Р Е
Ш Е Н
И Е
№........................................... 2021г., гр.Варна
В ИМЕТО НА НАРОДА
ВАРНЕНСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, ІV касационен състав,
в публично заседание на девети септември 2021г., в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Мария Ганева
ЧЛЕНОВЕ: Марияна Ширванян
Йордан
Димов
при секретаря Светлана Стоянова,
с участието на прокурора Тони
Томов
като разгледа докладваното от съдия Марияна Ширванян,
к.адм. дело № 1607 по описа на съда за 2021г.,
за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по
реда на чл. 208 и сл. от АПК, вр. чл. 63, ал. 1 от ЗАНН.
Подадена е касационна жалба от З.П.З. срещу
Решение № 260615/18.05.2021г. постановено по НАХД № 4186/2020г. по описа на
ВРС, ХХХVІ състав, с което е потвърдено НП № 11-01-145/21.09.2020г. на Директора
на Агенция за държавна финансова инспекция (АДФИ).
В
касационната жалба и в открито съдебно заседание чрез процесуален представител,
касаторът, моли за отмяна на оспорения съдебен акт и за постановяване на друг,
с който да бъде отменено НП.
Ответникът, чрез процесуален
представител в открито съдебно заседание изразява становище за неоснователност
на касационната жалба и моли, при отхвърлянето й да бъде присъдено юрисконсултско
възнаграждение в полза на АДФИ.
Представителят на
ВОП дава
заключение за неоснователност на касационната жалба.
Съдът, след преценка
на представените по делото доказателства, доводите и възраженията на страните в
производството, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Касационната жалба е
подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, вр. чл. 63, ал. 1 от ЗАНН и от
надлежна страна, поради което е допустима. Наведените доводи в същата
представляват касационни основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК, приложим по
препращане от чл. 63, ал. 1 от ЗАНН.
Предмет
на проверка в настоящото производство е Решение № 260615/18.05.2021г.
постановено по НАХД № 4186/2020г. по описа на ВРС, ХХХVІ състав. С оспореното
решение е потвърдено НП № 11-01-145/21.09.2020г. на Директора на
АДФИ, с което за извършено нарушение на чл. 17, ал.1, вр. чл.20, ал.2, т.2, вр.
чл. 21, ал.8 от ЗОП / ДВ, бр.13/16.02.2016г./ на З.З. е наложено
административно наказание „глоба“ в размер на 9 702,13 лева и е осъден да
заплати на АДФИ сумата от 100 лева, представляваща сторени разноски за юрисконсултско
възнаграждение.
Въззивният съд е
констатирал, че „Градски транспорт" ЕАД, гр. Варна е търговско
дружество с ЕИК ********* и адрес на управление: гр. Варна, ул. „Тролейна"
№48 и, че дружеството има предмет на дейност - осъществяване на превоз на
пътници срещу заплащане; тролейбусен транспорт на пътници; ремонтна дейности и
диагностика на МПС; търговия с гориво-смазочни материали, резервни части и
гуми; технически услуги и ремонт на автобусни спирки и други.
С решение от 18.02.2016 г. съвета на директорите е избрал
Ж. П. А. за председател, Т. Г. Д. за заместник председател, а З.П.З. за
изпълнителен член и изпълнителен директор, като на основание чл. 235, ал. 2 от
Търговски закон (ТЗ) /ДВ бр. 34/2011 г./ е овластил З.П.З. да представлява
дружеството.
Констатирано е, че дружеството като обект на доминиращо
влияние от страна на публичен възложител по чл. 5, ал. 2, т. 9 на Закон за
обществените поръчки (ЗОП), извършващо секторна дейност по чл. 123, т. 4 от
с.з. е „публично предприятие" по смисъла на § 2, т. 42 от ДР на същия
закон, а представляващият го е секторен възложител по чл. 5, ал. 4, т. 1 на
същия закон /ДВ бр. 13/ 16.02.2016 г./.
При проверка на публичната информация в Регистъра на
обществените поръчки и в профила на купувача на „Градски транспорт" ЕАД,
извършена от служител на АДФИ е установено, че след прекратяване на процедурата
не е проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет доставка
на метан.
