Решение по дело №383/2023 на Административен съд - Кюстендил

Община Кюстендил, с адрес гр.Кюстендил, пл.“Велбъжд“ №1, представлявана от кмета, оспорва решение за налагане на финансова корекция на ръководителя на УО на ОПОС от 08.11.2023г. Изложени са съображения за незаконосъобразност на акта, поради допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и материалния закон. Претендират се разноски.

Ответникът чрез пълномощника изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира се юрисконсултско възнаграждение. Прави се възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, заплатено от оспорващата страна.

Кюстендилският административен съд след като обсъди събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, приема за установено следното:

Между министъра на околната среда и водите като УО на ОПОС 2014 – 2020 и Община Кюстендил от друга страна, като водеща община, както община Трекляно и община Невестино като партньори, е сключен договор №Д-34-28/10.04.2019г. за предоставяне на Община Кюстендил на БФП по процедура BG16М1ОР002-2.002 „Комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци“ по приоритена ос 2 „Отпадъци“ от ОПОС, съфинансирана в размер до 85% от ЕФРР за изпълнение на проект по ИСУН № BG16М1ОР002-2.002-0002 „Изграждане на екологична инфраструктура за РСУО „Рила Еко“ с основни дейности: Дейност 1 – подготовка на проектно предложение; Дейност 2 – Проектиране, изграждане, доставка на оборудване и авторски надзор на инсталация за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци и на компостираща инсталация за разделно събиране и оползотворяване на зелени и/или биоразградими отпадъци, включително изграждане на външни връзки за водоснабдяване и електроснабдяване; Дейност 3 – Консултантски услуги по см. на чл.166 от ЗУТ – оценка за съответствието на инвестиционния проект със съществените изисквания към строежите и извършване на строителен надзор по време на строителството; Дейност 4 – Доставка на специализирано оборудване за разделно събиране и транспортиране на зелени отпадъци; Дейност 5 – Управление на проекта и Дейност 6 – Дейности по информация и комуникация.

Административният договор е изменен с допълнително споразумение №1/24.10.2022г., като се променя общото възнаграждение за изпълнението на всички дейности по предмета на договора на 8 461 026.07 лв. без ДДС, коригирана е сумата за гаранция; с допълнително споразумение №4/05.12.2022г. – създава се нов бюджетен ред 4.1 „Увеличение вследствие на индексация /към дейност 2/ на стойност 960 930.23 лв. без ДДС; с допълнително споразумение №5/26.04.2023г. се предвижда плащанията по ред 1.3 от бюджета на проекта да са само за разходи, представляващи индексация по договорите за строителство единствено на част СМР, като се възприема дефиницията по §5, т.40 от ДР ЗУТ; създаден е нов бюджетен ред 1.3 „Съотносими допълнителни разходи за СМР, съгласно чл.117а от ЗОП по договор №Д-00-577/28.08.2020г. /към дейност 2/“ със стойност 960 930.23 лв.

В изпълнение на административния договор общината е обявила обществена поръчка рег.индекс 12-00-81/19.03.2020г. и е утвърдила документацията за възлагането й. Обществената поръчка е с предмет „Избор на изпълнител за Инженеринг /проектиране, изграждане, доставка на оборудване и авторски надзор/ на инсталация за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци и на компостираща инсталация за разделно събиране и оползотворяване на зелени и/или биоразградими отпадъци, включително изграждане на външни връзки за водоснабдяване и електроснабдяване“. Поръчката е за строителство, с прогнозна стойност 6 997 154.74 лв. без ДДС и място на изпълнение м.“Гладни рид“, с.Радловци, общ.Кюстендил, ПИ 000132. Възлагането е чрез открита процедура по чл.18, ал.1, т.1 и ал.2 във вр. с чл.20, ал.1, т.1, б.“а“ от ЗОП. Документацията за възлагане на поръчката включва предмет, срок и място за изпълнение, технически спецификации и изисквания към изпълнението, цени и начин на плащане, условия за участие в процедурата, критерии за подбор, критерии за възлагане, промени в обявлението или документацията, общи изисквания към офертите, процедура за разглеждане на офертите, оценка и класирането им, определяне на изпълнителя, гаранции за изпълнение на договора, други условия и приложения. Депозирани са четири оферти - от „Баканика енерджи“ АД, ДЗЗД „Велбъжд рек 2020“, „Еврорециклиране - Кюстендил“ ДЗЗД и „Строймаг проджект 2020“ ДЗЗД. За изпълнител е избран „Еврорециклиране - Кюстендил“ ДЗЗД, с който е сключен договор рег.№Д-00-577/28.08.2020г.

