№ ……………………….
…………………………….., Варна
В ИМЕТО НА НАРОДА
ВАРНЕНСКИЯТ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД,
Деветнадесети състав в открито съдебно заседание на
дванадесети декември две хиляди и осемнадесета
година в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: МАРИЯНА БАХЧЕВАН
при секретар Румела Михайлова изслуша докладваното от съдията административно дело № 2984/2018г.
Производството е по чл. 126 и сл. от Административнопроцесуалния
кодекс /АПК/ във връзка с чл.73 ал.4 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ във връзка с
чл.1 т.7 от Закона за подпомагане на земеделските производители, образувано във
връзка с жалба от община
Провадия чрез нейния кмет срещу решение №02-0800/1701 от 10.09.2018г. на изпълнителния
директор на Държавен фонд „Земеделие“.
В жалбата на община Провадия се прави оплакване, че решението е
постановено при съществено нарушение на административно-производствените
правила и в противоречие на материалния закон. Прави се оплакване, че не е
установена фактическата обстановка, както изисква чл.35 от АПК и липсват мотиви
за начина, по който е определен размера на финансовата корекция от 100% при нормативно определена корекция от 25%,
като не са посочени основанията довели до по-високия размер, което представлява
съществено процесуално нарушение съгласно Тълкувателно решение №4/22.04.2004г.
на Общото събрание на Върховния административен съд, което макар и постановено
при действието на ЗАП /отм./ не е загубило своята актуалност при сега
действащия АПК. Обжалваното решение не съдържа фактически и правни основания, регламентирани в чл.59
ал.2 т.4 от АПК и не е мотивирано, съгласно изискванията на чл.59 ал.1 от АПК,
което е възпрепятствало правото на защита на община Провадия, поради което достатъчно
основание за отмяната му. Не са били обсъдени възраженията на бенефициента,
както изисква разпоредбата на чл.73 ал.3 от ЗУСЕСИФ и не е спазена изискуемата
от закона форма. Изтъква се, че
обществената поръчка е за възлагане на дейности по изготвяна на инвестиционни
проекти с три обособени позиции, всяка за три отделни обекти, които
представляват отделни строежи по смисъла на Закона за устройство на територията
/ЗУТ/ и ЗОП, като цялото отчитане и приемане на всеки обект се извършва
отделно. Поради тази причина, незаконосъобразно е стойността на услугата
„авторски надзор“ да бъде натрупана към стойността за изготвяне на работни
проекти, включени в обществена поръчка, но неприсъщи към съответния обект. В
тази връзка се твърди, че не е допуснато нарушение на правилата по чл.21 ал.15
от ЗОП, тъй като прогнозната стойност на обособена позиция №1 от въпросната
обществена поръчка, в която е включено изготвяне на технически проект на строеж
„Рехабилитация на улична мрежа в гр.Провадия – ул.“Трети февруари“ от о.т.310
до о.т.325, ул.“Скобелев“ от о.т.325 до о.т.336, ул.“Овеч“ от о.т.336 до
о.т.509, ул.“Светослав Обретенов“ от о.т.509 до о.т.518 и ул.“Добрина“ от
о.т.518 до о.т.631“ е в размер на 7 500 лева без ДДС, а стойността на
услугата за изпълнение на авторски надзор е 11 272.68 лева без ДДС или
общата стойност на двете услуги е 18 772.68 лева без ДДС – стойност под
праговете, посочени в чл.20 ал.4 от ЗОП, което позволява на възложителя да
възложи директно на проектанта дейността по изпълнение на авторски надзор по
време на изпълнение на строежа. Подчертава се, че въз основа на нормата на
чл.162 от ЗУТ авторският надзор, който е задължителен за строежите от първа до
пета категория включително, може да бъде възложен единствено на проектанта,
изготвил инвестиционния проект, като процедурата, която следва да бъде
приложена по смисъла на ЗОП е съобразно стойността на съответния строеж. Сочи
се, че проектирането и упражняването на авторски надзор са две отделни услуги:
с отделен предмет и осъществявани в различно време, за които се сключват
отделни договори, поради което включването на задължението за упражняване на
авторски надзор в договора за проектиране с „Трафик Холдинг“ ЕООД е невъзможно,
тъй като обема на дейностите по авторския надзор и тяхната прогнозна стойност
не би могла да бъде определена преди приключване на проектирането и изготвянето
на работните проекти за възложения обект. Жалбоподателят изтъква, че не е
налице нарушение на чл.17 и чл.21 ал.15 от ЗОП, тъй като не е налице разделяне
на обществената поръчка по отношение на възлагане на дейностите по изготвяне на
инвестиционния проект и изпълнение на авторски надзор и е приложен реда за
възлагане, посочен в закона. Оспорва се наложената финансова корекция, тъй като
нито е извършено нарушение, нито са причинени финансови загуби или вреда на
Общността. Заявява се, че не е налице нередност по смисъла на чл.2 т.36 от
Регламент /ЕС/ №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013г.,
тъй като не е нанесена вреда на европейските фондове, която обективно да е
установена. Подчертава се, че с налагането на финансовата корекция е нарушен
принципа на пропорционалност, който изисква способите и мерките, установени с
разпоредби на правото на Европейския съюз да са годни за осъществяване на набелязаната
цел и да не надхвърлят необходимото за постигането ѝ (дело
С-580/14, дело С-58/08, дело С-203/12 всички на СЕС). Изтъква се, че
доказването на финансовото отражение на нарушението е съществен елемент от
фактическия състав на налагане на финансова корекция, съгласно разпоредбата на
чл.72 от ЗУСЕСИФ, като следва да се
отчита естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право
на ЕС и на българското законодателство и финансовото му отражение върху
средствата от ЕСИФ, което е в тежест на административния орган, което не е
сторено в обжалваното решение. Иска се отмяната му, поради липса на нарушение и
финансово отражение и присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
В становище с вх.№21363/10.12.2108г. на община Провадия чрез
гл.юрисконсулт Б. С. оспорва законосъобразното провеждане на процедурата по предварителна
проверка по чл.9 от Процедурата за осъществяване на предварителна проверка и
последващ контрол върху обществените поръчки за разходи, финансирани изцяло или
частично със средства от Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони.
В писмените бележки с вх.№22376/31.12.2018г. на гл.юрисконсулт Б. С. се отбелязва, че
административният орган е заявил, че издаденото решение представлява действие,
свързано с извършения предварителен контрол на обществената поръчка в
съответствие с Процедура за осъществяване на предварителна проверка и последващ
контрол върху обществените поръчки за разходи, финансирани изцяло или частично
със средствата от Европейски земеделски фонд за развитие на селските райони, и
в този смисъла съгласно посочените правила възлагането на авторския надзор по
време на строителството на строеж „Рехабилитация на улична мрежа в гр.Провадия“
е преминало през предварителен контрол и административният орган с уведомително
писмо №ПП/208 с изх.№02-0800/702 от 17.04.2018г. е съгласувал посочената
процедура. В тази връзка процесуалният представител на жалбоподателя счита, че
е недопустимо повторно произнасяне на органа без да са налице основания за
преразглеждане на първоначално постановеното от него съгласуване на
процедурата. Допълва, че в хода на съдебното производство административният
орган изрично е посочил, че не е налице регистрирана нередовност във връзка с
констатациите при извършване на
предварителния контрол на обществената поръчка съгласно негова молба с
вх.№2066/28.11.2018г. и финансовата корекция е наложена върху средства, които
представляват бъдещи плащания, с които ще се финансира проекта. Административният
орган не е изложил мотиви защо е определил финансовата корекция по
пропорционалния подход, а не по диференциалния, който изисква съпоставяне на
разходите в рамките на предоставената безвъзмездна финансова помощ по договора,
извършени след възникване на нарушението и хипотетичния размер на разходите в
ситуация, в която не е имало нарушение.