Във връзка със задачите на финансовата инспекция са били
изискани и представени счетоводни регистри на сметки за материалните запаси на
инспектираното дружество, от които е констатирано, че за проверявания период, т.е.
от 01.01.2018 г. до 31.12.2019 г. по счетоводна сметка 3026 „Горива",
аналитична партида 63 „Метан" са отчетени доставки на 757 976,36 кг. метан
на обща стойност 1 242 057,69 лв. без ДДС.
В представената с т. 2 на писмо на „Градски транспорт“
ЕАД изх.№ 2020-126-1/30.01.2020 г. справка е посочено, че извършените през
същия период доставки на метан / компресиран природен газ са на стойност 808 511,07
лв. без ДДС.
Останалите доставки на природен газ са извършени от
„Примагаз" АД по споразумение от 01.03.2019 г. към договор за обществена
поръчка № ГТД 68/ 25.09.2017 г., като вместо по счетоводна сметка 3026 партида
„Газ" са отчетени по партида 63 „Метан" на същата счетоводна сметка.
От данните в справката, а и от публичната информация в
Регистъра на обществените поръчки и в Профила на купувача на „Градски
транспорт" ЕАД е видно, че за доставения метан на стойност 808 511,08 лв.
без ДДС не е сключен писмен договор. Доставките са документирани с фактури на
„Метан Груп" ООД и на „Фаена" ЕООД, съответно на стойности от 12 834,32
лв. и от 795 676,76 лв. без ДДС.
Първата фактура е № ********** от 01.01.2018 г.,
задълженията по която са платени на „Фаена" ЕООД от банкова сметка ***
„Градски транспорт" ЕАД на база нареждане
банково бордеро № 64 от 04.04.2018 година, подписано с електронния
подпис на Изпълнителния директор З.П.З..
Към фактурата е приложен опис с данни за рег.№ на
автобуси на „Градски транспорт" ЕАД, количество зареден метан / кг./ и
подпис на водача, като към описа са прикрепени фискални касови бонове,
удостоверяващи датата, часа, количеството и стойността на зареденото гориво.
По същия начин са документирани и останалите ежедневни
доставки на метан от „Фаена" ЕООД, като последната фактура е №
**********/28.02.2019 година.
При проверка е установено, че автомобилите, за които са
отчетени посочените доставки са 9 бр. автобуси „Тедом C12G" и 21 бр.
„Соларис 12 CNG".
Същите са фабрично на метан и са зареждани с гориво от
стопанисваната от „Фаена" ЕООД бензиностанция на дружеството.
Последната е отдадена под наем на „Фаена" ЕООД за
срок от 7 години с договор от 01.03.2007 година. С договор от 01.03.2007 г.
„Фаена" ЕООД, която е изградила метан станция / модул за компресиране на
природен газ, като с част от метана са зареждани посочените автобуси, вкл. през
периода от 01.01.2018 г. до 28.02.2019 година. След тази дата не са фактурирани
доставки, поради факта, че метан станцията / модула е нает от „Градски
Транспорт" ЕАД, като необходимия за производството, но метан природен газ
е закупен от „Примагаз"АД по споразумението от 01.03.2019 година.
С договор от 02.03.2007 г. страните са се споразумели
„Фаена" ЕООД да изгради от името на „Градски Транспорт" ЕАД, но за
своя сметка „Газозамерен пункт за метан и разпределители за зареждане на
МПС". Договорът е за срок от 7 години, като след изтичането му
собствеността на новоизградения модул не се прехвърля в полза на „Градски
Транспорт“ АД – чл. III2. С чл. IV.3, т. 5 от договора от
„Фаена" ЕООД е поето задължението да „осигури зареждането на гориво
природен газ от изградения обект с отстъпка от 2% от цената за краен потребител
към момента на зареждането".
Цитираните договори не са договори за обществена поръчка
по смисъла на ЗОП и са изтекли са на 03.03.2014 година.
Също преди проверявания период, но след проведена
процедура по ЗОП с „Фаена" ЕООД е сключен договор от 11.03.2009 година.
Договорът е с предмет доставка на 2600 т. компресиран природен газ, като
внесената банкова гаранция за изпълнението му е до 10.03.2012 година. В
договора не е посочен срок на действието му въпреки, че съгласно чл. 3, ал. 4
от ЗОП (ДВ, бр. 94/ 2008 г. отм.) максималния срок, за който могат за бъдат
възлагани обществени поръчки с такъв предмет е 5 години. При средно годишни
доставки на 650 т. метан предмета на цитирания договор е изпълнен в средата на
2016 година.