С писмо изх.№2-002-0002-2-689/28.09.2023г. УО на ОПС е констатирал нередност във вр. със сигнал за нередност №1379, регистриран в регистъра на сигналите за нередности по ОПОС 2014-2020. С писмо изх.№2-002-0002-2-202/11.04.2023г. на УО на ОПОС Община Кюстендил е уведомена за извършена допълнителна проверка и за установени в следствие на нея нарушения – 1. Нарушение на чл.3, ал.3 от ЗКС и чл.6, ал.2 от Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, във вр.с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП /формулирано е ограничително условие в изискванията за икономическо и финансово състояние за представяне на застраховка „Професионална отговорност в строителството“, съгласно чл.171, ал.1 от ЗУТ с определен лимит на отговорност, както и по отношение на съдружниците в участници-обединения; 2. Нарушение на чл.116, ал.1, т.3 във вр.с чл.117а, ал.1 от ЗОП /незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка/. Стартирана е нова процедура за определяне на финансова корекция по чл.73 от ЗУСЕФСУ във връзка с така установените нарушения.

Подадено е възражение от Община Кюстендил, в което се оспорват констатациите на УО на ОПОС.

Издадено е оспореното решение, с което на основание чл.73, ал.1 и 3, чл.70, ал.1, т.9 във вр.с чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ, УО е наложил на Община Кюстендил финансова корекция в размер на 25% от стойността на разходите признати за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕФСУ по сключен договор №Д-00-577/28.08.2020г. на стойност 6 837 9975 лв. без ДДС. Като основание за състава на нередност за първото нарушение е посочена т.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности /приложени са ограничителни условия и е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на поставените критерии за подбор/ и е определен размер на финансовата корекция от 5%. УО е посочил, че възложителят е поставил изискване за застраховка „Професионална отговорност“ по чл.171 от ЗУТ с определен лимит на отговорност по отношение и на съдружниците/членове в обединение, които ще изпълняват строителните дейности по обществената поръчка в нарушение на принципите за осигуряване на свободна конкуренция и равнопоставеност, посочени в чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП и по този начин е ограничил конкуренцията чрез въвеждане на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки в разрез с нормата чл.2, ал.2 от ЗОП. В случай на участие на обединение, което не е ЮЛ спазването на изискването се доказва от тези членове на обединението, които съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението са ангажирани с изпълнението на строителството. Според органа, това изискване спрямо обединенията необосновано ограничава участието на субекти, които не разполагат със съответната застраховка, но имат право на основание чл.3, ал.3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително монтажни дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице. Органът е посочил, че изискването всеки член на обединението, който ще извършва строителство, да притежава застраховка с определен лимит, необосновано ограничава участието на субекти, които не разполагат със съответната застраховка, но имат право на основание чл.3, ал.3 от ЗКС да участват в изпълнението на СМР, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице.

За второто нарушение като основание за състава на нередност е посочена т.23, б.“а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности /незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка/ и е определен размер на финансовата корекция от 25%. УО е мотивирал налагането на финансовата корекция с незаконосъобразно направена промяна на договора за обществена поръчка в нарушение на чл.116, ал.1, т.3 във вр.с чл.117а, ал.1 от ЗОП. Изменението на цената на договора е в резултат на инфлация, при която съществено са се увеличили цените на основни стоки и материали, формиращи стойността на договора. В случая са индексирани дейности по закупуване, доставка, монтаж на оборудване, съоръжения и обзавеждане за инсталации и закупуване, доставка, монтаж на машини, които не представляват разходи за изпълнение на строително-монтажни работи, както и не представляват строителство по смисъла на ЗУТ.

При определяне размера на финансовата корекция органът е приложил пропорционалния подход, тъй като е приел за невъзможно да се определи точен размер на причинената вреда. На основание чл.7 от Наредбата, при констатирани два или повече случая на нередност, е определил финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по сключения договор /най-високия процент, приложен за всяко от нарушенията/.

С оглед така установената фактическа обстановка по делото съдът намира жалбата за допустима, като подадена в срок, срещу акт, подлежащ на оспорване по съдебен ред, от процесуално легитимен субект и пред компетентен да я разгледа съд.

