021г и изготвен и оспорвания
НП,в който по идентичен текстови начин е описана проверката ,установеното
както и самото нарушение и правната квалификация.
В хода на делото е допуснат и разпитан в качеството на свидетел-
актосъставителя Е.Ц.. Същата потвърди съставения от нея АУАН .Извършила
е проверката във връзка с възложена и проверка по Заповед на ****а на
АДФИ. Съставила е акта за нарушение по чл.2ал.2 от ЗОП ,проверила е
предоставената й документация и в резултат на нея е направила тези изводи
,които е описала в АУАН. Настоящият съдебен състав намира, че следва да се
кредитират напълно показанията на този свидетел, доколкото същите са ясни,
логични и последователни и си кореспондират с останалите събрани по
делото доказателства. Проверката е в резултат на проверена документация
подробно описана в АУАН и НП.
Съдът кредитира и събраните по делото писмени доказателства,
доколкото същите са приобщени по предвидения в закона ред и не са били
оспорени в нито един етап от производството от страните
При така установената фактическа обстановка настоящия съд счита,
че контролните органи стриктно са спазили императивните правила на ЗАНН
по съставяне на акта и НП по отношение на процедура, срокове, форма и
реквизити. В хода на съдебното следствие е установено по безспорен начин
от приложените и събрани писмени доказателства, както и гласните такива-
разпит на служители на АДФИ ,като правилно се е достигнало до извода на
АДФИ, че посочените в Глава Трета-Критерии подбор -минимални
изисквания за годност/ правоспособност/за упражняване на професионална
дейност в т.47- е изискано всеки участник да е вписан в Централния
професионален регистър на строителя за първа група ,трета категория
3
строежи ,съгласно Наредба №1 от 30.07.2003 за номенклатурата на видовете
строежи и чл.137 ал.1 от ЗУТ ,като изискването се отнася и за членовете на
обединението ,които ще изпълняват строително-монтажните работи.
-В Глава Трета Критерии подбор -минимални изисквания за
професионални способности -т.54 е изискано всеки участник през последните
три години ,считано от деня на подаване на офертата ,да е изпълнил най-
малко 1 договор с предмет еднакъв или сходен с настоящата поръчка .
-В Глава Трета Критерии подбор минимални изисквания за
професионални способности -т.55 е изискано всеки участник да разполага със
следния необходим брой технически лица /експерти/за изпълнение на
поръчката ,включително отговарящи за контрола на качеството по позиции-
Технически ръководител на строежа и координатор Безопасност и здраве, и с
професионална компетентност-притежаващ специфичен професионален опит
-не по-малко от 5 години трудов стаж ,както и е изискал и представяне на
документи за доказване на опита и квалификацията на експертите ,както и
копия от дипломи ,трудови/служебни книжки ,препоръки ,които
необоснавано ограничават участието на стопански субекти в обществената
поръчка и които не са съобразени с предмета ,сложността ,количеството или
обема на обществената поръчка ,които поставени в офертата условия от
възложителя ограничава участието на други стопански субекти в обществената
поръчка, с което всъщност е нарушил разпоредбата на чл.2 ал.2 от ЗОП.
Това е така ,тъй като по пункт 1- в т.47 от офертата- е изискано всеки
участник да е вписан в Централния професионален регистър на строителя за
първа група ,трета категория строежи ,съгласно Наредба №1 от 30.07.2003 за
номенклатурата на видовете строежи и чл.137 ал.1 от ЗУТ ,като изискването
се отнася и за членовете на обединението ,които ще изпълняват строително-
монтажните работи. Това е така , съгласно чл.59ал.6 от ЗОП-при участието на
обединения ,които не са ЮЛ -критериите за подбор се доказва от
обединението , а не от всеки участник в него. Както и в чл.3ал.2 от ЗКС е
предвидено ,че строителите от първа до пета категория подлежат на вписване
в професионален регистър. Като според чл.3 ал.3 при обединенията ,поне
един от участниците в това обединение следва е вписан в регистъра. Затова не
се изисква от всеки участник в обединението да е вписан в във въпросния
регистър ,което като изискване действително нарушава принципа на
равнопоставеност и ограничава достъпа до другите стопански субекти. А и
видно от прочита на т.47 от офертата недвусмислено се сочи именно в
изречение последно-Изискването се отнася и за членовете но
обединение,които ще изпълняват строително-монтажни работи.Същото е
напълно ясно и недвусмислено,че това изискване е посочено и към членовете
на обединението. Като в този смисъл не възприема довода на
пълномощниците на жалбоподателя за превратно и неточно тълкуване на
тази точка от проверяващите.Да,действително в т.34 В раздел Общи
изисквания от същата оферта е вписан точно текста на чл.59ал.6 от ЗОП.И
действително следва да се ценят заедно с т.47 от офертата,но именно там се
4
поставя и ограничителното условие за всеки участник в Обединението.