След това, с Решение № 13/17.08.2016 г., З.З. е открил,
но по-късно - на 27.09.2016 г. е прекратил открита процедура за възлагане на
обществена поръчка с три обособени позиции, последната от които за доставка на
650000 л. метан / природен газ - компресиран ( +/- 20 %), в рамките на една
година от сключването на договор.
Констатирано е при анализа на доказателствата, че
изпълнителния директор на „ГРАДСКИ ТРАНСПОРТ" ЕАД - Варна през периода
01.01.2018 г. до 28.02.2019 г. е възложил обществена поръчка за доставка на
метан на стойност в границите по чл. 20, ал. 2, т, 2 от ЗОП без да е приложил
предвидения в закона ред за възлагане на обществена поръчка, при наличие на
основанията за това и е направен извод, че с това е нарушил разпоредбата на чл.
17, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ (Обн. ДВ бр. 13/16.02.2016
г.), във връзка с чл. 20, ал. 2, т. 2 , във вр. с чл. 21, ал. 8 от ЗОП.
За установеното бил съставен АУАН № 11-01-145/26.03.2020
г., предявен на г-н З. и подписан от него без възражения срещу направените
констатации.
Описаната фактическа обстановка съдът приел за
установена, на основа на събраните по делото гласни доказателства и на приложените
по делото писмени доказателства, приобщени от административно-наказателната
преписка, както и тези приобщени в хода на съдебното следствие.
Съдът констатирал, че АУАН и издаденото въз основа на
него НП са съставени в сроковете по
чл.34,ал.1 и 3 от ЗАНН, а впоследствие НП е издадено от компетентен орган –
Директор на АДФИ, съгласно приложените
Заповеди, удостоверяващи компетентност.
Съдът е посочил, че не констатира нарушение на разпоредбите
на чл. 42 от ЗАНН – относно описание на
нарушението, тъй като в АУАН е направено пълно и детайлно описание на
нарушението, датата и мястото на извършване, както и на обстоятелствата при
които е извършено. Посочени са и
законовите разпоредби, които са нарушени. Отразени са всички данни относно
индивидуализацията на нарушителя – трите имена, ЕГН, адрес.
От
формална страна постановлението съдържа реквизитите по чл.57, ал.1 от ЗАНН. При издаване на наказателното
постановление не са допуснати съществени нарушения на процесуалния закон, които
да водят до неговата отмяна.
Съдът е констатирал, че г-н
З. не оспорва нито една от изведените фактически констатации, а възраженията му
касаят единствено спора по същество.
Досежно възражението за
изтеклия срок по чл. 34 ЗАНН, съдът е изложил мотиви съгласно които
съществуването на разпоредбата на ал.2 на същата разпоредба влече извод за
неоснователността му. Цитираната разпоредба предвижда, че в случаите касаещи
ЗДФИ приложимата давност е пет години от извършване на нарушението, а съобразно
разпоредбата на чл. 261 ЗОП (която определя приложимата в случая давност)
актовете за установяване на нарушения по този закон се съставят от
длъжностни лица на Агенцията за държавна финансова инспекция в срок 6 месеца от
деня, в който нарушителят е открит от органи на агенцията при извършване на
финансова инспекция или проверка, но не по-късно от три години от извършването
на нарушението.
Съобразно
събраните по делото писмени и гласни доказателства, съдът е приел, че за
възложените през периода от 01.01.2018 г. до 31.12.2019 г. доставки на
757976,36 кг. метан действително не са налице доказателства за сключен писмен
договор.
Същите по своята правна природа са включени в обхвата на
обществената поръчка с обект по чл. 3, ал. 1, т. 2 от ЗОП и код по CPV
24321111-1, тъй като са с регулярно изпълнение, възложени са от секторен
възложител, като определената по реда на чл. 21, ал. 8 от ЗОП (Обн. ДВ бр. 13/
16.02.2016 г.) прогнозна стойност на поръчката е в границите по чл. 20, ал. 2,
т. 2, във връзка с чл. 20, ал. 1, т. 3, б."б" от ЗОП (Обн. ДВ бр.