Ответната страна – изпълнителния директор на Държавен фонд
„Земеделие“ оспорва жалбата като неоснователна и иска да бъде отхвърлена. В
молба с вх.№20666/28.11.2018г. признава, че няма подаден сигнал за нередност и
липсва доклад по такъв сигнал, както и решение за регистриране на нередност, защото
е извършен предварителен контрол на обществената поръчка преди да бъде
извършено плащане по нея, като обжалваното решение е издадено на основание чл.73
ал.1 от ЗУСЕСИФ и чл.50 от Наредба №12/25.07.2016г.
за прилагане на подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването, подобряването или
разширяването на всички видове малки по мащаби инфраструктури“ от мярка 7
„Основни услуги и обновяване на селата в селските райони“ от Програмата за
развитие на селските райони за периода 2014 – 2020г. Подчертава, че с процесното решение е
отказано съгласуване на обществена поръчка, в рамките на предварителен контрол
по чл.50 от Наредба №12 и е определена финансова корекция по чл.75 ал.1 от
ЗУСЕСИФ, която се извършва от плащания по проекта, в които са включени
засегнати от нарушението разходи, които плащания не са били извършени.
В писмените бележки на гл.юрисконсулт И. З., приложени към писмо
вх.№43/03.01.2019г. се уточнява, че Държавен фонд „Земеделие“ е констатирал
наличието на допуснато нарушение на чл.17 и чл.21 ал.15 от ЗОП при сключването
на договор от 11.07.2018г. между община Провадия и „Трафик холдинг“ ЕООД по
обществена поръчка „Изпълнение на авторски надзор при изпълнение на СМР на
обект „Рехабилитация на улична мрежа в гр.Провадия““, изразяващо се в незаконосъобразно
разделяне на обществената поръчка с цел заобикаляне на закона. Посочено е, че
има неразривна свързаност между проектирането и авторския надзор, като втората
услуга е невъзможна без първата. Уточнено е, че на основание чл.162 от ЗУТ
авторския надзор се извършва от проектанта и в случая проектирането
задължително изисква осъществяването на авторски надзор предвид предмета на
договора за безвъзмездна финансова помощ и категорията на строежа /той е
задължителен за всички строежи от първа до пета категория/. Ако стойността на
двата договора бяха включени в една обществена поръчка, то нейната
стойност щеше да надхвърли прага,
изискващ възлагане чрез публична покана, което би осигурило по-високо равнище
на конкуренция. С оглед характера на нарушението, на основание т.2
„Незаконосъобразно разделяне на поръчки за строителство/услуга/доставка“ от
Приложение №1 към чл.2 алр.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определянето на размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ във връзка с чл.2 т.36 б.“В“ от Регламент №1303/2013г., е
определена финансова корекция в размер
на 100% върху разходите по сключения договор ведно с договорената финансова
помощ с фонда, съгласно чл.1 ал.2 от ЗУСЕСИФ и чл.50 ал.10 от Наредба
№12/25.07.2016г. Подчертава се, че в изпълнение на чл.73 ал.2 от ЗУСЕСИФ
управляващият орган е предоставил на бенефициента /получателя на безвъзмездната помощ/ разумен
срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици за представяне на
становище и доказателства и община Провадия се е възползвала като е подала
възражение с вх.№02-0800/701 от 30.08.2018г., което е прието от Фонда за
неоснователно.
Правилно
адресат на решение №02-0800/1701 от 10.09.2018г. на изп.директор на Държавен
фонд „Земеделие“ е община Провадия, тъй
като общината, а не нейния кмет, е бенефициент на Програма за развитие на
селските райони за периода 2014-2020г., съгласно чл.73 ал.2 във връзка с чл.27
ал.3 и ал.7 от ЗУСЕСИФ. Съобразявайки това, законосъобразно жалбата е подадена
от община Провадия, представлявана от нейния кмет в срока по чл. 149, ал.1 от АПК срещу акт подлежащ
на съдебен контрол, съгласно чл. 73 ал.4
от ЗУСЕСИФ, което я прави допустима за разглеждане
по същество.
След съвкупна преценка на събраните по делото доказателства и
предвид доводите и възраженията на страните, съдът приема за установено
следното от фактическа страна:
На
основание чл.9б т.1 от Закона за подпомагане на земеделските производители във
връзка с чл.9 ал.5 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/ЗУСЕСИФ/, изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ – Разплащателна
агенция е ръководител на Управляващия орган на Програма за развитие на селските
райони за периода 2014-2020г.
Между
Държавен фонд „Земеделие“ и община Провадия е сключен на 12.03.2018г. договор с
№03/07/2/0/00344 за отпускане на безвъзмездна финансова помощ в размер на
1 229 991.37 лева по подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването,
подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаб инфраструктура“
от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата с селските райони“ от
Програмата за развитие на селските райони за периода 2014г.-2020г.,
съфинансирана от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони. Във
връзка с него, община Провадия е обявила по реда на чл.20 ал.3 от ЗОП
обществена поръчка с номер на обявата РД 0510-226/15.07.2016г. и с национален
регистрационен номер ********* и код,
съгласно Общия терминологичен речник 71320000 с прогнозни стойности, както
следва: обособена позиция 1 – 7 500 лева без ДДС, обособена позиция 2 –
23 500 лева без ДДС, обособена позиция 3 – 38 500 лева без ДДС. Отправена
е покана с изх.№РД-9100-634/13.04.2017г. за представяне на индикативна оферта
във връзка с изготвено от община Провадия проектно предложение „Рехабилитация
на улична мрежа на гр.Провадия“, с което кандидатства за безвъзмездна финансова
помощ по Програма за развитие на селските райони в периода 2014г.-2020г.,
подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването и разширяването на всички
видове малки по мащаби инфраструктури“, мярка 7 „Основни услуги и обновяване на
селата в селските райони“. Проведена е на основание чл.20 ал.3 т.2 от ЗОП във
връзка с чл.187 ал.1 от ЗОП като е определен за изпълнител „Трафик Холдинг“
ЕООД, с което на основание чл.194 ал.1 от ЗОП е сключен договор за изпълнение
на 24.08.2016г. С уведомително писмо от
ДФЗ №163 с изх.№01-0800/457 от 24.02.2017г. във връзка със заявление на община
Провадия за подпомагане с идентификационен №03/07/2/0/00344 с предмет
„Рехабилитация на улична мрежа в гр.Провадия“ е извършена административна проверка на представените документи,
заявените данни и други обстоятелства, свързани със заявлението за подпомагане. Дадени са
указания за представяне на допълнителни документи и информация в срок от 10
работни дни. Във връзка с тях, по делото е представено придружително писмо от
община Провадия до ДФЗ с вх.№01-0800/457 от 16.03.2017г., към което са
приложени всички изискани документи.