След служебна проверка законосъобразността на решението на основанията по чл.146 от АПК и по реда на чл.168 от АПК, съдът счита следното:

Обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган с оглед съвкупния анализ на разпоредбите на чл.9, ал.5 и чл.69 и чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ и заповед №РД-572/07.08.2023г. на министъра на околната среда и водите. Същият е в предписаната от закона форма и съдържа изложение на фактически и правни основания, обективиращи волята на административния орган ясно и безпротиворечиво при съблюдаване на изискванията на чл.73, ал.1 и ал.3 от ЗУСЕФСУ. Решението е издадено при спазване на административнопроизводствените правила на чл.73, ал.2 от закона.

Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за немотивираност на решението. Макар и да не акцентира върху всички изложени във възражението съображения, обосновавайки изводите за наличие на нередности, съставляващи нарушения на правилата по ЗОП, органът е дал отговор по съществото на релевираните от бенефициера възражения. Органът е установил какво е финансовото отражение на нарушенията, определяйки финансовата корекция по пропорционалния метод по чл.5, ал.3 от Наредбата за посочване на нередности.

Не се възприема от съда за основателно и релевираното възражение за незаконосъобразност, свързано с повторно произнасяне на УО по вече констатирана идентична нередност с решение, отменено със съдебен акт на съда /решение на КАС по адм.д.№104/2022г., оставено в сила с решение на ВАС по адм.д.№4690/2023г./. Предвид доказателствата по делото за повторно извършена проверка на коментираната обществена поръчка от УО, съдът следва да посочи, че по една и съща процедура за възлагане на обществена поръчка могат да бъдат извършвани повече от една проверки от ръководителя на УО. Освен изложеното следва да се отбележи, че нередностите по посоченото съдебно производство са свързани с незаконосъобразен критерий за подбор по отношение на изискването за вписване в ЦПРС във връзка с обединенията – нарушение на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.6 от ЗОП във вр. с чл.3, ал.3 от ЗКС и незаконосъобразна методика за оценка на офертите – нарушение на чл.70, ал.5 във вр. с ал.7 и чл.2, ал.2 от ЗОП. Т.е. твърдяните нередности са различни от визираните в оспореното в настоящото производство решение и не е налице нарушение на чл.71, ал.4 и 5 от ЗУСЕФСУ.

По аргумент от чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер. Основанието е извършената нередност, която предвид съдържанието на легалната дефиниция на понятието в чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), представлява всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Еднопосочна е практиката на Съда на Европейския съюз (СЕС), че нередността, за която се определя финансова корекция, следва да бъде нормативно установена с посочване на предпоставките за осъществяването й и санкцията при проявлението на хипотезата й. Това представлява гаранция за законосъобразното упражняване правото на защита на бенефициера, в чиято тежест се определя корекцията.

По отношение нарушението на чл.3, ал.3 от ЗКС и чл.6, ал.2 от Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, във вр.с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП, съдът счита следното:

Основание за състава на нередност за първото нарушение е т.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Съгласно чл.2, ал.2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Съгласно чл.59, ал.6 от ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

Съгласно чл.3, ал.3 от ЗКС когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал.2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. А според чл.6, ал.2 от Наредбата за условията и реда на задължителното застраховане в проектирането и строителството, ако след сключване на застраховката застрахованото лице започне да осъществява дейност, свързана с категория строежи, за които са предвидени по-високи минимални застрахователни суми, сумите по застраховката трябва да бъдат съответно увеличени в срок 30 дни след настъпването на промяната.

Съдът приема след анализ на нормите и доказателствата по делото, че въведеното изискване за застраховка „Професионална отговорност“ по чл.171 от ЗУТ не е в нарушение чл.2, ал.1 и 2 от ЗОП във вр. с чл.3, ал.3 от ЗКС и чл.6, ал.2 от НУРЗЗПС. Възложителя не е поставил ограничително изискване, което да нарушава конкуренцията и поставените изисквания/критерии, които не са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Условието за задължително застраховане произтича от законова норма, а именно чл.171, ал.1 от ЗУТ и чл.2, ал.1 от НУРЗЗПС. Лицата които извършват проектиране и строителство са задължени по силата на чл.171, ал.1 от ЗУТ да застраховат професионалната си отговорност за вреди причинени на други участници в строителството и/или на трети лица. Същото не е и в противоречие с чл.3, ал.3 от ЗКС, съгласно която при обединение на физически и юридически лица за извършване на дейностите по чл.3, ал.2 от ЗКС поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. Тази възможност следва да се преценява в контекста на установеното в ал.4 - участието в обединение не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по смисъла на ал.2. Също така неправилно е прието от органа за нарушена и разпоредбата на чл.6, ал.2 от НУРЗЗПС, тъй като посочената хипотеза урежда случаи, при които застрахованото лице започва да осъществява дейност, свързана с категория строежи, за които са предвидени по високи минимални застрахователни сума, но притежава сключена застраховка, а не касае изначална липса на сключена застраховка на лице, подлежащо на задължително застраховане.