Това се отнася и до т.54 и т.55 от офертата описана неколкокартно по-
горе. А именно -в Глава Трета Критерии подбор -минимални изисквания за
професионални способности -т.54 е изизскано всеки участник през
последните три години ,считано от деня на подаване на офертата ,да е е
изпълнил най-малко 1 договор с предмет еднакъв или сходен с настоящата
поръчка .При положение ,че в чл.63 ал.1т.1 буква а от ЗОП – възложителят
може да изисква кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет
и обем ,идентични или сходни с тези на поръчката за последните 5 години от
датата на подаване на заявлението за строителството. Тоест това стесняване
на периода от три години ,залегнало в офертата действително стеснява кръга
от участници -стопански субекти и не може да се оправдае с желание за
качествено изпълнение на поставената задача, а единствено води до резултат
по-малък брой участващи стопански субекти в обществената поръчка ,като
още изначално е ограничен кръга на участниците. Следователно критерият за
подбор е формулиран в противоречие с правната норма, заложена в ЗОП, тъй
като неправилно за допустим период е съкратен на 3 години. Доводът за
въведеното изменение , а именно че при предишната редакция е било
вписано най-много пет години ,а сега това е премахнато с въвеждане на
думите -за последните пет години единствено навежда на това ,че
законодателят при предишната редакция е поставил най-дълъг срок ,който не
е можел да бъде превишен, а сега с въвеждането на ал.2 на чл.63 е въвел
възможност този срок да бъде увеличен ,но при едно условие -ако естеството
на поръчката го налага Срокът от 3 години е поставен единствено и само в т.2
от чл.63 от ЗОП и касае сферата на доставки и услуги .И не може да се
ползва при възлагането на строителни дейности.
-В Глава Трета Критерии подбор минимални изисквания за
професионални способности -т.55 е изискано всеки участник да разполага със
следния необходим брой технически лица /експерти/за изпълнение на
поръчката,включително отговарящи за контрола на качеството по позиции-
Технически ръководител на строежа и координатор Безопасност и здраве, и с
професионална компетенстност-притежаващ специфичен професионален
опит -не по-малко от 5 години трудов стаж ,както и е изискал и представяне
на документи за доказване на опита и квалификацията на експертите ,както и
копия от дипломи ,трудови/служебни книжки ,препоръки ,които
необоснавано ограничават участието на стопански субекти. Недопустимо е
При поръчки за строителств възложителите да изискват участниците да
осигурят експерти, които да притежават определен брой години трудов
стаж. Изискването за трудов стаж е ограничително спрямо лицата, придобили
професионален опит въз основа на гражданско или друго правоотношение. В
5
допълнение, изисквания относно начина на придобиване на опита не се
съдържат в приложимото към предмета на поръчката законодателство.
При така установената фактическа обстановка настоящият съд е
достигнал до извода, че контролните органи стриктно са спазили
императивните правила на ЗАНН по съставяне на акта и НП по отношение на
процедура, срокове, форма и реквизити. В хода на съдебното следствие се
установило по безспорен начин от приложените и събрани писмени
доказателства, както и гласните такива- разпит на актосъставителя, че с
действията си жалбоподателят е осъществил от обективна страна състава на
вмененото му нарушение, понеже като представител на учебното заведение
като е поставил условия подробно изброени по -горе,които
ограничават участието на други стопански субекти в обществената поръчка, с
което всъщност е нарушил разпоредбата на чл.2 ал.2 от ЗОП .
По силата на чл.2 ал.1 ЗОП обществените поръчки следва се възлагат в
съответствие с принципите за равнопоставеност, недопускане на
дискриминация и осигуряването на свободна и лоялна конкуренция. Гаранция
за спазването на тези принципи е ограничението по чл.2 ал.2, което в случая
административно-наказващия орган е приел, че е нарушено. Оперативната
самостоятелност на възложителя относно определянето на параметрите е
ограничена от законовите разпореди на чл.2 ал.2 от ЗОП .Тези разпоредби
задължават възложителя да не залага параметри, които необосновано
ограничават участието в обществената поръчка и/или създават необосновани
пречки към участниците. Чл.2 ал.2 от ЗОП установява принципа на
обоснованост или мотивиране на необходимостта към изискванията на
кандидатите и забранява само даването на необосновано предимство,
съответно ограничаване на стопанските субекти, като посоченото
.Настоящият съд намира, че в че в настоящия казус при обявяване на
процедурата за строителство са били поставени посочените по-горе
ограничителни условия чрез и това е довело до ограничаване участието на
други стопански субекти.
