Решение по дело №892/2024 на Административен съд - Русе

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/.

Образувано е по жалба и уточнение на Община Сливо поле, ЕИК *********, представлявана от кмета В. А., чрез адвокат М. Р., АК - Русе, срещу Решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/1161 от 07.08.2024 г. на Изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", с което е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет - „Предоставяне на консултантски услуги за изготвяне и окомплектоване на заявление за кандидатстване за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от ДФ „Земеделие" - Разплащателна агенция чрез Програма за развитие на селските райони 2014-2020 за проект „Реконструкция на водопроводната мрежа на с. Голямо Враново и с. Юделник, община Сливо поле", и избран изпълнител ДЗЗД „Обединение консултантски и юридически услуги", по Договор № 18/07/2/0/00391 от 26.06.2018 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие" РА и община Сливо поле, с УРН: 446596. Финансовата корекция е наложена за допуснато нарушение на чл.20, ал.1, т.1. б. „б" и чл.21, ал.15 ЗОП и е определена на 13 750 лева.

В жалбата се твърди, че решението за финансова корекция е незаконосъобразно, издадено в нарушение на материалния закон и допуснато съществено процесуално нарушение. Конкретно, считат за неправилен извода на административния орган за допуснато нарушение на чл. 21, ал. 15 от ЗОП във връзка с чл. 17, ал. 1 от ЗОП за незаконосъобразно разделяне на поръчка по отношение на реда за възлагане на Договор № Д-364 от 28.09.2016 г., по аргументи, че е налице хипотезата на чл. 21, ал. 16, т. 2 от ЗОП. Според жалбата, решението за налагане на финансова корекция не отговаря на законовото изискване, съдържащо се в чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ – да бъдат обсъдени представените от бенефициента доказателства и писмени възражения в мотивите на решението, като същото е издадено и в нарушение на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ т. е. година след изтичане на предвидения в разпоредбата срок от един месец.

Иска се да се отмени оспореното решение за налагане на финансова корекция. Претендират се разноски по делото.

С жалбата са представени писмени доказателства – Решение № 150 на Общински съвет – Сливо поле от 17.09.2016 г.; Докладна записка изх. № СП-5217 от 14.09.2016 г. на кмета на община Сливо поле до ОбС – Сливо поле; Обява за събиране на оферти,приложени и към адм.обжалване.

Ответникът по жалбата – изпълнителен директор на ДФ „Земеделие“ в писмено становище счита жалбата за неоснователна. Претендира разноски и прави възражение за прекомерност на адв.възнаграждение.

Съдът намира жалбата за допустима, като подадена срещу административен акт, подлежащ на съдебен контрол, от лице с правен интерес – адресат на обжалвания ИАА. Обжалваният акт е връчен на бенефициента на 09.08.2024 г., видно от приложеното заверено копие на известие за доставяне на л. 13 от преписката по делото. Жалбата от същия е депозирана чрез органа на 23.08.2024 г., като съдът приема, че е спазен законоустановения срок по чл. 149, ал. 1 от АПК във връзка с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ.

Жалбата е редовна, а разгледана по същество – основателна.

След съвкупна преценка на събраните по делото доказателства, на доводите и възраженията на страните, и като извърши служебна проверка за законосъобразност по реда чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146 от АПК, съдът приема за установено следното от фактическа страна:

Между ДФ „Земеделие“ и Община Сливо поле е сключен Административен договор № 18/07/2/0/00391 от 26.06.2018 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ с наименование „Реконструкция на водопроводна мрежа в с. Голямо Враново и с. Юделник, общ. Сливо Поле" по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските райони“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 - 2020 г., съфинансирана от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони.