Впоследствие,
по реда на чл.20 ал.4 т.3 от ЗОП, община Провадия е провела обществена поръчка
за упражняване на авторски надзор и техническа помощ по всички части на
инвестиционните проекти за обект „Рехабилитация на улична мрежа в гр.Провадия“
на стойност 11 272.68 лева без ДДС, за която като изпълнител е
определен „Трафик Холдинг“ ЕООД и е сключен договор №ОП-40 от 11.07.2018г.
В
община Провадия е получено уведомително писмо №ПП/208 с изх.№02-0800/702 от
17.04.2018г. от изп.директор на ДФЗ във връзка с осъществяване на предварителна
проверка върху обществена поръчка „Рехабилитация на улична мрежа в гр.Провадия“,
в което се казва, че община Провадия може да проведе следните обществени
поръчки, които са във връзка с договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ №03/07/02/0/00344 от 12.03.2018г., сключен с ДФЗ: І.
„Изпълнение на СМР по проект „Рехабилитация на уличната мрежа в гр.Провадия“ е
с прогнозна стойност 1 168 277.96 лева без ДДС; ІІ. „Упражняване на
строителен надзор при изпълнение на СМР по проект „Рехабилитация на уличната
мрежа в гр.Провадия“ с прогнозна стойност 22 545.37 лева без ДДС; ІІІ.
Избор на изпълнител за управление и отчитане на проект „Рехабилитация на
уличната мрежа в гр.Провадия“ с прогнозна стойност 11 272.68 лева без ДДС;
ІV. Избор на изпълнител за упражняване на авторски надзор на обект
„Рехабилитация на уличната мрежа в гр.Провадия“ с прогнозна стойност
11 272.68 лева без ДДС. Указано е на община Провадия да има предвид
следните забележки: 1. В разясненията на възложителя относно техническите и
професионални възможности на изпълнителя трябва да се направи корекция:
„строителни дейности, свързани с изграждане и/или реконструкция и/или ремонт“; 2.
посочена е корекция и в т.ІV от описанието на поръчката и техническите
спецификации относно избрания критерий за възлагане. Подчертано е, че по
отношение на забележките не е необходимо да бъдат предоставени от бенефициента
на корегирани описателни документи към списъка на планираните обществени
поръчки. Изрично община Провадия е предупредена, че при неспазване на
горецитираните указания, ДФ „Земеделие“ – Разплащателна агенция може да наложи
финансови корекции.
На
27.07.2018г. в ДФЗ е постъпило писмо с вх.№02-0800/1701 от община Провадия, с
което на основание чл.11 ал.1 от Процедура за осъществяване на предварителна
проверка и последващ контрол върху обществени поръчки за разходи, финансирани
изцяло или частично със средства на Европейския земеделски фонд за развитие на
селските райони и в изпълнение на договор №03/07/2/0/00344 от 12.03.2018г.,
сключен между ДФЗ и община Провадия за отпускане на безвъзмездна финансова
помощ по подмярка 7.2. от мярка 7 „Основни услуги да обновяване на селата в
селските райони“ по ПРСР 2014г.-2020г. във връзка с реализиране на проект
„Рехабилитация на улична мрежа“ в гр.Провадия е поискано съгласуване на разходите
по обществена поръчка „Изпълнение на авторски надзор при изпълнение на СМР на
обект „Рехабилитация на улична мрежа в гр.Провадия“, попадаща под праговете на
чл.20 ал.4 от ЗОП.
Последвало
е уведомително писмо с изх.№ПК 531-02-0800/1701 от 10.08.2018г. от ДФЗ, с което
на основание чл.73 ал.2 от ЗУСЕСИФ е уведомена
община Провадия за откриване на производство по налагане на финансови
корекции. Посочено е, че отделно от обществената поръчка с три обособени
позиции на обща прогнозна стойност от 69 500 лева без ДДС е проведена
въпросната обществена поръчка за „Изпълнение на авторски надзор при изпълнение
на СМР на обект „Рехабилитация на улична мрежа в гр.Провадия“, чиято прогнозна
стойност от 11 272.68 лева без ДДС, ако беше прибавена към другата
обществена поръчка би възлязла на 80 772.68 лева без ДДС и щеше да се
наложи провеждане на друг вид обществена поръчка по реда на ЗОП, с което са
нарушени разпоредбите на чл.17 и чл.21 ал.15 от ЗОП.
В
дадения срок е постъпило възражение с вх.№02-0800/1701 от 30.08.2018г. от
община Провадия чрез нейния кмет, с което се твърди, че липсва систематична
обвързаност между проектирането и авторския надзор, въпреки че се извършават от
едно и също лице, съгласно чл.162 от ЗУТ, включват различни дейности с различна
нормативна уредба, поради което липсва идентичност между предметите на двете
услуги, затова правилно са били разделени в две отделни обществени поръчки и
това не представлява нередност по смисъла на чл.2 т.36 от Регламент
№1303/2013г. на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013г., тъй като не
е нанесена вреда на европейските фондове, която обективно да е установена. Дори
и да е нарушена конкретна правна норма няма доказан негативен финансов ефект
върху бюджета на Европейския съюз. На следващо място, във възражението е
изразено становище, че ако бъде наложена финансова корекция ще бъде нарушен
принципът на пропорционалност, който изисква способите, предвидени в дадена
разпоредба на правото на Съюза да са годни да осъществяват набелязаната цел и
да не нахвърлят необходимото за постигането ѝ /решения на СЕС
по дела С-58/08
и С-203/12/.
Възражението
не е било уважено и с решение №02-0800/1701 от 10.09.2018г. на изп.директор на
Държавен фонд „Земеделие“ е отказано съгласуване на проведена на основание
чл.20 ал.4 от ЗОП на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на авторски
надзор при изпълнение на СМР на обект „Рехабилитация на улична мрежа в
гр.Провадия“ с избран изпълнител „Трафик Холдинг“ ЕООД по договор
№03/07/2/0/00344 за отпускане на финансова помощ, сключен между Държавен фонд
„Земеделие“ – Разплащателна агенция /ДФЗ-РА/ и община Провадия с УРН 587897. И
е наложена финансова корекция в размер на 100% от стойността на договора за
възлагане на обществена поръчка в размер на 11 272.68 лева без ДДС. Мотивите за отказа са: В качеството си на
възложител, община Провадия е провела обществена поръчка по реда на глава 26 от
ЗОП с предмет: „Изработване на технически проекти за реконструкция на общински
пътища и улична мрежа в община Провадия“,
съгласно Наредба №4/21.05.2001г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните
проекти с три обособени позиции: 1/ „Изработване на технически проект на строеж
„Рехабилитация на улична мрежа в гр.Провадия – ул.“Трети февруари“ от осева
точка 310 до осева точка 325, ул.“Скобелев“ от о.т.325 до о.т.336, ул.“Овеч“ от
о.т.336 до 509, ул.“Светослав Обретенов“ от о.т.509 до о.т.518, ул.“Добрина“ от
о.т.518 до о.т.631“; 2/ „Изработване на технически проект за строежи
„Рехабилитация на път VAR
2216
- /ІІІ-208, Провадия – п.к.Храброво/ - Тутраканци-Бозвелийско /ІІІ-904/“ и
„Рехабилитация на път VAR
1211
- /ІІІ-208, Ветрино-Провадия/ - Петров дол – граница община /Провадия-Ветрино/
- Габърница – Неофит Рилски“; 3/ „Изработване на технически проект за строеж
„Рехабилитация на път VAR
2219
- /ІІІ-731, Блъсково-Храброво/ - Овчага-Черковна - /ІІІ-208/ и „Рехабилитация
на път VAR
2217 - /ІІІ-731, Черноок-Градинарово/ - Славейково“ с обща прогнозна стойност
69 500 лева без ДДС. Отделно от тази обществена поръчка за изработване на
технически проекти за реконструкция на общински пътища и улична мрежа, община
Провадия е представила в ДФЗ договор №ОП-40/11.07.2018г. за „Изпълнение на авторски
надзор при изпълнение на СМР на обект „Рехабилитация на улична мрежа“ в
гр.Провадия, сключен на основание чл.20 ал.4 от ЗОП на стойност 11 272.68
лева без ДДС. Управляващия орган е преценил, че изработването на технически
проекти /проектиране/ и авторския надзор са неразривно свързани и тяхната
взаимна обвързаност не позволява разделянето им в отделни обществени поръчки, с
което са нарушени разпоредбите на чл.17 и чл.21 ал.15 от ЗОП. Двете обществени
поръчки е трябвало да бъдат възложени като една и тогава общата им стойност е
щяла да бъде 80 772.68 лева без ДДС, за която е трябвало да бъде проведена
процедура за възлагане на обществена поръчка по Закона за обществените поръчки.