Несъмнено на възложителя принадлежи преценката относно залагането
на условията и в случая той действа в условията на оперативна
самостоятелност, като тази оперативна самостоятелност е лимитирана само в
рамките на общото изискване за спазване на основните принципи на закона за
осигуряване на равен достъп на кандидатите и липса на създадени
необосновани пречки пред кандидатите в условията на конкуренция. В
практиката си ВАС многократно посочва, че всяко изискване, което
възложителят поставя е в някаква степен ограничително, но то не следва да
бъде в същото време произволно или несъответно към неговите потребности,
а са обосновано от тях.
Съдът намира, че приетите изисквания поставени като условия по
офертата в т.47,т.54 и т.55 се явяват ограничаващи такива спрямо
стопанските субекти и участието на същите в процедурата .В конкретния
случай критериите в тези точки от офертата излизат извън пределите на
свободата на преценка на възлагащия орган във и целта на обществената
поръчка. С оглед на което настоящия състав намира, че възложителят е
заложил критерии в т.47,54 и 55 които този начин е довел до ограничаване на
6
участието на стопанските субекти.В този смисъл не приема доводите на
пълномощниците на жалбоподателя за основателни ,че всъщност липсва
извършено нарушение на чл.2 ал.2 от ЗОП ,тъй като административно
наказващия орган превратно тълкува закона .В настоящото НП е налице
пълен анализ на фактите .В АУАН също е налице ясно описание на
нарушението на принципа на чл.2 ал.2 от ЗОП като ясно са посочени на какво
именно се дължи ограничението ,което е довело до правилно приложение на
материалния закон и не е нарушено правото на защита на санкционираното лице
да разбере какво точно нарушение е извършило. Доколкото чл.2 ал.2 от ЗОП
въвежда изискване, когато възложителят поставя ограничения или
предимства при обществената поръчка, те да са съобразени за всеки
конкретен случай кумулативно с предмета, стойността, сложността,
количеството и обема на поръчката, съдът намира, че в хода на
административно-наказателното производство това изискване е в предмета
на проверка от органите на държавна финансова инспекция и издаденото НП
е законосъобразно.
Съдът на ЕС приема, че свобода на преценка от възлагащите органи е
оправдана ,когато оправдава и постигане не желаните резултати. В случая ,обаче
тези поставени условия в т.47,55 и 55 от офертата не се явяват необходими ,за
да се постигнат поставените цели .Напротив стесняват кръга на стопанските
субекти ,които биха могли да участват в обществената поръчка и съответно
да бъдат избрани да я изпълнят. Какъвто е и конкретния случай -един
единствен е участникът в ОП .Нарушават се принципите на
пропорционалност, конкурентност и равен достъп,който заема важно място
сред защитените от Договора за функционирането на ЕС ценности и
интереси.
С оглед на изложеното, настоящата инстанция намира, че законосъобразно
е ангажирана административно-наказателната отговорност жалбоподателя. Като
правният извод, който се налага е, че наказателното постановление следва да бъде
потвърдено.
Съобразно изхода на спора, на основание чл. 63, ал.5 вр. ал.3 ЗАНН на
въззиваемата страна следва да бъдат присъдени разноски в настоящото
производство за процесуално представителство от юрисконсулт, като съдът
отхвърля претенцията за разноски на другата страна . С оглед на това, че
конкретният размер на възнаграждението за юрисконсулт законът предоставя
да се определи от съда, то съобразно с разпоредбата на чл.37 от Закона за
правната помощ, който предвижда съобразяване на възнаграждението с вида
и количеството на извършената дейност, както и на основание чл.27е от
Наредбата за заплащането на правната помощ, съдът намери, че следва да
определи възнаграждение за ползваната юристконсултска защита в
минималния размер от 80 лева, което следва да бъде заплатено от
жалбоподателя.
Ето защо
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА наказателно постановление №11-01-
7
263/10.09.2021г., издадено от С.А.Б.-**** на Агенцията за държавна
финансова инспекция гр.София , с което на проф.д-р Н. Д. М. ЕГН
********** е било наложено административно наказание,глоба в в размер от
6449,88 лева за извършено от него нарушение по чл. 2 ал.2 от ЗОП.
ОСЪЖДА Н. Д. М. ЕГН ********** ДА ЗАПЛАТИ на Агенция за
Държавна финансова инспекция –София сумата в размер на 80 /осемдесет/
лева, представляваща разноски в настоящото производство за
юристконсултско възнаграждение.
Решението подлежи на обжалване пред Пловдивски
Административен съд в 14-дневен срок от получаване на съобщението до
страните за постановяването му.
Съдия при Районен съд – Пловдив: _______________________
8