13/16.02.2016 г.) идентични с разпоредбите на чл. 17, ал. 1, във връзка с чл.
20, ал. 2, т. 2 ЗОП, във вр. с чл. 21, ал. 8 от ЗОП, с чл. 54, ал. 1 от ЗОП (изм.
- ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019 г.)- от 70 000 лв. до 817 524 лв. без ДДС.
С разпоредбата на чл. 17, ал. 1 от ЗОП е регламентирано
задължението на възложителите да приложат предвидения в закона ред за възлагане
на обществена поръчка, когато са налице основанията за това. Съдът при
преценката на субекта, обекта и стойността на поръчката, съобразно чл. 20, ал.
2, т. 2 от ЗОП (Обн. ДВ бр. 13/ 16.02.2016 г.) е направил извод, че при
възлагането на горепосочената поръчка за доставка на метан възложителят З.П.З.
е бил длъжен да приложи процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 12 или 13/- публично
състезание или пряко договаряне/.
При проверката на публичната информация в Регистъра на
обществените поръчки и в Профила на купувача на „Градски транспорт" ЕАД е
установено, че за извършените през периода от 01.01.2018 г. до 28.02.2019 г.
доставки на метан не е проведена процедура за възлагане на обществена поръчка.
Същото е потвърдено и в справка изх.№ 2020-126-1/30.01.2020 г. на „Градски
транспорт" ЕАД, подписана от Изпълнителния директор - З.З., като
посоченото не се оспорва и от възложителя.
Обстоятелствата били ли са налични валиден договор за
наем (или такъв с автоматично продължено действие), по какъв начин и в какви
количества са били изразходвани конкретни или прогнозни количества метан според
въззивния съдебен състав са факти без съществено за производството правно
значение, доколкото вида и предмета на дейност на дружеството, както и на
извършените от него сделки е ясно, че същото представлява „публично
предприятие" по смисъла на § 2, т. 42 от ДР на същия закон, а
представляващият го е секторен възложител по чл. 5, ал. 4, т. 1 на същия закон
/ДВ бр. 13/ 16.02.2016 г./, поради което и извършваните сделки и реда за
тяхното осъществяване подлежат на нормативна регулация по реда на ЗОП, който не
следва да се дерогира от общовалидните за гражданското право правила.
Регламентираните в ЗОП процедури имат за цел прозрачно,
правомерно и целесъобразно разходване на обществените средства, които се
генерират в т.нар. „публични дружества“. Тези средства, са отнапред ясни на
възложителя, тъй като те произтичат от бюджет, който той има, а не от
хипотетични очаквания за бъдещи постъпления и възложителят предварително знае
за всяка стока или услуга, която счита, че има нужда да бъде доставена, с оглед
предмета на дейност на конкретния субект, разходващ обществени средства, с
каква сума разполага за конкретен бюджетен период (напр. за една календарна
година) за доставка на съответната стока или услуга. Отделно от това, когато
тези доставки са периодични, регулярни и се изискват и извършват всяка година,
възложителят разполага и с т.нар. "прогнозни цени". Именно такава е общата
стойност отразена от наказващия орган в мотивната част на наказателното постановление.
Съдът е цитирал разпоредбата на чл. 256, ал. 1 от ЗОП /в
ред. на ЗОП ДВ, бр. 34 от 03.05.2016 г./, действаща към момента на извършване
на нарушението (която в случая правилно е преценено, че се явява и
по-благоприятна за нарушителя) по чл. 17, ал. 1 във връзка с чл. 20, ал. 2, т.
2 от ЗОП, съгласно която възложител, който възложи поръчката при по-облекчен
ред от предвидения в закона съобразно нейната стойност, се наказва с глоба в
размер в размер на 1 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, а
когато няма сключен писмен договор - глобата е 1 на сто от извършения разход
или от поетото задължение за извършване на разход, но във всички случаи не
повече от 10 000 лв. или глобата, която следва да се наложи е в размер на 9 702,
13 лв., представляваща 1 % от стойността на извършения разход в размер на 970
213,29 лв. с ДДС. Същата има фиксиран размер, поради което и не стои възможност
за преценка от съда досежно нейния справедлив размер, предвид обстоятелството,
че нарушението е било първо такова за г-н З..
Съдът е посочил, че е от АДФИ е извършена проверка на
дружество, образувано с имущество на Община Варна, в дейността на което следва
да е налице абсолютна прозрачност в икономическата му дейност при спазване
процедурите предвидени в ЗОП, поради което и не следва да намери приложение
разпоредбата на чл. 28 ЗАНН.
На
тези констатации и съображения съдът е потвърдил НП.
При проверката по чл.218, ал.2 от АПК
настоящата инстанция констатира, че решението на първоинстанционния съд е
валидно и допустимо - постановено е по
отношение на акт, който подлежи на съдебен контрол, произнасянето е извършено
от компетентен съд в рамките на дадените му от закона правомощия.
Фактическата обстановка установена от
решаващия съдебен състав е обоснована от събраните в хода на
административнонаказателното производство и съдебното обжалване доказателства.
Касационната инстанция намира, че при постановяването на оспорения съдебен акт,
въззивният съд е приложил правилно процесуалния и материалния закон.
Твърденията в касационната жалба релевирани
във връзка с неправилността на съдебното решение на въззивната инстанция не са
нови. Същите твърдения относно периода на действието на договорите подписани
между „Градски транспорт“ЕАД и „Фаена“ЕООД, както и за продължаващото
изпълнение на договора от 2009г. за доставката на количества от общо 2600т.
компресиран природен газ (метан) и към датата на констатираното нарушение са
направени и във въззивната жалба и районният съдия е дал отговор защо ги приема
за неоснователни. Касационната инстанция следва да допълни, че недопускането на
съдебно техническа експертиза от районния съдия за установяването на доставено
количество метан не представлява процесуално нарушение, отразяващо се на
правото на защита на жалбоподателя, доколкото факта на доставката на количества
стока (в конкретния случай – природен газ) в контекста на изпълнение на
търговски договор следва да се направи чрез представяне и анализ на първични и
вторични счетоводни документи. Този анализ е проведен в хода на административно
наказателното производство на основата на представените от проверяваното
дружество документи.
Неоснователен е и довода на касатора относно липсата на умисъл в действията му. За съставомерността на административното нарушение извършено от г-н З. законът не предвижда наличието на умисъл. Съгласно чл.7, ал.1 от ЗАНН деянието, обявено за административно нарушение, е виновно, когато е извършено умишлено или непредпазливо, като съгласно ал.2 от същата разпоредба непредпазливите деяния не се наказват само в изрично предвидените случаи. В ЗОП не е предвидено изключението регламентирано в чл.7, ал.2 от ЗАНН относно формата на вината.
За
ангажирането на административната отговорност на лицето по посочените в НП
разпоредби е необходимо да е установен факта на възлагане на доставки на
търговци без да е проведена обществена поръчка. ЗОП изисква провеждането на
обществени поръчки винаги, с изключение на конкретно установени в същия закон
хипотези. В случая не се сочи наличието на такава хипотеза и не са представени
доказателства за това.
Правилни са изводите на въззивния съд за
неприложимост на разпоредбите на чл.28 от ЗАНН към конкретното деяние.
Установената като заплатена сума от „Градски транспорт“ЕАД за извършени
доставки на природен газ без провеждане на обществена поръчка е значителна, а
това означава че са разходвани обществени средства в голям размер не по
установения от закона ред.
Предвид изложеното, касационната инстанция
намира, че наведените в жалбата касационни основания не са налице, поради което
Решение № 260615/18.05.2021г. постановено по НАХД № 4186/2020г. по описа на
ВРС, ХХХVІ състав следва да бъде оставено в сила.
Направено е искане от процесуалния
представител на АДФИ за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, което се
явява основателно с оглед изхода на спора, поради което следва да бъде
присъдено на ответника юрисконсултско вазнаграждение в размер на 100лв.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал.2, пр. първо от АПК във връзка с чл. 63 от ЗАНН, Административен съд – Варна,
Р Е Ш И :
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 260615/18.05.2021г.
постановено по НАХД № 4186/2020г. по описа на ВРС, ХХХVІ състав.
ОСЪЖДА З.П.З., ЕГН ********** да заплати на Агенция
„Държавна финансова инспекция“ 100лв.
Решението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.