От писмо на ответника с
вх.№20666/28.11.2018г. става ясно, че няма сигнал за нередност, доклад по сигнала и решение за регистриране на нередност, тъй
като е упражнен предварителен контрол по чл.50 от Наредба №12 и постановеното
решение е по чл.50 ал.10 от Наредба №12 във връзка с чл.73 ал.1 и чл.75 ал.1 от
ЗУСЕСИФ.
Във връзка с оспорването на
жалбоподателя на процедурата по предварителен контрол, ответната страна
представи докладна записка от 09.01.2017г. на заместник изпълнителния директор
на ДФЗ, свързана с предложение за изменение на Правилника за работа във връзка
с обработката на заявления за подпомагане по Програма за развитие на селските
райони за периода 2014г.-2020г. на бенефициенти, които се явяват възложители по
ЗОП, с което предложение се въвеждат контролни
листи за извършване на проверките по различните процедури за контрол. Фактът, че фазата на предварителната проверка
е приключила положително за община Провадия е отчет на съответствието от
13.10.2016г., подпечатан от ДФЗ, в който е отразено, че резултатът от
проверката за прием на заявлението и окомплектованост е положителен, при
посещение на място не са открити несъответствия или нередности и крайното
заключение на отдел „ПСМП“ при ДФЗ е, че резултатът от извършената
предварителна проверка е положителен.
Следователно, от уведомително писмо №ПП/208
с изх.№02-0800/702 от 17.04.2018г. от изп.директор на ДФЗ относно обществената поръчка с предмет „Рехабилитация на уличната
мрежа в гр.Провадия“ става
ясно, че е извършена предварителна проверка завършила с одобряване провеждането
на общо 4 обществени поръчки, сред които
и тази с предмет: „Изпълнение на авторски надзор на обект „Рехабилитация на
уличната мрежа в гр.Провадия“ с прогнозна стойност 11 272.68 лева без ДДС.
Въпреки приключването на предварителния контрол с одобрение, последвало е
обжалваното решение, с което впоследствие е отказано съгласуване на обществена
поръчка „Изпълнение на авторски надзор на обект „Рехабилитация на уличната
мрежа в гр.Провадия“ с прогнозна стойност 11 272.68 лева без ДДС и е
наложена финансова корекция в размер на 100%, т.е. в размер на 11 272.68
лева без ДДС.
Въз основа на договор №03/07/02/0/00344 от 12.03.2018г., сключен
между община Провадия и ДФЗ за
предоставяне на безвъзмездна помощ в
размер на 1 229 991.37 лева, изпълнението
на СМР по проект: „Рехабилитация на уличната мрежа в гр.Провадия“ е с прогнозна
стойност 1 168 277.96 лева без ДДС. Община Провадия е изготвила обява
за обществена поръчка на стойност по чл.20 ал.3 от ЗОП с предмет: „Изработване
на технически проекти за реконструкция на общински пътища и улична мрежа в община Провадия“, съгласно Наредба
№4/21.05.2001г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти с обща
прогнозна стойност 69 500 лева без ДДС, но с три обособени позиции: 1/
„Изработване на технически проект на строеж „Рехабилитация на улична мрежа в
гр.Провадия – ул.“Трети февруари“ от осева точка 310 до осева точка 325,
ул.“Скобелев“ от о.т.325 до о.т.336, ул.“Овеч“ от о.т.336 до 509, ул.“Светослав
Обретенов“ от о.т.509 до о.т.518, ул.“Добрина“ от о.т.518 до о.т.631“ с
прогнозна стойност 7 500 лева без ДДС; 2/ „Изработване на технически
проект за строежи „Рехабилитация на път VAR 2216 - /ІІІ-208, Провадия –
п.к.Храброво/ - Тутраканци-Бозвелийско /ІІІ-904/“ и „Рехабилитация на път VAR 1211 - /ІІІ-208, Ветрино-Провадия/ -
Петров дол – граница община /Провадия-Ветрино/ - Габърница – Неофит Рилски“ с
прогнозна стойност 23 500 лева без ДДС; 3/ „Изработване на технически
проект за строеж „Рехабилитация на път VAR 2219 - /ІІІ-731, Блъсково-Храброво/ -
Овчага-Черковна - /ІІІ-208/ и „Рехабилитация на път VAR 2217 - /ІІІ-731,
Черноок-Градинарово/ - Славейково“ с прогнозна стойност 38 500 лева.
Съгласно
техническата спецификация за възлагане на обществената поръчка с обособените
три позиции, за всяка от тях са посочени отделни изисквания за проектиране и
възложителят е сключил три отделни договора
по отделните позиции и са изготвени отделни технически проекти за всеки от
строежите, като са издадени и отделни разрешения за строеж за всеки от обектите
по обособените позиции. За обект „Рехабилитация на улична в гр.Провадия“ - ул.“Трети февруари“ от о.т.310 до о.т.325, ул.“Скобелев“ от
о.т.325 до о.т.336, ул.“Овеч“ от о.т.336 до о.т.509, ул.“Светослав Обретенов“ от
о.т.509 до о.т.518 и ул.“Добрина“ от о.т.518 до о.т.631“ е издадено разрешение
за строеж №32/30.09.2016г., издадено от главния архитект на община Провадия и е
изготвен отделен инвестиционен проект /технически проект/ от проектант:
инж.Недялко Луков Иванов с пълна проектантска правоспособност ведно със самостоятелна обяснителна
записка към него. Съответно, сключен е
отделен договор от 24.08.2016г. с изпълнителя във връзка с обособена позиция 1:
„Изработване на технически проект на строеж „Рехабилитация на улична мрежа в
гр.Провадия – ул.“Трети февруари“ от осева точка 310 до осева точка 325,
ул.“Скобелев“ от о.т.325 до о.т.336, ул.“Овеч“ от о.т.336 до 509, ул.“Светослав
Обретенов“ от о.т.509 до о.т.518, ул.“Добрина“ от о.т.518 до о.т.631“ с
прогнозна стойност 7 500 лева без ДДС.