Наред с гореизложеното съдът съобразява и това, че УО не е изследвал и не е анализирал конкретните релевантни обстоятелства, а именно дали поставеното изискване за застраховка „Професионална отговорност“ е съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, доколко изискването е поставено спрямо участници, които ще изпълняват строителна дейност за съответната категория строеж. В този смисъл не е доказано визираното нарушение на чл.2, ал.1 и 2 от ЗОП.

По отношение нарушението на чл.116, ал.1, т.3 във вр.с чл.117а, ал.1 от ЗОП, съдът счита следното:

Основание за състава на нередност за второто нарушение е т.23, б.„а“ от Приложение №1 към Наредбата за посочване на нередности, според която нередност е всяко незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка при промени в договора (включително намаляване на обхвата на договора), които не са в съответствие с чл.116, ал.1 от ЗОП. Разпоредбата на чл.116, ал.1, т.3 ЗОП /релевираната хипотеза/ регламентира, че договорът за обществена поръчка може да бъде изменян поради обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, и е възникнала необходимост от изменение, което не води до промяна на предмета на договора. А съгласно чл.117а, ал.1 от ЗОП /ДВ бр.62/2022г./ в случаите по горепосочената норма изменение на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация, при която съществено са увеличени цените на основни стоки и материали, които формират стойността на договора, се извършва съгласно методика, одобрена с акт на Министерския съвет.

Преценката на събрания доказателствен материал по делото на основата на сочената правна регламентация обуславя извода на съда за липса на нарушение по чл.116, ал.1, т.3 във вр.с чл.117а, ал.1 от ЗОП. Договор №Д-00-577/28.08.2020г. е сключен през 2020г., а допълнителните споразумения, с които той се изменя относно цената, са сключени в края на 2022г. и 2023г., в резултат на настъпили инфлационни процеси в страната. Съдът счита, че инфлацията /увеличението на цените на основни стоки и услуги/ е обстоятелство, което не може да бъде предвидено и преодоляно от възложителя, независимо от полагането на дължимата грижа. През периода от сключване на договора до неговото изменение безспорно в страната са настъпили инфлационни процеси, които са довели до увеличаване на цените на стоките и услугите и в областта на строителството. Същите безспорно налагат извършването на по-големи разходи с цел обезпечаване извършването на строително-монтажните дейности по изпълнението, а оттук се налага и изразходването на повече средства от първоначално определените по договора. Обществената поръчка е за строителство и има за предмет „Избор на изпълнител за Инженеринг /проектиране, изграждане, доставка на оборудване и авторски надзор/ на инсталация за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци и на компостираща инсталация за разделно събиране и оползотворяване на зелени и/или биоразградими отпадъци, включително изграждане на външни връзки за водоснабдяване и електроснабдяване“, т.е. за изграждане на строеж от втора категория. Освен това изменението на цената на договора е отнесено към Дейност 2 – Проектиране, изграждане, доставка на оборудване и авторски надзор на инсталация за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци и на компостираща инсталация за разделно събиране и оползотворяване на зелени и/или биоразградими отпадъци, включително изграждане на външни връзки за водоснабдяване и електроснабдяване, т.е. към дейностите по извършването на строително-монтажните работи. Допълнителните споразумения по договора касаят цената, но не и неговия предмет. В този смисъл съдът намира, че изменението на договора при хипотезата на чл.116, ал.1, т.3 във вр.с чл.117а, ал.1 от ЗОП е доказано и същото не се явява незаконосъобразно.

С оглед изложеното оспореният акт се явява материално незаконосъобразен, издаден при наличие на отменителните основания по чл.146, т.4 от АПК, поради което ще бъде и отменен.

Съдът присъжда разноски на оспорващия на основание чл.143, ал.1 от АПК в размер на 7100 лв. – 5400 лв. адвокатско възнаграждение и 1700 лв. държавна такса.

Воден от горното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ решение за налагане на финансова корекция на ръководителя на УО на ОПОС от 08.11.2023г., с което на Община Кюстендил е наложена финансова корекция в размер на 25% от стойността на разходите признати за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕФСУ по сключен договор №Д-00-577/28.08.2020г. на стойност 6 837 9975 лв. без ДДС.

ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите, гр.София, [улица]67да заплати на Община Кюстендил, пл.“Велбъжд“ №1 разноски по делото в размер на 7100 лв. /седем хиляди и сто/.

Решението подлежи на обжалване пред Върховен административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.