Във връзка с изпълнение на горепосочения договор Община Сливо поле е възложила обществена поръчка с предмет „Предоставяне на консултантски услуги за изготвяне и окомплектоване на Заявление за кандидатстване, за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от ДФ „Земеделие“ - Разплащателна агенция чрез Програмата за развитие на селските райони 2014-2020 г. за проект „Реконструкция на водопроводната мрежа в с. Голямо Враново и с. Юделник, община Сливо поле". Приложена е по делото копие от документацията по проведената обществена поръчка.

Посочената обществена поръчка е с прогнозна стойност 60 000,00 лв. без ДДС и възложителят е провел процедура по реда на чл. 20, ал. 3, т. 2 от ЗОП (приложима редакция на ЗОП от 3.05.2016 г., обн. ДВ, бр. 34) - събиране на оферти с обява. Обявата е изпратена до АОП на 16.09.2016 г. и е публикувана в РОП в същия ден. В резултат на представените оферти е сключен Договор за услуга № Д-364/28.09.2016 г. с изпълнител ДЗЗД „Обединение консултантски и юридически услуги“, ЕИК ********* на стойност 55 000, 00 лв. без ДДС. Именно този договор е предмет на уведомителното писмо изх.№ 01-0800/161 от 15.05.23г. за констатиране на нередност.

От Община Сливо поле е предоставен списък на планирани, в процес на провеждане и проведени обществени поръчки, независимо от източника на финансиране, Приложение 122_1.1 към Указанията /л.191-л.255 от преписката/, от който е видно, че за периода 16.09.2015 г. - 16.09.2017 г., възложителят е сключил следните договори със сходен предмет:

1. Договор № Д-452 от 06.11.2015 г. за директно възлагане с предмет „Консултантски услуги при кандидатстване за безвъзмездна финансова помощ" на обща стойност 2 300,00 лв. без ДДС

2. Договор № Д-451 от 06.11.2015 г. за директно възлагане с предмет „Консултантски услуги при кандидатстване за безвъзмездна финансова помощ" на обща стойност 2 300,00 лв. без ДДС

3. Договор № Д-353 от 07.09.2016 г. след проведена открита процедура от 07.04.2016 г. с предмет „Избор на изпълнител за предоставяне на консултантски услуги във връзка с кандидатстване, правни услуги по избор на изпълнители, управление и отчитане на проект „Обект №1 Реконструкция и рехабилитация на улици и тротоари, находящи се в гр. Сливо поле", проект „Обект №2 Реконструкция и рехабилитация на улици и тротоари, находящи се на територията на с. Юденик, с. Голямо Вранево, гр. Сливо поле, с Малко Вранево, в Община Сливо поле" и проект „Обект №3 Реконструкция и рехабилитация на общински път RSE 3187/ RSE 1173, Малко Вранево- голямо Вранево / Голямо Вранево -/11-21/ и реконструкция и рехабилитация RSE 3174/ RSE 1171 Сливо поле - Пристанище Ряхово/ Ряхово- гробищен парк/", на обща стойност 311 600,00 лв. без ДДС.

Във връзка с извършена проверка от страна на Изпълнителна агенция „Сертификационен одит на средствата от Европейските земеделски фондове" по проведената обществена поръчка с предмет „Предоставяне на консултантски услуги за изготвяне и окомплектоване на Заявление за кандидатстване, за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от ДФ „Земеделие“ - Разплащателна агенция чрез Програмата за развитие на селските райони 2014-2020 г. за проект „Реконструкция на водопроводната мрежа в с. Голямо Враново и с. Юделник, община Сливо поле" са установени допуснати от общината възложител нарушения на ЗОП. Резултатите от проверката се съдържат в Годишен доклад за сертифициране на финансовия отчет във връзка с разходите по линия на ЕФГЗ/ЕЗФРСР на Разплащателна агенция BG 01 за финансова 2022г., изпратен на Европейската комисия на 15 Февруари 2023 г. чрез системата SFC2014. В същия по отношение на тази обществена поръчка са налице направени констатации в констатация № 4 от доклада /номер от извадка 016, УРН:446596, л. 512 - л.515 от преписката/, а именно по т. 1 Незаконосъобразен ред за възлагане и по т. 2 Ограничителни изисквания.

Сертифициращият орган (СО) е установил, че стойността на сключените договори със сходен предмет, а именно консултантски услуги за изготвяне на документи за кандидатстване по различни програми (316 200,00 лв. без ДДС) в предходните 12 месеца преди изпращането на обявата в РОП и прогнозната стойност, посочена в обявата относно проверявания договор Договор за услуга № Д-364/28.09.2016 г. с изпълнител ДЗЗД „Обединение консултантски и юридически услуги (60 000,00 лв. без ДДС), е в размер на 376 200,00 лв.

Направен е извод, че към момента на обявяване на поръчката -16.09.2016г. на Община Сливо поле е било известно, че на 07.04.2016г. вече е била обявена друга обществена поръчка със сходен предмет„Избор на изпълнител за предоставяне на консултантски услуги във връзка с кандидатстване, правни услуги по избор на изпълнители, управление и отчитане на проект и т.н.“

РА /ДФЗ/ не е приел тази констатация и приложил становище на общината,че не е налице разделяне на поръчката и е спазен реда.

С писмо изх. № 01-0800/1161 от 15.05.2023 г. на зам. изпълнителния директор на ДФ „Земеделие" кмета на Община Сливо поле е уведомен за откриване на производство по налагане на финансова корекция на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ /л.516 - л.520 от преписката/.

Изрично в това уведомително писмо се посочва, че производството е открито във връзка с констатации направени по обществена поръчка с предмет „Предоставяне на консултантски услуги за изготвяне и окомплектоване на заявление за кандидатстване за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от ДФ „Земеделие" - Разплащателна агенция чрез Програма за развитие на селските райони 2014-2020 за проект „Реконструкция на водопроводната мрежа на с. Голямо Враново и с. Юделник, община Сливо поле" по Договор 18/07/2/0/00391 по подмярка 7. 2 "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020. Посочва се, че след получен Годишен доклад за сертифициране на финансов отчет във вр. с разходите по линия ЕФГ3/ЕЗФРСР на РА BG 01 за финансова 2022 г. е установено, че са нарушени разпоредби на законодателството в областта на обществените поръчки при възлагането на горепосочената обществена поръчка, като са посочени сключените от възложителя за периода 06.11.2015 г. – 07.09.2016 г. договори със сходен предмет, в резултат на които от сертифициращия орган е прието че е налице незаконосъобразен ред за възлагане - Възложителят е следвало да възложи проверяваната обществена поръчка по реда на чл. 20, ал. 1, т. 1, буква „б" от ЗОП (приложима редакция на ЗОП от 3.05.2016 г., обн. ДВ, бр. 34) - открита процедура, тъй като са налице сходни/идентични обществени поръчки за услуги, които имат прогнозна стойност по-голяма или равна на 264 033,00 лв. без ДДС. Допуснато е отклонение от разпоредбите на чл. 21, ал. 15 във връзка с чл. 17, ал. 1 от ЗОП (приложима редакция на ЗОП от 3.05.2016 г., обн. - ДВ, бр. 34), което е довело до незаконосъобразно разделяне на части на поръчка за услуги в нарушение на чл. 21, ал. 15 ЗОП, което представлява нередност по т. 2, б. "б" – „Незаконосъобразно разделяне на поръчки за строителство/услуги/доставки на части.“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, за което е предвидена финансова корекция в размер на 25% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатите договори с изпълнители, като същите са посочени :Договор за услуга № Д-364/28.09.2016 г. с изпълнител ДЗЗД „Обединение консултантски и юридически услуги. В следствие е определен размер на финансова корекция 13 750, 00 лв. без ДДС.

Следващата констатация – ограничителни изисквания, обективирана в Годишния доклад за сертифициране на финансовия отчет във връзка с разходите по линия на ЕФГЗ/ЕЗФРСР на Разплащателна агенция BG 01 за финансова 2022 г., засяга поставените изисквания към участниците, касаещи придобита образователно-квалификационна степен: „магистър" (или еквивалентна образователна степен) за експерт ръководител и „бакалавър" (или еквивалентна образователна степен) за експерт технически сътрудник, посочено е, че включването на тези изисквания е прекомерно и създава необоснована пречка пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Сертифициращият орган определя финансова корекция в размер на 5 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор с изпълнител, поради нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП.

Писмото е получено на 18.05.2023 г. (л. 521 от преписката) и на бенефициента е предоставена възможност в двуседмичен срок да представи писмени възражения и при необходимост да приложи писмени доказателства към тях. В дадения срок е депозирано Възражение изх. № СП-3298#1/01.06.2023 г., с което подробно се оспорват констатациите в писмото за нередности. Във възражението е акцентирано че, обществената поръчка, по реда на която е сключен Договор № Д-353 от 07.09.2016 г., е възложена след провеждане на „открита процедура" по ЗОП, която е най-тежката процедура за възлагане на обществени поръчки и обхваща евентуалните стойности на всички обществени поръчки със сходен или идентичен предмет, които ще бъдат възложени през следващите 12 месеца. Към датата на откриване на „ откритата процедура" за възлагане на обществена поръчка с предмет: „ Избор на изпълнител за предоставяне на консултантски услуги във връзка с кандидатстване, правни услуги по избор на изпълнители, управление и отчитане на проект „ Обект №1 Реконструкция и рехабилитация на улици и тротоари, находящи се в гр. Сливо поле", проект „ Обект №2 Реконструкция и рехабилитация на улици и тротоари, находящи се на територията на с. Юденик, с. Голямо Вранево, гр. Сливо поле, с Мачко Вранево, в Община Сливо поле" и проект „Обект №3 Реконструкция и рехабилитация на общински път RSE 3187/ RSE 1173, Малко Вранево- голямо Вранево / Голямо Вранево -/11-2Г и реконструкция и рехабилитация RSE 3174/ RSE 1171 Сливо поле- Пристанище Ряхово/ Ряхово- гробищен парк/" (07.04.2016г.) на възложителят е било известно обстоятелството, че предстоят действия от страна на компетентния орган по приемане на нормативен акт или nравила за прилагане на подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 - 2020 г. и евентуално откриване на прием на заявления за подпомагане по подмярката.Акцентирано е, че че нормативният акт (наредбата), с който се уреждат реда и условията за прилагане на подмярка 7.2 е приет на 25.07.2016 г., като е обнародван в ДВ, бр. 60 от 02.08.2016 г. На същата дата (02.08.2016г.), със заповед на министъра на земеделието и храните е открит и самият прием на заявления за подпомагане по подмярка 7.2, в която са дефинирани допустимите за финансиране дейности в конкретния прием, като същите включват освен дейности по строителство/реконструкция/рехабилитация на улици и пътища, вкп. съоръжения към тях, и такива по строителство/реконструкиия/рехабилитация на водоснабдителни системи и съоръжения.Т.е към 07.04.201бг., когато е открита процедурата, въз основа на която е сключен Договор № Д-353 от 07.09.2016 г., възложителят не е имал знанието за това кога ще бъде открит приема на заявления за подпомагане по подмярка 7.2 и какъв ще бъде обхвата на допустимите дейности, които ще бъдат финансирани в рамките на открития прием. Към датата на откриване на цитираната „открита процедура" възложителят е имал проектна готовност за кандидатстване в предстоящия прием по подмярка 7.2 единствено за дейностите по рехабилитация на улици и пътища и именно това е причината да не включи в обхвата на обществената поръчка за предоставяне на консултантски услуги и такива, свързани с изготвяне на проект за реконструкция на водоснабдителни мрежи и съоръжения,мотивирано допълнително и с решение на ОбщСливо поле от 17.09.2016г. ,т.е възражението е че възложителят не е знаел за необходимостта от възлагане на дейностите по предоставяне на консултантски услуги във връзка с подготовка на проект за реконструкция на водопроводна мрежа, тьй като към този момент не е имал яснота дали и при какви условия ще бъде подготвен и подаден такъв проект и в този смисъл -дали ще има потребност да възлага консултантски услуги във връзка с неговата подготовка.

Изпълнителният директор на Държавен фонд "Земеделие" е разгледал възраженията на бенифициента Община Сливо поле, като по констатация 1 - незаконосъобразен ред за възлагане е приел възраженията за неоснователни. По констатация 2 – ограничителни критерии, възраженията на бенифициента Община Сливо поле са приети за основателни и не е наложена финансова корекция, като е прието че не са налице достатъчно основания за нарушение на разпоредбите на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Формирано е крайно заключение, че възложителят е нарушил разпоредбата на чл. 20, ал. 1, т. 1, б. "б" от ЗОП (приложима редакция на ЗОП от 3.05.2016 г., обн. ДВ, бр. 34), като не е провел открита процедура, тъй като са налице сходни/идентични обществени поръчки за услуги, които имат прогнозна стойност по-голяма или равна на 264 033,00 лв. без ДДС. Констатираното води до нарушение и на разпоредбата на чл. 21, ал. 15 от ЗОП, съгласно която не се допуска разделяне на обществена поръчка на части с цел прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности, във връзка с чл. 17, ал. 1 от ЗОП.

Предмет на оспорване в настоящото производство е Решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/1161 от 07.08.2024 г. на Изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", издадено на основание чл. 20а, ал. 2 и ал. 5 и чл. 27, ал. 6 от Закона за подпомагане на земеделските производители (ЗПЗП), чл. 73, ал. 1, чл. 72, ал. 1 във вр. чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, чл. 2, ал. 1 и чл. 5 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, чл. 50, ал. 8 и 9 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г. за прилагане на подмярка 7. 2. "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от Програма за развитие на селските райони за периода 2014-2020 г. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, а съгласно чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП (в сила от 28.06.2019 г., приложим в развилото се производство), дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 – т. 9 от ЗУСЕСИФ, се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда чл. 73 от ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ). В случая се касае за предоставена безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7. 2. "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура от мярка 7 "основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от ПРСР 2014-2020г., отпусната на основание и по реда на Наредба № 12/25.07.2016 г. за прилагане на посочената подмярка, съфинансирана от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР). Разпоредбите на чл. 20а, ал. 5 и чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП изрично вменяват в правомощие на изпълнителния директор на ДФЗ – РА издаването на решения за налагане на финансови корекции по реда на глава Пета, раздел III от ЗУСЕФСУ и за установяване дължимостта на безвъзмездна финансова помощ поради нарушение, представляващо основание за налагане на такива финансови корекции. На основание цитираните норми на ЗПЗП и ЗУСЕФСУ, изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“ -РА, има правомощията да издава административни актове от вида на процесния. Лицето – автор на оспореното решение – И. И., към момента на издаването му – 07.08.2024 г., заема длъжността изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие“, тъй като е избрана за изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие“ видно от протокол № 228 от заседанието на УС на ДФЗ, състояло се на 07.05.2024 г. /л. 528 и л. 529 от преписката по делото/. Обжалваният по делото административен акт се явява издаден от овластения за това орган, при редовно упражняване на установени в закон правомощия.

Решението е издадено в писмена форма и съдържа реквизитите по чл. 59, ал. 2 от АПК, вкл. посочване на фактическите и правни основания за издаването му. Като фактическо основание за налагане на процесната корекция са посочени описаните в решението установени нарушения на чл. 20, ал. 1, т. 1,6. "б" от ЗОП и чл. 21, ал. 15 от ЗОП (приложима редакция на ЗОП от 3.05.2016 г., обн. - ДВ бр. 34. Като правни такива са посочени чл. 73, ал. 1 и чл. 72, ал. 1, вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, както и т. 2, б. „б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ. Действителното наличие на сочените от административния орган факти и направените въз основа на тях правни изводи са предмет на преценка при проверката за материалната законосъобразност на наложената финансова корекция.

Съгласно чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ в мотивите на решението, с което се определя финансова корекция, се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. В случая формално и лаконично административният орган е посочил, че не приема постъпилите възражения на Община Сливо поле за основателни по констатация 1, която се отнася за първото нарушение (незаконосъобразен ред за възлагане на обществена поръчка), като е посочил следното: „Възложителят е нарушил разпоредбата на чл. 20, ал. 1, т. 1, б. "б" от ЗОП (приложима редакция на ЗОП от 3.05.2016 г., обн. ДВ, бр. 34), като не е провел открита процедура, тъй като са налице сходни/идентични обществени поръчки за услуги, които имат прогнозна стойност по-голяма или равна на 264 033,00 лв. без ДДС. Констатираното води до нарушение и на разпоредбата на чл. 21, ал. 15 от ЗОП, съгласно която не се допуска разделяне на обществена поръчка на части с цел прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности, във връзка с чл. 17, ал. 1 от ЗОП.“ По този начин административният орган формално е повторил констатациите си от уведомително писмо с изх. № 01-0800/1161 от 15.05.2023г.

Както вече се посочи съгласно чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ, решението за налагане на финансова корекция се издава в едномесечен срок от представяне на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. Срокът действително е инструктивен, но в случая забавата за произнасяне с 1 година, 2 месец и 5 дни, е явно неоправдана с оглед липсата на съществени мотиви относно възражението. Все пак от една страна по своята същност този срок е инструктивен и с изтичането му не се преклудира възможността на административния орган да издаде своя краен акт, а от друга - не е нарушено правото на защита на оспорващия. Общо правило в константната съдебна практика е, че за административния орган сроковете са инструктивни и с изтичането им не се преклудира предоставената възможност за произнасяне, като издаденият по-късно акт е действителен и подлежи на обжалване на общо основание.

В процесното решение за налагане на финансова корекция по отношение на констатацията за незаконосъобразен ред за възлагане на обществена поръчка с предмет - „Предоставяне на консултантски услуги за изготвяне и окомплектоване на заявление за кандидатстване за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от ДФ „Земеделие" - Разплащателна агенция чрез Програма за развитие на селските райони 2014-2020 за проект „Реконструкция на водопроводната мрежа на с. Голямо Враново и с. Юделник, община Сливо поле“ липсват мотиви относно представените от ответника възражения. Дословното преписване в акта на предоставените възражения не може да замести задължението на органа да изложи собствени мотиви, формиращи волята му защо приема за основателни или за неоснователни, както е в случая, съображенията на общината, изложени в представените възражения. "Обсъждането", което органът е направил, се свежда до преповтаряне на направени преди това в оспореното решение „обобщения“, че са налице нарушения на чл. чл. 20, ал. 1, т. 1, б. "б" и чл. 21, ал. 15 от ЗОП (приложима редакция на ЗОП от 3.05.2016 г., обн. ДВ, бр. 34).

В решението за определяне на финансова корекция е преповторено дословно съдържанието на съответната констатация на сертифициращия орган от годишния доклад, досежно едно от двете нарушения, отразени в Констатация № 4 от доклада, по отношение на незаконосъобразния ред за възлагане на обществената поръчка, която дори не е детайлизирана.Проверяваният договор не е посочен, за него може доводи да се изведат единствено от възражението,което е цитирано и дори не могат да се изведат такива от диспозитива по т.II от решението

Абсолютно същият текст е използван и като доводи за приемане на възраженията относно това нарушение на Общината за неоснователни. С оглед на изложеното съдът намира, че в конкретния случай ответният административен орган въобще не е провел собствено производство по установяване на нередностите, за които е определил финансова корекция с оспореното решение, а дори да се приеме, че напълно се споделят мотивите на СО, то решението не визира изрично договора, с чието сключване е нарушено изискването на закона.Т.нар.“ проверяван договор“ дори не е посочен и индивидуализиран в решението .

Процедурата, регламентирана в ЗУСЕФСУ за определяне на финансова корекция се реализира изцяло от ръководителя на управляващия орган по програмата, като констатациите на одитиращи или сертифициращи органи, адресирани до управляващия орган, не представляват констатации на този орган, който на национално ниво единствено има правомощията да определя финансови корекции като вид административна мярка след осъществена проверка за нередности във връзка с разходване на средства от ЕФСУ. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, преди издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Така осигурената възможност следва да се базира на извършена преди това проверка от УО, констатациите от която се предоставят на бенефициера (а не констатациите от доклада на одита или на сертифициращия орган, които са с адресат УО, тъй като одитният или сертифициращият орган са извън правоотношението по определяне на корекцията).

Съдебната практика е категорична, че чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 9, ал. 5 ЗУСЕФСУ единствено в компетенциите на ръководителите на управляващите орган да определят финансови корекции с мотивирано писмено решение. Годишният доклад за сертифициране на финансовия отчет на ДФЗ – РА не се изготвя и не се явява акт в хода на процедурата по определяне на финансова корекция. Сертифициращият орган няма функции/правомощия в рамките на производството по определяне на финансова корекция. Изготвеният от този орган годишен доклад има функцията на сигнал по отношение на ръководителя на управляващия орган, който следва да реализира в пълнота процедурата по определяне на финансова корекция, която изключва формалното препращане към констатации на сертифициращия орган (в този смисъл Решение № 10545 от 8.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13944/2018 г., VII о., Решение № 5928 от 21.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12815/2019 г., VII о., Решение № 10359 от 4.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1569/2019 г., VII о. и др.). Проверката по констатиране на нередности, представляващи основания за определяне на финансова корекция следва да се осъществи от ръководителя на УО, който следва да даде възможност на бенефициера да се запознае с констатациите от неговата проверка и да определи финансова корекция с мотивиран писмен акт едва след като обсъди възраженията на бенефициера.

В случая това изискване по отношение на констатацията за нарушение на разпоредбата на чл. 20, ал. 1, т. 1, б. "б" от ЗОП и чл. 21, ал. 15 от ЗОП (приложима редакция на ЗОП от 3.05.2016 г., обн. ДВ, бр. 34) не е изпълнено. По делото липсват данни изпълнителният директор на ДФЗ-София да е извършвал своя проверка по процесната неясно описана обществена поръчка след получените от сертифициращия орган констатации. Действително, допустимо е УО да възприеме констатациите на сертифициращия орган като свои, но следва да е изразена ясна воля за това и най-вече защо не се приемат възраженията, а не те да се разгледат просто формално. Липсват каквито и да е самостоятелни доводи/мотиви по спорните факти и както се посочи дори договора предмет на СО и за който е наложена ФК не е описан в детайли.

Всъщност установяването на релевантните факти, дори и да се приеме, че мотивите на органа напълно покриват тези констатации на СО и това не е съществено процесуално нарушение, тези констатации са свързани с правилното приложение на материалния закон, и те зависят от разписаното в чл.21 ал.15 вр.ал.6 от ЗОП, което е от съществено значение както за приложимия ред, така и за възможното допустимо от закона отклонение от него .

Съгласно чл.17 от ЗОП възложителите са длъжни да приложат предвидения в закона ред за възлагане на обществена поръчка, когато са налице основанията за това, а процедурите по чл.19 вр.чл.18 от ЗОП се определят от определените прагове, в случая според АО съгласно разпоредбата на чл.20 ал.1 т.1 б. б ЗОП в сочената приложима редакция относно стойностни прагове, определящи процедурите , а именно чрез открита процедура при прогнозна стойност над 264 033 лева .

Съгласно твърдяната за нарушена разпоредба на чл. 21, ал. 15 от ЗОП, не се допуска разделяне на обществена поръчка на части, с което се прилага ред за възлагане за по-ниски стойности, освен в случаите по ал. 16, която указва, че не се смята за разделяне възлагането в рамките на 12 месеца на две или повече поръчки с идентичен или сходен предмет, които не са били известни на възложителя към момента, в който са стартирали действия по възлагането на предходна обществена поръчка с такъв предмет. С това и пред АО и пред съда е формиран и правния спор, на който категоричен довод в мотивите на органа не е налице. Съдът няма задължение да попълва липсващите правни съображения на АО, но поради посочените правни основания дължи отговор и за материалната законосъобразност.

Анализът на посочената и цитирана правна регламентация обосновава извод, съгласно който, за да е изпълнен фактическият състав на вменената на възложителя нередност е необходимо осъществяването на следните кумулативни предпоставки: 1. да са възложени две или повече поръчки в рамките на 12 месеца; 2. тези поръчки да са със сходен или идентичен предмет; 3. към момента на стартиране на дейностите по възлагане на първата поръчка възложителят да е наясно, че в рамките на 12 месеца ще трябва да възложи и други поръчки със същия или със сходен предмет; 4. към същия този момент възложителят да е запознат с обстоятелството, че общата стойност на поръчките би била основание за преминаване към друг ред за възлагане, приложим към по-високи стойности на поръчките

Последното не е налице с оглед обоснованото и подкрепено с доказателства възражение,което не е необходимо на този етап да се преповтаря и което както вече се посочи е необсъдено от органа,т.е е остователно възражението на оспорващата страна,че като възложителят не е знаел за необходимостта от възлагане на дейностите по предоставяне на консултантски услуги във връзка с подготовка на проект за реконструкция на водопроводна мрежа, тьй като към 07.04.2016г. и към 16.09.2016г. не е имал яснота дали и при какви условия ще бъде подготвен и подаден такъв проект и в този смисъл -дали ще има потребност да възлага консултантски услуги във връзка с неговата подготовка. Евентуалното сходство не означава еднородност,която да влече обединяване, а в тази връзка мотиви в решението липсват. Постановеното решение е в нарушение на материалния и процесуален закон и подлежи на отмяна

С оглед крайния изход на спора, своевременно заявено и основателно се явява искането на жалбоподателя за присъждане на направените от него по делото разноски – платена ДТ/ 132лева/ и договорено и заплатено адвокатско възнаграждение, за който е платено по банков път/ 2800лева/ . Размерът на договорения хонорар не се явява прекомерен, с оглед обстоятелството, че процесният ИАА има определен материален интерес и възнаграждението не надхвърля минималния размер по Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, а и така посочения в Наредбата минимален размер не е задължителен за определяне по всяко дело и съдът намира настоящото като такова с по-висока правна сложност.

Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, във вр. с ал. 1, чл. 143, ал. 1 от АПК, във връзка с чл. 73, ал 4 от ЗУСЕФСУ, Административен съд - Русе

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ по жалба на Община Сливо поле, ЕИК *********, представлявана от кмета В. А. Решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/1161 от 07.08.2024 г. на Изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие“

ОСЪЖДА Държавен фонд Земеделие да заплати на Община Сливо поле, ЕИК *********, представлявана от кмета В. А. сумата от 2932лева , представляваща сторени от жалбоподателя съдебно-деловодни разноски за настоящата съдебна инстанция, от които 132 лв. платена държавна такса и 2 800 лв. договорен и заплатен адвокатски хонорар.

Решението подлежи на оспорване с касационна жалба пред Върховен административен съд на Република България чрез Административен съд – Русе в четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните.

На основание чл. 138, ал. 3 от АПК настоящото решение да се съобщи на страните по делото чрез изпращане на преписи по реда на чл. 137 от АПК