Обществената поръчка по тази обособена позиция е била проведена като
„открита процедура“ по чл.18 ал.1 т.1 от ЗОП. За другите две обособени позиции от
първоначално обявената обществена поръчка с предмет:
„Изработване на технически проекти за реконструкция на общински пътища и
улична мрежа в община Провадия“ са
издадени от главния архитект на община Провадия: разрешение за строеж №29/26.06.2017г.,
разрешение за строеж №30/26.06.2017г.,
разрешение за строеж №33/30.09.2016г. и разрешение за строеж №34/30.09.2016г.,
тъй като касаят самостоятелни строителни обекти.
Самостоятелността на всяка от обособените позиции се установява и
със заповед №684/14.03.2017г. и заповед №1052/25.04.2017г. и двете на кметът на
община Провадия, с които е определена стойността на разходите, за които се
кандидатства с отделно проектно предложение относно „Изработване
на технически проект на строеж „Рехабилитация на улична мрежа в гр.Провадия –
ул.“Трети февруари“ от осева точка 310 до осева точка 325, ул.“Скобелев“ от
о.т.325 до о.т.336, ул.“Овеч“ от о.т.336 до 509, ул.“Светослав Обретенов“ от
о.т.509 до о.т.518, ул.“Добрина“ от о.т.518 до о.т.631“. Подадени са и
индикативни оферти във връзка с обществената поръчка с този предмет. Изготвена
е и самостоятелна количествено-стойностна сметка за СМР, които са необходимо
във връзка с изграждането на строежа. Същото обстоятелство се изяснява и в
писмо на кмета на община Провадия до ДФЗ с вх.№01-0800/777 от 27.04.2017г., в
което се заявява, че общинска администрация – Провадия е провела пазарни
консултации по чл.44 от ЗОП за обществена поръчка с горния предмет, което
подчертава нейната обособеност като самостоятелна позиция и проведената във
връзка с нея отделна процедура за избор на изпълнител. В обясненията на кмета
на община Провадия до ДФЗ също става ясно, че за избора на изпълнител на обект „Рехабилитация на улична мрежа в
гр.Провадия – ул.“Трети февруари“ от осева точка 310 до осева точка 325,
ул.“Скобелев“ от о.т.325 до о.т.336, ул.“Овеч“ от о.т.336 до 509, ул.“Светослав
Обретенов“ от о.т.509 до о.т.518, ул.“Добрина“ от о.т.518 до о.т.631“ е
проведена самостоятелна процедура. Не на последно място, отделянето на
обособените позиции по проект: „Изработване на технически проекти за реконструкция
на общински пътища и улична мрежа в
община Провадия“ в самостоятелни
обществени поръчки е видно и в уведомително писмо №ПП/208 на Държавен фонд
„Земеделие“ с изх.№02-0800/702 от 17.04.2018г., постъпило в община Провадия с
вх.№РД-9100-857 на 13.06.2018г.
Следователно, по обособена позиция 1
с предмет: „Изработване на технически проект на строеж „Рехабилитация на улична
мрежа в гр.Провадия – ул.“Трети февруари“ от осева точка 310 до осева точка
325, ул.“Скобелев“ от о.т.325 до о.т.336, ул.“Овеч“ от о.т.336 до 509,
ул.“Светослав Обретенов“ от о.т.509 до о.т.518, ул.“Добрина“ от о.т.518 до
о.т.631“, която е със самостоятелна прогнозна стойност от 7 500 лева без
ДДС е била проведена самостоятелна процедура за избор на изпълнител, отделно от
останалите 2 обособени позиции от обществена поръчка с
предмет: „Изработване на технически проекти за реконструкция на общински
пътища и улична мрежа в община
Провадия“, съгласно Наредба №4/21.05.2001г. за обхвата и съдържанието на
инвестиционните проекти с обща прогнозна стойност 69 500 лева без ДДС в
рамките на договор с №03/07/2/0/00344 с
ДФЗ за отпускане на безвъзмездна финансова помощ в размер на
1 229 991.37 лева.
Варненският административен съд, ХІХ състав въз основа на приетите
за установени факти и след служебна проверка на оспорения акт по реда на чл.168
ал.1 от АПК на всички основания по чл.146 от АПК счита следното от правна
страна:
Доказателствената
тежест е разпределена с разпореждане №16058/29.10.2018г., което е сведено до
знанието на страните.
От
писмо на ответника с вх.№20666/28.11.2018г. става ясно, че няма сигнал за
нередност, доклад по сигнала и решение за регистриране на нередност, като
се твърди, че е упражнен предварителен контрол по чл.50 от Наредба №12 и
постановеното решение е по чл.50 ал.10 от Наредба №12 във връзка с чл.73 ал.1 и
чл.75 ал.1 от ЗУСЕСИФ. С уведомително писмо №ПП/208 с изх.№02-0800/702 от
17.04.2018г. от изп.директор на ДФЗ е извършена предварителна проверка и е дадено
съгласие за извършване на обществените
поръчки, сред които е и процесната, т.е. предварителния контрол е приключил с
неговото постановяване. Писмо с вх.№02-0800/1701 на община Провадия от
27.07.2018г. до ДФЗ е свързано с
приложението на чл.11 ал.1 от Процедура за осъществяване на предварителна
проверка и последващ контрол върху обществени поръчки за разходи, финансирани
изцяло или частично със средства на Европейския земеделски фонд за развитие на
селските райони, и с него е поискано одобряване на разходите по въпросния
проект за извършване на авторски надзор. Цитираната разпоредба от Процедурата е
в раздел ІІІ озаглавен „Последващ контрол върху обществени поръчки, проведени
след сключване на договор за предоставяне на финансова помощ“.
Видно
от разпоредбата на чл.9б от Закона за подпомагане на земеделските производители
/ЗПЗП/, Програмата за развитие на
селските райони за периода 2014 – 2020 г. е под ръководството на Държавен фонд
"Земеделие" – Разплащателна агенция, като процесната обществена
поръчка е по мярка
7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските райони“ и подмярка 7.2.
„Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малки
по мащаби инфраструктури“, които са в обхвата на чл.9б т.2 от ЗПЗП. Съгласно чл.9в от Закона за
подпомагане на земеделските производители, предварителна оценка на проектните
предложения за мерките и подмерките по чл. 9б, т. 2 може да бъде извършена
само, когато: 1. размерът на заявената
финансова помощ по всички подадени проектни предложения надхвърля разполагаемия
бюджет, определен в условията за кандидатстване за съответната процедура,
и 2. това е предвидено в условията за
кандидатстване. От приложения списък на планирани, в процес на провеждане и
проведени обществени поръчки, независимо от източника на финансиране /Приложение 122_1.1 към Указанията на ДФЗ –
РА/ под номер 51 е процесната обществена
поръчка с прогнозна стойност 11 272.68 лева без ДДС. Договорът с „Трафик
Холдинг“ ЕООД от 11.07.2018г. за извършване на авторски надзор за обект „Рехабилитация на улична мрежа в
гр.Провадия“ е сключен на същата стойност, т.е. не е налице надхвърляне на
разполагаемия бюджет. Извършената предварителна проверка върху процесната
обществена поръчка по реда на чл.9в от ЗПЗП, свързана с предварителна оценка на
проектните предложения е приключила със съгласуването им, направено в уведомително
писмо №ПП/208 с изх.№02-0800/702 от 17.04.2018г. от изп.директор на ДФЗ, в
което е казано, че не е необходимо да бъдат предоставени от бенефициента на
корегирани описателни документи към списъка на планираните обществени поръчки. Приключването
на предварителната проверка с положителен резултат се доказва и от отчет на
съответствието от 13.10.2016г., подпечатан от ДФЗ, в който е отразено, че
резултатът от проверката за прием на заявлението и окомплектованост е
положителен, при посещение на място не са открити несъответствия или нередности
и крайното заключение на отдел „ПСМП“ при ДФЗ е, че резултатът от извършената
предварителна проверка е положителен.
Във
връзка с това, решение №02-0800/1701 от 10.09.2018г. на изп.директор на ДФЗ не
може да бъде свързано с предварителна проверка, защото към момента на неговото
издаване тя вече е била приключила и е било дадено съгласие за извършване на
процесната обществена поръчка без да са били установени нередности или нарушения.
Условията
и предпоставките за провеждане на
последващ контрол са дадени в раздел ІІІ от Процедура за осъществяване
на предварителна проверка и последващ контрол върху обществени поръчки за
разходи, финансирани изцяло или частично със средства от Европейския земеделски
фонд за развитие на селските райони, одобрени от изп.директор на ДФЗ – РА по
реда на чл.50 ал.2 от НАРЕДБА № 12 от 25.07.2016 г. за прилагане на подмярка 7.2.
"Инвестиции в създаването, подобряването
или разширяването на всички видове малка по
мащаби инфраструктура"
от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за
периода 2014 – 2020 г. В чл.12 от посочения раздел е описан реда за извършване
на последващия контрол, във връзка със спазване на
административно-производствените правила по него, съдът е изискал от ответника
да представи предварителния и окончателния доклад на експертите, сигнала за
нередности, доклада по него и решението за регистриране на нередност. В резултат на съдебните указания е получена
молба вх.№20666/28.11.2018г. от ДФЗ, в която се казва, че няма изготвен
предварителен и окончателен доклад, тъй като проверката е била извършена в
рамките на предварителен контрол по чл.50 от Наредба
№12/25.07.2016г. за прилагане на подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването,
подобряването или разширяването на всички видове малки по мащаби
инфраструктури“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските
райони“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 – 2020г. Следователно,
с посочената молба ответникът признава, че не са изготвени документите по чл.12
от Процедурата за осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол
върху обществените поръчки за разходи, финансирани изцяло или частично със
средства от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони /наричана за краткост „Процедура“/. Тоест, редът
за осъществяване на последващ контрол не е бил спазен. Освен това, разпоредбата
на чл.12 ал.2 от цитираната Процедура предвижда в случай, че се установят
непълноти, неясноти, грешки или други пропуски, както и данни за евентуални
нарушения, да бъдат изискани от ползвателя
на безвъзмездната помощ допълнителни документи и информация, които да
предостави в 10-дневен срок от получаване на уведомителното писмо. Съгласно
чл.12 ал.2 т.3 от Процедурата, едва след като кандидата не представи поисканите
документи и информация в дадения срок, ДФЗ може да откаже изцяло или частично
възстановяването на направените разходи и да изиска възстановяване на част или
цялата финансова помощ, получена до този момент. Тоест, ДФЗ не може да пристъпи
веднага към финансова корекция, докато не бъде дадена възможност на кандидата
за финансиране да представи необходимата информация и подкрепящи я документи и
то само в случай, че бъдат установени непълноти, неясноти, грешки или други
пропуски, или нарушения. Няма данни да са установени такива, дори напротив,
ответникът признава в молба
вх.№20666/28.11.2018г. за липса на нарушения и нередности.
В глава ІV на Процедурата са посочени основанията за
налагане на финансови корекции, като е посочено: „в случай, че бъдат установени
съмнения за нарушения“. Тази част от чл.15 ал.1 на Процедурата е неприложима на
основание чл.15 ал.2 и ал.3 от Закона за нормативните актове, тъй като
противоречи на определението за „нередност“, дадено в чл.2 §36 от Регламент
/ЕС/ №1303/2013 на ЕП и на Съвета, където липсва думата „съмнения“. Противоречи
и на чл.70 от ЗУСЕСИФ, в който „съмненията за нарушения“ не са основание за
налагане на финансова корекция, а само конкретни нарушения, доказани по
несъмнен начин.
В чл.17 от Процедурата за осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол
върху обществените поръчки за разходи, финансирани изцяло или частично със
средства от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони /наричана
за краткост „Процедура“/ е обяснен реда за разглеждане на пълен или частичен
отказ за съгласуване, който изисква назначената от изп.директор на ДФЗ
постоянна работна група за извършване на проверки на процедурите за възлагане
на обществени поръчки, финансирани от ЕЗФРСР да мотивира необходимостта от
налагане на финансова корекция след приключване на действията по чл.12 ал.4 от
Процедурата и при наличие на съответни основания по чл.16 от Процедурата, като
предложи издаване на акт по чл.12 ал.5 т.2 или т.3 от Процедурата. Съгласно
чл.12 ал.5 от Процедурата, изп.директор на ДФЗ или оправомощено от него лице
уведомява ползвателя за резултатите от проверката чрез изпращане на
уведомително писмо, като в случая е било изпратено направо уведомително писмо
№ПК-531 на ДФЗ – РА с изх.№02-0800/1701 от 10.08.2018г. без да е бил спазен реда
по раздел ІІІ на глава Втора - чл.12 и на глава Четвърта – чл.15, чл.16 и чл.17
от Процедурата за осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол
върху обществените поръчки за разходи, финансирани изцяло или частично със
средства от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони.
От горното следва извода, че не е бил спазен и реда
за провеждане на последващ контрол и решение №02-0800/1701 от
10.09.2018г. на изп.директор на ДФЗ е издадено в нарушение на разпоредбите по
раздел ІІІ на глава Втора и на глава Четвърта от Процедурата
за осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол върху обществените
поръчки за разходи, финансирани изцяло или частично със средства от Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони.
Двете процесуални нарушения, свързани с неправилното приложение на
правилата на предварителния и
последващия контрол са съществени, което обосновава незаконосъобразността на решение
№02-0800/1701 от 10.09.2018г. на изп.директор на ДФЗ в частта, с която не е съгласувана проведената на основание
чл.20 ал.4 от ЗОП обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на авторски надзор
при изпълнение на СМР на обект „Рехабилитация на улична мрежа в гр.Провадия“.
Администрирането на нередности и извършването на
финансови корекция е регламентирано в раздел ІІІ на глава 5 „Финансово
управление и контрол“ от ЗУСЕСИФ, пресъздадени в чл.15 ал.2 от Процедурата за осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол
върху обществените поръчки за разходи, финансирани изцяло или частично със
средства от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони. Съгласно чл.69 от ЗУСЕСИФ, процедурата
по администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на
съответната програма или по сигнал, както стана вече ясно от молба вх.№20666/28.11.2018г.
на ответника, не е имало сигнал за нередност. Основание за извършване на
финансова корекция е допуснато нарушение на приложимото право, съгласно чл.85
от РЕГЛАМЕНТ (ЕС) № 1303/2013 НА ЕВРОПЕЙСКИЯ
ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими
разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален
фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи
разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд,
Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на
Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета. Според чл.70 от ЗУСЕСИФ финансова
корекция може да бъде извършена на следните основания: 1.
когато по отношение на бенефициента е налице конфликт на интереси по смисъла на
чл.
57 от Регламент (ЕС) № 966/2012; 2. за нарушаване на правилата за
държавната помощ по смисъла на чл. 107
от Договора за функционирането на Европейския съюз; 3. за нарушаване на
принципите по чл.
4, параграф 8, чл. 7
и 8
от Регламент (ЕС) № 1303/2013; 4. за нарушаване на изискването за
дълготрайност на операциите в случаите и в сроковете по чл.
71 от Регламент (ЕС) № 1303/2013; 5. за проекта или за част от него не е
налична одитна следа и/или аналитично отчитане на разходите в поддържаната от
бенефициента счетоводна система; 6. за неизпълнение на мерките за информация и
комуникация, задължителни за бенефициентите; 7. за неизпълнение на одобрени
индикатори; 8. при постъпили инцидентни приходи във връзка с изпълнението на
проекта; 9. за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител
по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ; 10. за друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото
право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Тоест, отново нарушение или
нередност е основанието за налагане на финансова корекция. По смисъла на чл.2
§36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013, „нередност" означава всяко нарушение на
правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази
разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. От тълкуването на тази европейска разпоредба става
ясно следното: трябва да е налице нарушение на правото на ЕС или на
националното законодателство, което има или би имало за последици нанасянето ва
вреда на бюджета на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на
Съюза. Следователно, за да се приеме, че има или би могло да има нанасяне на
вреда на бюджета на ЕС, трябва икономическият оператор, ползващ европейските
структурни и инвестиционни фондове със свое действие или бездействие да е
начислил неправомерен разход в бюджета на ЕС. Тоест, не всяко действие или
бездействие на възложителя на обществена поръчка, с което се нарушава правото
на ЕС или на националното законодателство
води или би могло да доведе до вреда, и за не всяка вреда се налага финансова
корекция по ЗУСЕСИФ, а само за тази, която е свързана с неправомерен разход в
бюджета на ЕС. Иначе казано, за да има вреда, нарушението трябва да има
значителни отрицателни финансови последици за бюджета на ЕС. Подобно определение за „нередност“ е съществувало и в
чл.2 т.7 РЕГЛАМЕНТ
(ЕО) № 1083/2006 НА СЪВЕТА от 11 юли 2006 година за определяне на общи
разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален
фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 (консолидирана
версия, в сила от 21.12.2013 г. до 31.12.2013 г.) - отм. с Регламент /ЕС/ 1303/2013г. в сила от
01.01.2014г. Това показва, че е запазена философията на европейския
законодател, че не всяко нарушение на правото обуславя „нередност“, за която да
бъдат налагани финансови корекции във връзка с ползването на европейски
средства за подпомагане на държавите-членки. Още
в §72 от Преамбюла на цитирания Регламент, Европейският парламент и Съвета са
решили: „С цел да се гарантира, че всички финансовите корекции, които Комисията
налага на държавите-членки, са свързани със защитата на финансовите интереси на
Съюза, тези корекции следва да бъдат ограничени до случаи, при които
нарушението на приложимите право на Съюза или национално право, свързано с
прилагането на съответното право на Съюза, засяга пряко или косвено
допустимостта, редовността, управлението или контрола на операциите и
съответстващите им разходи, декларирани пред Комисията. За да се гарантира
пропорционалност, е важно, когато взема решение за финансова корекция,
Комисията да разглежда естеството и тежестта на нарушението, както и свързаните
с него финансови последици за бюджета на Съюза.“. Това, което важи за самите
държави-членки трябва да важи и за отделните икономически оператори. С други
думи, Българската държава чрез своите
държавни органи, в случая в лицето на Държавен фонд „Земеделие“ – Разплащателна
агенция, не може да въвежда по-големи ограничения към собствените си
бенефициенти от тези, които ЕК въвежда
към всички държави-членки. В разглеждания правен спор, принципът на пропорционалност,
заложен в §72 от Преамбюла на Регламент
/ЕС/ 1303/2013г. на ЕП и на Съвета не е
спазен.
Авторският надзор по всички части е
задължителен за всички строежи от първа до пета категория включително, предвид
разпоредбата на чл.162 ал.2 от Закона за устройство на територията. Според
разрешение за строеж №32/30.09.2016г., издадено от главния архитект на община
Провадия, обект „Рехабилитация на улична в гр.Провадия“ - ул.“Трети февруари“ от о.т.310 до о.т.325, ул.“Скобелев“ от
о.т.325 до о.т.336, ул.“Овеч“ от о.т.336 до о.т.509, ул.“Светослав Обретенов“
от о.т.509 до о.т.518 и ул.“Добрина“ от о.т.518 до о.т.631“ е четвърта
категория по смисъла на чл.137 ал.1 т.4 б.“А“ и „Д“ от ЗУТ и чл.8 ал.1 б.“А“ и т.2 и чл.9 ал.1 от Наредба №1 за
номенклатурата на видовете строежи. От това следва, че авторския надзор е
задължителен. Видно от разпоредбата на чл.162 от ЗУТ, авторският надзор по
време на строителството се осъществява от проектанта въз основа на договор,
сключен с възложителя. Задължителността на авторския надзор по време на
строителството по отношение на строежа – предмет на процесната обществена
поръчка и осъществяването му от самия проектант го прави неразривна част от проектирането, което от своя страна
включва изготвяне на: идеен, технически и работен проект /съгласно чл.2 ал.1 от
Наредба №4/21.05.2001г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти/. Обществената
поръчка с възложител община Провадия с предмет: „Изработване на технически
проекти за реконструкция на общински пътища и улична мрежа в община Провадия“ е
в три обособени позиции, всяка от тях свързани с изработване на технически
проекти за три вида строеж, единия от който „Рехабилитация на уличната мрежа в
гр.Провадия“. Именно, защото основната обществена поръчка е за изработване на
технически проект, т.е. за проектиране,
авторският надзор по време на строителството се явява част нея, поради
което обществената поръчка е трябвало да бъде с предмет: „Изработване на
технически проекти/Проектиране и извършване на авторски надзор по време на
строителството на…“. Разделянето на
обществената поръчка на изработване на технически проекти от една страна и
извършване на авторски надзор по време на строителството от друга страна, щеше
да представлява нарушение на чл.21 ал.15 от ЗОП, ако възложителят беше допуснал
с това прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности, до което в разглеждания
случай не се е стигнало.
Съгласно
чл.46 и чл.21 ал.4, ал.5 и ал.6 от ЗОП, възможно е обществената поръчка да
включва няколко обособени позиции, всяка от които да е предмет на самостоятелен
договор и да се възложи самостоятелно. В изпълнение на чл.46 от ЗОП, община
Провадия е разделила обществената поръчка на 3 обособени позиции като за всяка
от тях е определен предмета, обема и прогнозната стойност. Спазени са и
останалите изисквания на цитираната разпоредба. В съответствие с чл.59 ал.2 от
ЗОП въпросната обществената поръчка има обособени
позиции, като са определени от възложителя отделни критериите за подбор
за всяка от обособените позиции, които
да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на
съответната позиция. Самостоятелността на обособените позиции е подчертана и в
чл.203 ал.5 от ЗОП.
Именно, поради обособяването на самостоятелни позиции в
обявата на обществената поръчка, всяка със своя предмет, обем и прогнозна
стойност, неправилно, административният орган е прибавил прогнозната стойност в
размер на 11 272.68 лева без ДДС на обществена поръчка с предмет:
„Изпълнение на авторски надзор при изпълнение на СМР на обект „Рехабилитация на
улична мрежа в гр.Провадия“ към стойността на обществена поръчка с предмет:
„Изработване на технически проекти за реконструкция на общински пътища и
уличната мрежа в община Провадия“. Първо, защото процесната обществена поръчка
единствено уличната мрежа в гр.Провадия, а не в цялата община, т.е. нейната
прогнозна стойност трябва да се прибави към тази на обществена поръчка
„Изработване на технически проект на строеж „Рехабилитация на улична мрежа в
гр.Провадия – ул.“Трети февруари“ от о.т.310 до о.т.325, ул.“Скобелев“ от
о.т.325 до о.т.336, ул.“Овеч“ от о.т.336 до о.т.509, ул.“Светослав Обретенов“
от о.т.509 до о.т.518 и ул.“Добрина“ от о.т.518 до о.т.631“. Стойността на договор от 24.08.2016г., сключен между община Провадия и
„Трафик Холдинг“ ЕООД с предмет: „Изработване на технически проект за строеж „Рехабилитация на улична мрежа в гр.Провадия – ул.“Трети февруари“
от о.т.310 до о.т.325, ул.“Скобелев“ от о.т.325 до о.т.336, ул.“Овеч“ от
о.т.336 до о.т.509, ул.“Светослав Обретенов“ от о.т.509 до о.т.518 и
ул.“Добрина“ от о.т.518 до о.т.631“ е 5 350 лева без ДДС /6 420 лева с ДДС/.
Прогнозната стойност на тази обществена поръчка, заради която е нанесена
финансовата корекция е 7 500 лева без ДДС и към нея като прибавим
прогнозната стойност на обществената поръчка, свързана с упражняването на
авторски надзор по време на строителството се получава обща стойност в размер
на 18 772.68 лева без ДДС, т.е. общата прогнозна стойност би била под
50 000 лева и на основание чл.20 ал.4 от ЗОП, възложителят може да възложи
директно обществената поръчка. Поради това основание, възложителят е приложил
предвидения в закона ред за възлагане на обществена поръчка,
както изисква чл.17 от ЗОП.
С
оглед на горните съображения, нанесената финансова корекция е лишена от правно
основание – не е налице нередност по смисъла на чл.2 §36 от Регламент /ЕС/
№1303/2013, не е установено нарушение по чл.70 от ЗУСЕСИФ и по чл.15 ал.3 от
Процедурата за осъществяване на предварителна
проверка и последващ контрол върху обществените поръчки за разходи, финансирани
изцяло или частично със средства от Европейския земеделски фонд за развитие на
селските райони, не са нарушени и цитираните от административния орган
разпоредби на ЗОП – чл.17 и чл.21 ал.15, което я прави незаконосъобразна и е
материално-правно основание за отмяната ѝ.
Освен,
че не е доказано нарушение или нередност, която да дава основание за цялостна
отмяна на финансовата помощ, но и при определяне на размера на финансовата
корекция не е отчетено естеството и сериозността на допуснатото нарушение на
приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство и
финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ, съгласно изискванията на
чл.72 ал.1 от ЗУСЕСИФ и правилата на чл.16 от Процедурата за осъществяване на предварителна проверка и последващ
контрол върху обществените поръчки за разходи, финансирани изцяло или частично
със средства от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони,
което също е основание за отмяната. В допълнение следва да се добави, че за да
се наложи финансова корекция дори в минимален размер, трябва възложителят на
обществената поръчка да е допуснал „неправомерни разходи“. За да се стигне до финансова корекция, европейският
законодател е уточнил в чл.83 т.1 б.“Б“ от Регламент /ЕС/ №1303/2013 на
Европейския парламент и на Съвета, че разходите, посочени в дадено искане за
плащане трябва да са свързани с нередност със значителни финансови последици. В
чл.85 от същия регламент е обяснено кога нарушението на приложимото право може
да доведе до финансова корекция във
връзка с разходите, които са декларирани, когато: нарушението е повлияло
подбора на операция /подлежаща на финансиране от европейските структурни и
инвестиционни фондове/ или нарушението е повлияло размера на разходите, заявени
за възстановяване от бюджета на Съюза. Подобни констатации липсват в решението
на изп.директор на ДФЗ, което прави необоснована и немотивирана финансовата корекция, както по основание, така и по размер.
В
обобщение, решение №02-0800/1701 от 10.09.2018г. на изпълнителния директор на
Държавен фонд „Земеделие“ подлежи на отмяна, поради незаконосъобразност по
чл.146 т.3 и т.4 от АПК, включваща неспазване на
административно-производствените правила, свързани с издаването му и противоречие
с материално-правните разпоредби, посочени по-горе.
Съдът не
споделя доводите на жалбоподателя за незаконосъобразност на обжалваното
решение, поради липса на мотиви и непосочване на правни и фактически основания,
както изиска чл.59 ал.1 и ал.2 т.4 от АПК.
Жалбата на община Провадия е ОСНОВАТЕЛНА и жалбоподателят има
право да му бъдат присъдени сторените по делото разноски, представляващи
юрисконсултско възнаграждение в размер на минималното
възнаграждение за един адвокат, съгласно чл.24 от Наредбата
за заплащане на правната помощ. Настоящият състав намира така посочената
наредба за единствена приложима по отношение дължимото на администрацията
юрисконсултско възнаграждение, предвид установеното несъответствие на Наредба №
1 за минималните размери на адвокатското възнаграждение с правото на ЕС в
решение от 23 ноември 2017 година
на Съда на Европейския съюз по съединени
дела С – 427 / 16 и С – 428 / 16. С оглед на високата фактическата и правна
сложност на делото, юрисконсултското възнаграждение трябва да бъде присъдено в
максималния размер от 200 лева по чл.24
от Наредбата за заплащане на правната помощ.
Водим
от горното и на основание чл.172 ал.2 от АПК във връзка с чл.73 ал.4 от ЗУСЕСИФ
и на основание чл.143 ал.1 от АПК, съдът
Р
Е Ш И :
ОТМЕНЯ решение
№02-0800/1701 от 10.09.2018г. на изпълнителния директор на Държавен фонд
„Земеделие“.
ОСЪЖДА
Държавен фонд „Земеделие“ да заплати на община Провадия съдебни
разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 /двеста/
лева.
Решението може да бъде обжалвано с
касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му пред Върховния
административен съд.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: