РЕШЕНИЕ
№ 24
гр. Русе,24. 01.2023
г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд - Русе, VI - ти състав, в публично съдебно заседание на десети януари през две хиляди
двадесет и трета година, в състав:
СЪДИЯ: ЕЛИЦА ДИМИТРОВА
при секретаря ДИАНА
МИХАЙЛОВА като разгледа докладваното от съдия ДИМИТРОВА административно дело № 501
по описа за 2022 година, за да
се произнесе съобрази следното:
Производството
е по реда на чл. 145 и сл.
от АПК, във вр. с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ,
бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.).
Образувано е по жалба на Община
Бяла против Решение №
РД-02-14-1000 от 17.10.2022 г., издадено от Ръководителя на Националния орган на Програмата за трансгранично
сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния - България“ 2014-2020.
С решението е наложена финансова корекция (ФК)
в размер на 25% от стойността на допустимите разходи
(разходи без собствен принос на бенефициера - 923 450,46 лв. с ДДС),
финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор №
Д-10 от 11.01.2021 г., сключен с „Лирекс БГ“ ООД на стойност 785 255,00 лв.
без ДДС (942 306,00 лв. с ДДС). От стойността на договора е изваден собственият принос на
бенефициера в размер на 2%.
Наложената ФК е във връзка с констатирани две нарушения – по чл. 49, ал.
1 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП /изискване за
оторизация на територията на страната/ и по чл. 49, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал.
1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП /изискване за оторизационно/и писмо/а/ при
възлагане на поръчка чрез открита процедура по реда на ЗОП с обект доставки и
предмет: „Доставка на оборудване и обзавеждане по проект: „СоБи - Подобряване
на координацията и Социалните политики между Община Бяла и Комуна Градинари за
ефективен трансграничен регион“ /SoBy - Improved
coordination and Social policies between Municipality of Byala and commune
Gradinari for Effective cross-border region/, c код 16.5.2015 и c код в eMS № ROBG-278,
съфинансиран от Европейския фонд за регионално
развитие чрез Програма „INTERREG V-A ROMANIA-BULGARIA“ 2014-2020 г. с четири обособени позиции: Обособена позиция № 1:
„Доставка на оборудване за наблюдение и охрана“; Обособена позиция № 2:
„Доставка на мебели и оборудване за центъра за възрастни хора“; Обособена
позиция № 3: „Доставка на оборудване за лекарски кабинет“; Обособена позиция №
4: „Доставка на стоматологично оборудване“, в частта по Обособена позиция (ОП)
№ 1, по която е сключен Договор № Д-10 от 11.01.2021 г. с „ЛИРЕКС БГ“ ООД на
стойност 785 255,00 лв. без ДДС (942 306,00 лева с ДДС), като за нарушението на
чл. 49, ал. 1, във вр. с чл. 2, aл. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП е предвидена финансова корекция в размер
на 25% от стойността на допустимите разходи, а за нарушението на чл. 49, ал. 2,
във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП е предвидена финансова
корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи. На основание чл.
7 от Наредбата за посочване на нередности е определена обща корекция за двете
нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия
приложим процент съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на издаденото решение
поради противоречие с материалноправни разпоредби, съществени нарушения на
административнопроизводствените правила и несъответствие с целта на закона.
Твърди се, че наложената финансова корекция е неоснователна, поради липса на
нередност.
Моли за отмяна на оспореното
решение като незаконосъобразно.
Претендира се и присъждане на
направените в производството разноски.
Ответникът по жалбата – Ръководителят на Националния орган на Програмата за трансгранично сътрудничество
„ИНТЕРРЕГ V-А Румъния - България“ 2014-2020 и
Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, чрез
процесуален представител гл. юрисконсулт Л. Любенов, в депозиран по делото писмен отговор вх. № 55 от 06.01.2023 г. по описа на съда, оспорва
основателността на жалбата. Претендира юрисконсултско възнаграждание и прави
възражение за прекомерност на юрисконсултско/адвокатско възнаграждение на
отсрещната страна, ако същото надвишава установените минимални размери. (л. л.
28 – 31 от делото).
След анализ на събраните по
делото писмени доказателства и при съобразяване становищата на страните, съдът
приема за установено по делото от фактическа
и правна страна следното:
Жалбата е процесуално допустима
като подадена от лице – адресат на административен акт, за който изрично е
предвидена възможност за провеждане на съдебен контрол, и в срока по чл. 149,
ал. 1 от АПК.
Разгледана по същество,
жалбата е основателна.
Според § 70 от ПЗР на ЗИД на ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от
1.07.2022 г.). до приключването на
програмите за програмен период 2014-2020 г., съфинансирани от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени
или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на
управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и
контрола на тези програми.
Оспореното решение е издадено от оправомощено
лице в рамките на делегираната му компетентност.
На основание § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕФСУ (с предишно заглавие
ЗУСЕСИФ), законът се прилага за финансовата подкрепа по програмите за
европейско териториално сътрудничество доколкото друго не е предвидено в
приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между държавите
договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Р България по отношение
на категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните
показатели, определени в ЗУСЕФСУ и с акта по чл. 70, ал. 2 от същия.
Институционалната рамка на органите за управление и
контрол по програмата е регламентирана в Меморандума за изпълнение -
договорености между държавите членки, участващи в Програмата за сътрудничество
„Интеррег V-A Румъния – България“ 2014-2020 г. (ратифициран
със закон, ДВ, бр. 16 от 2016 г.) - Меморандума за изпълнение, който съгласно
чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Р България е част от вътрешното право на
страната, с предимство пред тези норми на вътрешното законодателство, които му
противоречат.
Правомощията на Националния орган (МРРБ -
§ 2, т. 2.1., т. 1 от Меморандума за изпълнение) по отношение на
предотвратяване, откриване и отстраняване на нередности, са ясно и точно
дефинирани в § 2, т. 2.1, част „Национален орган“, т. 3, б.„к“ от Меморандума
за изпълнение. МРРБ в качеството на Национален орган по Програмата гарантира
съответствието на обществените поръчки с българското национално законодателство
и отговаря за предотвратяване, откриване и отстраняване на нередностите,
допуснати в Р България.
На основание § 2, т.
2.3, б. „А“, т. 1 от същия меморандум всяка страна членка носи отговорност за
разследването на нередности, допуснати от бенефициерите, разположени на нейна
територия.
Съгласно § 1, т. 2 от ДР на Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни
фондове (Наредбата) същата се прилага и по отношение на Програма Интеррег V-A Румъния -България.
На основание чл. 2, т. 2 от Наредбата за
администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни
фондове, ръководителят на програмите за европейско териториално сътрудничество
(т.е. и настоящата програма) е отговорен за процедурите, регламентирани в
наредбата.
Съгласно чл. 29, ал. 1, т. 4 от действащия към момента
на определяне на финансовата корекция Устройствен правилник на МРРБ (ДВ, бр. 68
от 22.08.2017 г.), Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“
изпълнява функциите на Национален орган за програмите за трансгранично
сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014-2020 (между Румъния и България
и Гърция и България).
Според чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото
управление и контрол в публичния сектор, ръководителите по чл. 2, ал. 2 могат
да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица от
ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им
права и задължения.
На основание Раздел I, т. 1, б. „б“ и т. 3 от Заповед
№ РД-02-14-789 от 17.08.2022 г. на Министъра на регионалното развитие и
благоустройството, издадена на основание чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото
управление в публичния сектор, Заместник-министърът Десислава Георгиева е
оправомощен да ръководи и организира дейността на Националния орган по Програма
Интеррег V-A Румъния - България, включително да издава
всички административни актове по ЗУСЕФСУ (л. л. 14 и 15 от преписката). С
цитираната заповед, на Заместник-министъра са делегирани правомощията на
ръководител на Националния орган в пълен обем, без да е налице ограничение по
отношение на администриране на нередности или налагане на финансови корекции.
Следователно, на основание действащата нормативна уредба,
изцяло в правомощията на Ръководителя на Националния орган са както
установяването и регистрирането на нередности (администрирането на нередности)
по реда на Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни
и инвестиционни фондове, така и определянето на финансови корекции.
По компетентността на органа, издател на
административния акт, няма и спор.
Оспорваният акт е издаден в изискуемата от закона
писмена форма, като от формална страна съдържа както фактически (Раздел I „Описание
на нарушението“ и Раздел II „Становище на Националния орган на програмата“),
така и правни основания (Раздел III „Анализ на нарушението от правна страна“, т. 2 „Данни за нарушена национална разпоредба“ и т.
3 „Класификация на нередността“) в съответствие с чл.59, ал. 2, т. 4 от АПК. Посочени са и
основанията за определяне на една обща финансова корекция, както и нейният
размер.
На основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, с Писмо изх.
№ 99-00-3-112 от 19.07.2022 г., на
бенефициера е предоставена възможността да представи мотиви и писмени
доказателства, с които да възрази срещу първоначалните констатации на
Националния орган (НО). Писмото е изпратено на бенефициера Община Бяла чрез
СЕОС и е регистрирано в деловодството на бенефициера с вх. № ЕО-Б-5518 от 20.07.2022
г. В законоустановения срок е депозирано Възражение вх. № 99-00-3-112/1 от 03.08.2022
г. в МРРБ. (л. л. 19 – 31 от преписката).
Възражението на бенефициера е разгледано подробно от
НО при изготвяне на окончателна писмена оценка на нарушението (вж. Раздел I, т. 1.2
„Възражение на бенефициера“ и Раздел II „Становище на националния орган на Програмата“, където е
направен и анализ на възраженията на бенефициера).
Предвид изложеното, правото на защита на жалбоподателя
не е ограничено и не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените
правила, които да обосновават незаконосъобразност на постановеното решение на
това основание.
По отношение материалната
законосъобразност на акта, съдът намира следното:
Бенефициерът е провел обществена поръчка чрез открита
процедура с предмет „Доставка на оборудване и обзавеждане по проект: „СоБи -
Подобряване на координацията и Социалните политики между Община Бяла и Комуна
Градинари за ефективен трансграничен регион“ /SoBy - Improved coordination and Social
policies between Municipality of Byala and commune Gradinari for Effective
cross-border region/, c код
16.5.2.015 и c код в eMS № ROBG-278, съфинансиран от Европейския фонд за регионално
развитие чрез Програма „INTERREG V-A ROMANIA-BULGARIA“ 2014-2020 г. с четири обособени позиции:
Обособена позиция № 1: „Доставка на оборудване за наблюдение и охрана";
Обособена позиция № 2: „Доставка на мебели и оборудване за центъра за възрастни
хора"; Обособена позиция № 3: „Доставка на оборудване за лекарски
кабинет"; Обособена позиция № 4: „Доставка на стоматологично
оборудване".
Обект на проверката е процедурата по Обособена позиция
№ 1, за която е подадена само една оферта и е сключен Договор № Д-10 от
11.01.2021 г. с „ЛИРЕКС БГ“ ООД на стойност 785 255,00 лв. без ДДС (942 306,00
лева с ДДС).
В документацията, Раздел X „Техническа спецификация“,
т. 1 „Техническа спецификация за Обособена позиция № 1 „Доставка на оборудване
за наблюдение и охрана“, Раздел IV „Други изисквания към техническото
предложение“, е посочено следното:
т. 4. Участникът (ако не е
производител), трябва да е оторизиран от производителя/ите или от негов
официален представител за Р. България да извършва доставка и сервиз за цялото
предложено оборудване.
т. 6 Участникът трябва да
представи към техническото си предложение:
- Заверено копие на
оторизационно/и писмо/а от производителя или негов официален представител за Р.
България да извършва доставка и сервиз на предложеното оборудване. (л. 65, гръб
и л. 66 от преписката).
По отношение на първото
констатирано нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от
ЗОП, от фактическа страна описано като „Изискване за оторизация на територията на страната“, НО е приел, че така
заложено изискването участниците „да са
оторизирани от производителя/ите или от негов официален представител за Р
България да извършва доставка и сервиз за цялото предложено
оборудване“
налага задължение за всеки един потенциален участник, по аргумент на чл. 101, ал. 5 от ЗОП, към момента на подаване на офертата да
представи документ, от който да е видно наличието на изрична оторизация за доставка и сервиз за цялото предложено оборудване на територията на
Република България, което предварително предопределя кръга на участниците,
респ. необосновано ограничава от участие тези, които не притежават изискваната
оторизация. В този смисъл участниците, които не могат да представят такъв
документ, като част от техническото си предложение, няма да могат да участват в
поръчката, а ако участват - няма да отговарят на изискванията на възложителя,
заложени в техническата спецификация, поради което ще бъдат отстранени от
участие в процедурата. Така посоченото изискване е ограничително на база
необосновани национални изисквания, поради което са възпрепятствани да вземат
участие в процедурата участници, които не
са оторизирани изрично за територията на Република България да предлагат стоките, предмет на доставка. Като
доказателство за това е прието наличието на една постъпила оферта по
процедурата, тази на избрания за изпълнител. В случая участници, които не са
оторизирани от производителя/ите или от негов/и
официален/и представител/и за територията на РБ, а имат обща оторизация да предлагат стоките предмет на
доставка,
не биха могли да вземат участие в процедурата. Изводът на УО е, че по
този начин необосновано се ограничава кръгът от
потенциалните участници, които разполагат с обща оторизация и се дава необосновано
предимство на участниците с изрична оторизация за територията на РБ.
УО не е приел
възражението, че т.нар. „териториално уточнение“
се отнася единствено към правомощията на официалния представител. Посочил е,
че дори и да бъде прието тълкуването на бенефициера, по своето естество също
представлява дискриминационно изискване, тъй като съдържа ограничителни
елементи (на териториален принцип) относно оторизацията на официалния
представител, като дори и при това предложено от бенефициера тълкуване на изискването,
също е въведено изискване с териториален обхват.
Прието е,
че конкретната доставка и гаранционно обслужване не е
задължително да бъдат извършени от
оторизиран изрично за територията на РБ и че това ограничение не е обосновано
от обективни потребности на бенефициера или поне няма данни за такива в
конкретния случай. Дейностите, за които се изисква изрична оторизация за Р
България, биха били изпълнени със същото и/или дори по-добро качество и от
потенциален изпълнител, който притежава надлежни права по принцип (например
обща оторизация) да предлага стоките на определен
производител в условията на осъществяваната от него международна търговска
дейност.
По отношение на второто
констатирано нарушение на чл. 49, ал. 2 от
ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП, от фактическа страна
описано като „Изискване за
оторизационно/и писмо/а“, НО е приел, че действително,
възложителят има интерес да заложи изискване за оторизация, тъй като
икономическите оператори, които са оторизирани от производителя или от негов
официален представител да извършват доставка и сервиз на произведените от
производителя стоки, е гаранция за качество и надеждност на извършваната
дейност. Предвид това, само по себе си, изискването за оторизация не е ограничително,
но то следва да бъде съобразено с чл.48, чл. 49 и чл. 2 от ЗОП. В този смисъл,
оторизацията в обичайната търговска практика става въз основа на договор, след
одобрение и сертифициране (установяване на съответствие с определени
изисквания, удостоверено обикновено със съответен документ). Този договор може
да бъде както директно с производителя, така и с негов официален вносител или
друг икономически субект, който е упълномощен да оторизира от името на
производителя. Въз основа на този договор съответното лице придобива права да
доставя и обслужва съответните стоки. Поради
това, според НО, изискването участникът да разполага с оторизационно/и писмо/а от производителя или негов официален
представител за Р. България да извършва доставка и сервиз на предложеното
оборудване, е дискриминационно и ограничително. Заложеното изискване
необосновано ограничава лицата, притежаващи друг упълномощителен документ, като
например договор, пълномощно, декларация, удостоверение или еквивалентен документ, издаден от икономически
оператор, който разполага с това правомощие. Същото предоставя предимство на
лица, имащи документ оторизационно/и писмо/а, като едновременно с това
ограничава останалите участници, независимо от техните възможности, опит и
капацитет. НО не е приел основния аргумент на бенефициера, че посочената в
техническата спецификация Забележка: По отношение на посочените в настоящия
документ конкретни стандарти, спецификации, технически одобрения или други
технически референции, Възложителят ще приеме за отговарящи на изискванията и
техните еквиваленти." е приложима по отношение на всяка посочена
референция, каквато представлява и изискването за „оторизационно/и писмо/а“. Според
органа „Еквивалентът“, цитиран във въпросната забележка не касае документите,
чрез които се удостоверява доказването на изискването за оторизация.
Съдът
намира оспорвания акт за издаден в противоречие на материалноправните
разпоредби:
Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата
корекция се определя по основание и размер. Основанията за налагане на
финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Съгласно чл. 143 (1) от Регламент
№ 1303/2013 (чл. 98 от Регламент
№ 1083/2006, с оглед
на чл. 152 (1) от Регламент
№ 1303/2013) държавите членки носят отговорност за
разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови
корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) от Регламент
№ 1303/2013 (чл. 70 (1) от Регламент
№ 1083/2006) държавите членки предотвратяват, откриват
и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Така
формулираното задължение на държавите членки поставя в центъра на изпълнението
на задължението доказването на нередността. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент
№ 1303/2013 (съответно чл. 2 (7) от Регламент
№ 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) от Регламент
№ 1303/2013), съдържа следните елементи: а) действие
или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове б) което води до нарушение на
правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото
прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от
ЗУСЕФСУ
финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни
фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни
основания. Следователно българският законодател е приел, че
всяко от посочените в тази разпоредба основания води до
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с
неговото прилагане. Това поставя въпроса какъв е предметът на доказване, като доказателствената тежест,
с оглед на чл. 170, ал. 1 от АПК е за органа-издател на акта по чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕФСУ.
Първото,
което органът трябва да докаже досежно този елемент на фактическия състав на
нередността е нарушение на правото на Европейския съюз или на националното
право.
Съдът
намира за недоказано от страна на ответника соченото нарушение
на националното право - чл. 49, ал. 1 от
ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП -
използване на техническа спецификация, която е дискриминационна на базата на
необосновани национални изисквания – „Изискване за
оторизация на територията на страната“.
Съгласно нормата на чл. 49, ал.
1 от ЗОП,
техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или
участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не
създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията
на конкуренция.
Според чл. 48, ал. 3 от ЗОП, възложителят може да постави
допълнителни изисквания, които са свързани с предмета на поръчката и са
пропорционални на нейната стойност и цели. Те могат да се отнасят до специфичен
процес или метод за производство или предоставяне на строителство, доставки или
услуги, или до специфичен процес на друг етап от жизнения им цикъл.
Съгласно разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП обществените поръчки се възлагат в
съответствие с принципите на Договора за функционирането на
Европейския съюз и по-специално тези за свободно движение на
стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно
признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и
недопускане на дискриминация, както и на свободна конкуренция.
В
допълнение в чл. 2, ал. 2 от ЗОП е
посочено, че при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да
ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Съгласно нормата на чл. 101, ал.
5 от ЗОП,
при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към
обявените от възложителя условия.
Настоящият състав на съда намира, че в конкретния казус УО не е
определил точно и еднозначно за кого се отнася ограничителното условие
при определяне на нарушението – „Изискване за оторизация на територията на страната“, за което
е започнало производството по определяне на финансова корекция.
Така УО е
посочил, че в
случая, изискването в Техническата спецификация поставя в благоприятно
положение участниците, които имат оторизация за продажба и гаранционно
обслужване на територията на Република България, като изключва от кръга на
участниците онези, които имат оторизация за продажба и гаранционно обслужване в
друга държава, в т.ч. в рамките на ЕС. Заложеното изискване е дискриминационно
на основата на национално изискване (преференция), като предметът на поръчката
не обуславя необходимост от залагане на подобно условие. Съгласно
изискванията на възложителя, следва да се извърши доставка и гаранционно
обслужване, което не предполага залагането на изискване за оторизация на
територията на страната за доставка и сервиз за цялото предложено оборудване.
Вероятно поставеното от бенефициера изискване за оторизация на територията на
страната за гаранционната поддръжка обективно е с оглед бързина на
гаранционната поддръжка, но това изискване обективно не гарантира изпълнение на
тази цел и е в нарушение на основните принципи на възлагане на обществените
поръчки и основните изисквания към възложителите във връзка със спазването на тези
принципи. Доколкото изрично в предложението на участника се изисква същият да
оферира гаранционен срок, който включва всички разходи по гаранционната
поддръжка, то в условията на процедурата са заложени необходимите изисквания,
които обективно гарантират исканата гаранционна поддръжка. В този смисъл,
оторизацията на официалния представител на производителя за територията на Р.
България не е от значение за качеството на доставка и сервиз, като същият
резултат - исканата сигурност за качеството, бенефициерът би могъл да постигне
и без да поставя ограничението издател на оторизацията да е само производителят
или негов официален представител за Р. България. Приел е, че дейностите,
за които се изисква изрична оторизация за Р. България, биха били изпълнени със
същото и/или дори по-добро качество и от потенциален изпълнител, който
притежава надлежни права по принцип (например обща оторизация) да предлага
стоките на определен производител в условията на осъществяваната от него
международна търговска дейност. С въвеждането на това
изискване
се възпрепятства участието в процедурата на потенциални заинтересовани лица,
които не са оторизирани изрично за територията на Република България да
предлагат стоките, предмет на доставка. В случая участници, които не са оторизирани
от производителя/ите или от негов/и официален/и представител/и за територията
на страната, а имат обща оторизация да предлагат стоките,
предмет на доставка, не биха могли да вземат участие в процедурата.
Според настоящия съдебен състав обаче, обясненията на
жалбоподателя, дадени в неговото възражение пред УО относно изискването за
оторизация на официалния представител на производителя за доставка и сервиз на цялото предложено оборудване на територията на
Република България, са логични и е следвало да бъдат приети от органа.
Териториалното уточнение се отнася не към правата на оторизирания субект, а към
правомощията на официалния представител на производителя.
Следователно,
изводът на УО на ОП НОИР, че това изискване налага задължение за всеки един
потенциален участник към момента на подаване на офертата да представи документ,
от който да е видно наличието на изрична оторизация за доставка и сервиз на цялото предложено оборудване на територията на
Република България, е неправилен.
Никъде в Техническата
спецификация или в други части на документацията за участие в процедурата не е
посочено изискване, че оторизирането трябва да бъде изрично или само и
единствено за България. Единственото очакване на Възложителя е оторизирането да
изхожда от производителя или от субект, който има право да го представлява и
преупълномощава трети лица от негово име на територията на България, т.е. от
негов официален представител в България.
В тази връзка следва да се има предвид, че по повод
възражението на бенефициера, УО е приел, че е налице
нарушение и нередност и при тълкуването, дадено
от бенефициера, тъй като отново съдържа ограничителни елементи (на
териториален принцип) и относно оторизацията за територията на РБ на официалния
представител (вж. абзац последен от стр. 15 на решението на органа).
По
този начин обаче се подменя
фактическото основание, на което е започнало производството по
налагане на финансова корекция и за което е дадена възможност на бенефициера да
представи възражение.
Ако пък се приеме, че е налице неяснота на изискванията на
възложителя, то в този случай нарушението и
нередността са други, които също не са предявени на бенефициера.
В този смисъл е и практиката на ВАС, намерила отражение например в Решение №
11808 от 18.11.2021 г. на ВАС по адм. д. №
6178/2021 г., VII о.
На следващо място не е налице и второто описано нарушение – това по чл. 49, ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от
ЗОП, от фактическа страна описано като „Изискване за оторизационно/и писмо/а“.
Съгласно чл. 49, ал. 2 от
ЗОП, техническите спецификации не могат да
съдържат конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира
продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито
търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би
довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица или някои
продукти. По изключение, когато е невъзможно предметът на поръчката да се опише
достатъчно точно и разбираемо по реда на чл. 48, ал. 1, се
допуска подобно посочване, като задължително се добавят думите „или
еквивалентно/и“.
Неправилно УО не е приел за
относима и към процесното „оторизационно/и писмо/а“ забележката в края
техническата спецификация, касаеща Обособена позиция № 1 „Доставка на
оборудване за наблюдение и охрана“, която гласи, че по отношение на посочените в настоящия
документ конкретни стандарти, спецификации, технически одобрения или други
технически референции, Възложителят ще приеме за отговарящи на изискванията и
техните еквиваленти.
С този текст в
документацията за участие възложителят е съобразил разпоредбите на чл. 48, чл.
49, във вр. с чл. 2 от ЗОП. Въпросният текст в забележка следва да се счита за
приложим по отношение на всяка посочена в документацията за участие, в т.ч. и в
техническата спецификация референция, каквато несъмнено представлява и
изискването за „оторизационно/и писмо/а“.
Предвид включената
забележка липсва основание да се приеме, че възложителят не би приел всеки друг
упълномощителен документ, еквивалентен на въпросното „оторизационно писмо“,
като например договор, пълномощно, декларация, удостоверение и т.н., който
удостоверява права на доставка и сервиз на съответното оборудване.
С оглед
легалната законова дефиниция на понятието „нередност“,
УО следва да е установил нередността като неравно третиране на определен
икономически оператор, което да аргументира наличието на ограничителни
последствия с финансово отражение.
Предвид установената фактическа обстановка и представените
доказателства по делото това обстоятелство не е доказано по какъвто и да било
начин. Липсата на елементите от фактическия състав на „нередността“
в посочения по-горе смисъл, обективира извод за липса на основание за налагане
на финансова корекция.
Изложеното
обосновава извод за незаконосъобразност на обжалвания акт поради неправилно
приложение на материалния закон и противоречие с целта на закона.
Поради
изложеното актът следва да бъде отменен като незаконосъобразен.
С оглед изхода на правния спор
по делото и своевременно направеното от жалбоподателя искане за разноски, съдът
следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството –
гр. София /юридическото лице, в чиято структура се намира органът – ответник/ да
заплати на Община Бяла разноски за заплатена държавна такса за образуване на
делото в размер на 1 700 лева (л. л. 16 и 17 от делото).
Водим от
горното Административен съд - Русе
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение № РД-02-14-1000 от 17.10.2022 г., издадено от Ръководителя на Националния орган на Програмата за трансгранично
сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния - България“ 2014-2020.
ОСЪЖДА Министерството на
регионалното развитие и благоустройството – гр.София да заплати на Община Бяла сумата
от 1 700 лева, представляваща деловодни разноски за заплатена държавна такса.
Решението
подлежи на обжалване пред Върховния административен съд в четиринадесетдневен
срок от съобщаването.
СЪДИЯ: