Р Е Ш Е Н И Е
№ 643
24.03.2022 г. гр.Х.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – Х. в открито съдебно заседание на двадесет и пети ноември две хиляди двадесет и първа година в състав:
СЪДИЯ: ВАСИЛКА ЖЕЛЕВА
Секретар: Ивелина Въжарска
Прокурор:
като разгледа докладваното от съдия В.Желева административно дело №54 по описа на съда за 2021 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл.166 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) и чл.27, ал.5 от Закона за подпомагане на земеделските производители (ЗПЗП).
Образувано е
по жалба на ЕТ „П. – П. Ч.“, със седалище и адрес на управление с.М. б., общ.М.
б., обл.Х., ул.„Т.“ №**, представляван от П. Н. Ч., подадена чрез пълномощника
му адв.Г.М.К., против Акт за установяване на публично държавно вземане
№26/311/00619/3/01/04/01 с изх.№01-6500/8614#3 от 23.10.2020 г., издаден от
Изпълнителния директор на Държавен фонд (ДФ) „Земеделие“.
В жалбата се твърди, че при издаване на оспорения акт бил нарушен процесуалния закон, тъй като проверката не била възложена надлежно. Никъде в съставената преписка не се съдържали данни за възлагането й на старши експерт М. М. Б. и началник отдел „Регионален технически инспектор“ К. Й., които реално били извършили проверката на място. За извършването на процесната проверка жалбоподателят не бил уведомен предварително, в съответствие с чл.26 от АПК, а бил уведомен на 18.06.2019 г., в първия ден от нейното извършване. Приложен бил материален закон, който не следвало да бъде прилаган. От разпоредбите на Наредба №30 от 11.08.2008 г. не се установявала възможност на ревизиращия орган за извършване на последващи проверки за наличието на условията за отпускане на средства за подпомагане, тъй като проверката относно това налице ли са, или не, условия за отпускане на средства, се извършвала към момента на одобряване на инвестицията. Единствено чл.46, ал.3, т.1 от Наредба №30 от 11.08.2008 г. предвиждал, че Разплащателната агенция може да поиска връщане на вече платени суми, но на основания, каквито не се твърдели в оспорения акт. От страна на ревизиращите органи в случая не били дадени указания на търговеца за възможността за предоставяне на план за мерките, които ще предприеме за достигане на поне 50% от приходите за следващата финансова година, предвид т.30 от Приложение към Раздел I „Общи положения“ на Правила за определяне на размера на подлежащата за възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения на чл.27, ал.6 и ал.7 от ЗПЗП по мерките ПРСР 2008-2013 г., а директно било пристъпено към откриване на производство по издаване на АУПДВ. От страна на РА не била извършена проверка дали са разкрити работни места, но същите не са заети, и съответно запазен ли е броят на съществуващите работни места. Размерът на определената санкция бил формиран по неясен и неточен за бенефициента начин, тъй като последният не бил уведомен за това на коя дата е констатирано твърдяното в АУПДВ нарушение. Съставеният му АУПДВ не съдържал дата на издаване, която била съществен негов реквизит по чл.59, ал.2, т.8 от АПК, а по своята същност изходящият номер не удостоверявал датата на издаване на акта.
Твърди се също, че размерът на подлежащата на възстановяване сума бил определен неправилно, тъй като определеното с обжалвания АУПДВ публично държавно вземане в размер на 385 265,86 лв. станало въз основа на разпоредбите на Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения на чл.27, ал.6 и ал.7 от ЗПЗП по мерките на ПРСР 2007-2013 г., обн.ДВ бр.69 от 30.08.2019 г., а така посоченият нормативен акт не се явявал годно правно основание за налагане на санкции, тъй като разпоредбите му били влезли в сила след сключване на Договор №26/311/00619 от 03.10.2014 г. и не намирали приложение по отношение на поетите задължения по неговото изпълнение. Санкцията не можело да бъде обусловена от обратно действие на нормативен акт, тъй като в момента на деянието не съществувала нормативна забрана, която да го характеризира като противоправно.
В жалбата се твърди, че оспореният АУПДВ бил в нарушение на материалния закон. Не отговаряли на обективната действителност застъпените в акта твърдения, че в процесния случай е налице неизпълнение на заложеното в бизнес плана в средноаритметично за три пълни финансови години в размер на 2,04%, с което е установено нарушение по т.30 от Правилата. Приходите от нощувки за 2018 г. били неправилно отразени от страна на административния орган. Реалните приходи от нощувки за календарната 2018 г. възлизали на 6 410,49 лв., а не както било посочено в акта на 4 541,69 лв. Още в самия бизнес план търговецът бил посочил, че освен хотелиерски услуги, от негова страна ще бъдат предлагани и релаксиращи процедури, от които също се очаквали приходи, и които приходи ясно били посочени в представените справки за приходите за проверяваните 2016-та, 2017-та и 2018-та календарни години. По своята същност басейнът бил част от СПА-центъра на хотела и по неясни причини от страна на административния орган не били взети предвид приходите на търговеца от релаксиращи процедури и ползването на басейна от гости на хотела. Доколкото хотелът не разполагал с отделен ресторант, то следвало да се приеме, че ресторантьорските услуги в случая са предлагани от кафе-бара в хотела, и по неясни причини приходите от същите не били взети предвид от административния орган при определяне степента на изпълнение на заложеното в бизнес плана. При наличието на тези данни за приходи, неправилни били изводите на административния орган, че от търговеца не била доказана икономическата жизнеспособност и устойчива заетост. Развиват се съображения за различни икономически условия както в страната, така и в региона, от условията към момента на съставяне на бизнес плана от 2013 г., като се твърди, че те следвало да бъдат съобразени от административния орган. От страна на административния орган не била извършена и проверка от кога е започнала същинската дейност на предприятието по предоставяне на хотелиерски услуги, от кога е издадено удостоверението за категоризация на обекта.
Твърди се също, че непостигането на резултатите, заложени в прогнозните стойности на бизнес плана, не можело да бъде квалифицирано като неспазване на одобрения проект, тъй като не можело да се постави знак за равенство между изискването за спазване на одобрения проект, одобрен като хотел със СПА център, и достигане на определени финансови показатели.
Неотговарящи на обективната действителност били и изводите на административния орган за нарушение разпоредбата на т.18 от Правилата, тъй като от страна на ЕТ „П. – П. Ч.“ били разкрити работни места и били налице свободни работни позиции, търговецът никога не бил закривал работни позиции, а многократно бил правил опити за набиране на персонал. Поради невъзможност да намери постоянен персонал на трудов договор, търговецът бил сключил изброени договори със самоосигуряващи се лица, които договори не били изследвани от проверяващите органи.
Необосновани били изводите на административния орган, че в процесния случай не била налице икономическа жизнеспособност и устойчива заетост за период от 5 години, тъй като осъществяването на дейността при по-ниски приходи не означавало липса на „икономическа жизнеспособност“ на проекта по смисъла на §1, т.6 от Наредба №30/11.08.2008 г.
Цитират се разпоредбите на чл.70, ал.1, т.3, предл.първо, т.4, т.7 и т.9 от ЗУСЕСИФ и се твърди, че към настоящия момент Наредба №30/11.08.2008 г. не сочела одобрени индикатори, въз основа на които да се направи реална преценка и оценка за това кога не е налице икономическа жизнеспособност на един проект. В конкретния случай данните установявали, че хотелът работи в рамките на заложените в проекта параметри и осъществява бизнес плана, одобрен от фонда, като дейността му напълно съответства на целите на мярка „Разнообразяване към неземеделски дейности“ от ПРСР.
Цитира се разпоредбата на чл.143, т.2 от Регламент (ЕС) №1303/2013 г. и чл.72 от ЗУСЕСИФ, и се сочи, че в случая при определяне размера на финансовата корекция административният орган не се е съобразил с визираните критерии, детайлизирани и в чл.46, ал.2 от Наредба №29/11.08.2008 г., респ. чл.59, ал.2 от Наредба №23/18.12.2009 г.
Развиват се съображения, че постигането на определени финансови резултати не било част от съдържанието на самата инвестиция, а съпътстващи условия, за които обаче не са отпуснати суми от фонда. В случая корекцията не била наложена за неизпълнение на договорно задължение, за забавено или некачествено изпълнение на инвестицията, а за неизпълнение на съпътстващи дейности, намерили отражение в съдържанието на съставения бизнес план. Следвало да се приеме, че дори търговецът да не е постигнал заложените в бизнес плана прогнозни стойности на приходи, то това по никакъв начин не нарушавало правото на ЕС, или националното право, включително поетите договорни задължения, и не нанасяло вреда на бюджета на ЕС. Приходът бил икономическа прогнозна стойност от функционирането на дейността и като такъв не можело да има за последица нанасянето на каквато е да било вреда. Реализирането на по-нисък размер приходи от дейността, в сравнение с предвидените в бизнес плана, не водело нито пряко, нито косвено до извода, че е нанесена вреда на бюджета на Съюза поради начислен неправомерен разход.
Претендира се оспореният акт да бъде отменен изцяло като неправилен, незаконосъобразен и постановен в нарушение на материалния и процесуалния закон.
В съдебно заседание чрез процесуалния си представител жалбоподателят излага и допълнителни съображения за отмяна на оспорения АУПДВ, като навежда довода, че при сключен на 03.10.2014 г. Договор, процедурата по издаване на акта е започнала повече от пет години след сключване на договора, когато мониторинговият период вече бил изтекъл.
Освен това навежда довода, че неправилно от административния орган бил издаден Акт за установяване на публично държавно вземане, доколкото в случаите на неизпълнение на бизнес план приложение намирала разпоредбата на чл.70, ал.1, т.7 от ЗУСЕСИФ и било налице основание за налагане на финансова корекция.
Ответникът, Изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие”, чрез процесуалния си представител по делото и в писмени бележки оспорва жалбата, и претендира същата да бъде отхвърлена.
Административен съд – Х., като прецени доказателствата по делото, приема за установено от фактическа страна следното:
Не се спори, че през 2013 г. ЕТ „П. – П. Ч.“, с.М. б., е подал заявление за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 311 „Разнообразяване към неземеделски дейности“ от Програмата за развитие на селските райони (ПРСР) 2007-2013 г., с приложен към него бизнес план. Представеният по делото Бизнес план за разнообразяване на дейността (л.109-135) е за проект „Център за селски туризъм“. Центърът се намира в имот №001084 на землище с.Б., общ.М. б. и представлява малък комплекс, който включва в себе си плувен басейн и къща за гости със SPA център. В Бизнес плана са посочени очакваните резултати след изпълнението на инвестиционния проект и устойчивата заетост за периода на бизнес плана. Приложени са таблици с инвестиционните разходи, етапите за реализация на проекта, приходите и разходите за дейността с прогноза за нетните парични потоци на проекта.
На 03.10.2014 г. между Държавен фонд „Земеделие“ (Фондът) и ЕТ „П. – П. Ч.“, с.М. б., в качеството на „ползвател“, е сключен Договор №26/311/00619 (л.136-142), по силата на който Фондът предоставя на ползвателя безвъзмездна финансова помощ, представляваща до 70% от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяването на проект №26/311/00619 от 13.05.2013 г. Първоначално одобрената помощ е в размер на 385 265.86 лева, съгласно Таблицата за одобрените разходи – Приложение 1 към Договора (л.143). Според т.4.4, б.„б“ от Договора, „Фондът има право да откаже плащане на цялата или на част от финансовата помощ, както и да претендира възстановяване от ползвателя на помощта, когато ползвателят не е изпълнил някое от задълженията си по този договор и по Наредба №30 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка „Разнообразяване към неземеделски дейности“ (по-нататък Наредба №30 от 11.08.2008 г.). С предвиденото в т.4.12 от Договора, ползвателят се задължава да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по този договор и в съответствие с одобрения проект и Таблицата за одобрените инвестиционни разходи, а според т.4.18 ползвателят е длъжен да спазва одобрения проект за срок от 5 години от сключване на договора.
В т.8.1 от
Договора е регламентирано следното: „В случай, че ползвателят на помощта не
изпълнява свои нормативни и/или договорни задължения след изплащане на каквато
и да е част от договорената финансова помощ, или е представил декларация и/или
документ с невярно съдържание, неистински или преправени такива, включително,
когато тази декларация и/или документ са представени при или по повод
кандидатстването му по мярката, както и когато ползвателят изкуствено е създал
условията за изпълнение на изискванията за получаване на помощта, за да извлече
облага в противоречие с целите на мярката и/или бъде установена функционална
несамостоятелност, Фондът може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно
със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с
ползвателя на помощта, като спазва изискванията по чл.46 и чл.47 от Наредба №30
от 11.08.2008 г.“
В т.9.1, б.„г“ от раздел „Други условия“ на Договора е дадена дефиниция за „одобрен проект“, съгласно която „одобрен проект“ е подаденото от ползвателя на етапа на кандидатстването по мярката и одобрено от Фонда заявление за подпомагане заедно с всички изискуеми, съгласно Наредба №30 от 11.08.2008 г. документи (включително и представения от ползвателя и одобрен от Фонда бизнес план), както и съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с тях разходи, заявени от ползвателя и допустими за финансиране по мярка 311“.
Видно от писмо за оторизация на плащането №26/311/00619/3/01N01/дата 14.12.2015 г. (л.175) и Уведомително писмо за одобрение №635/311 (л.177), на 18.12.2015 г. ДФ „Земеделие“ – Разплащателна агенция е изплатил на ЕТ „П. – П. Ч.“, с.М. б., заявената сума в размер на 385 265,86 лв. във връзка с Договор №26/311/00619 от 03.10.2014 г.
Със Заповеди №373920/17.06.2019 г. (л.184 и л.185) Началник отдел Регионален технически инспекторат (РТИ) – Х. е разпоредил извършване на проверка на място през периода 17.06.2019 г. – 28.06.2019 г. на кандидат с УРН 602462, относно заявление с УИН 26/1305131/14203, която да бъде извършена от експерти М. М. Б. и З. И. Ш..
Резултатите от проверката са описани в Контролен лист за извънредни проверки (л.186-204), който на 25.06.2019 г. е подписан без забележки от представляващия едноличния търговец и от проверяващите експерти. Вписано е, че при ПнМ е присъствал упълномощен представител на кандидата. В т.11 от таблицата Обща проверка, за въпроса „Допълнително е нает персонал/осигурени нови работни места в изпълнение на финансирания проект“ е отразено „не“. Приложен е и Работен лист за проверка за реализиране на заложени параметри/показатели в бизнес плана (л.201), в който са посочени приходите от продажби на продукция/услуги по години съответно за периодите 01.01.2016 г. – 31.12.2016 г.; 01.01.2017 г. – 31.12.2017 г. и 01.01.2018 г. – 31.12.2018 г. Изброени са (л.205) представените при проверката документи, включително ОПР и оборотни ведомости за 2015 г., 2016 г., 2017 г. и 2018 г., инвентарна книга, справка за приети и отхвърлени уведомления по чл.62 и др., които са представени и по делото (л.206-257).
С Писмо изх.№01-6500/8614 от 30.10.2019 г. (л.258), Изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“ уведомява управителя на ЕТ „П. – П. Ч.“, че на основание чл.26, ал.1, във вр. с чл.34, ал.3 от АПК открива производство по установяване на публично държавно вземане. Видно от съдържанието на писмото, производството е открито поради констатирани при извършване на административната проверка на място неспазване на договорни и нормативни задължения – непостигнати финансови показатели, залегнали в бизнес плана, на база на които проектът е бил определен за допустим, сключен е договор по него и е изплатена субсидия. Посочено е установено неизпълнение на бизнес плана средно аритметично за 3 (три) пълни финансови години (2016 г., 2017 г. и 2018 г.) в размер на 2,04% от заложените приходи, като в писмото е посочено цифрово и процентно неизпълнението на финансовите показатели поотделно за трите години. В т.2 от писмото е посочено констатирано неизпълнение на заложените в одобрения бизнес план параметри по отношение на устойчива заетост за период от 3 пълни финансови години, представляващо нарушение на поетите ангажименти и финансови задължения с точка 4.12 и 4.18 от Договора – поддържаният брой на персонала, свързан с финансовата дейност, средно за трите пълни финансови години представлява 75% от заложените в бизнес плана параметри, като са посочени работните места за съответните години и заложените по бизнес плана. Предоставена е възможност на адресата, в 14-дневен срок от получаването на писмото да представи писмени възражения по основателността и размера на публичното вземане, и при необходимост да представи писмени доказателства.
Писмото е получено от адресата на 05.11.2019 г., видно от приложеното по делото Известие за доставяне (л.263).
Под вх.№01-6500/8614 от 19.11.2019 г. са регистрирани подадените от ЕТ „П. – П. Ч.“ до Държавен фонд „Земеделие“ Писмени възражения (л.264-266) с подробни доводи във връзка с откритото производство по установяване на публично държавно вземане, оспорващи констатациите на контролните органи.
Процесният Акт за установяване на публично държавно вземане №26/311/00619/3/01/04/01 с изх.№01-6500/8614#3 от 23.10.2020 г. на Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ (л.269-276) е издаден на основание чл.27, ал.3, 5 и 7 от ЗПЗП и чл.162, ал.2, т.8 и т.9 от ДОПК. Със същия се определя подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 385 265.86 лева на ЕТ „П. – П. Ч.“, представлявано от П. Н. Ч., УРН: 602462.
В мотивите към акта са изложени съображения, че въз основа на извършена извънредна проверка на място след плащане, в периода 18.06.2019 г. – 25.06.2019 г., по проект №26/311/00619, и извършени допълнителни административни проверки, е установено неспазване на договорни и нормативни задължения, както следва:
1. В представения и одобрен с договора за подпомагане бизнес план са залегнали финансови показатели, на базата на които проектът е определен като допустим, сключен е договор за подпомагане и е изплатена субсидията по него.
От представените при проверката на място документи за три пълни финансови години – 2016 г., 2017 г. и 2018 г. е установено изпълнение на бизнес плана средно аритметично за трите години в размер на 2,04 % от заложените приходи.
За финансовата 2016 г. реализираните приходи са в размер на 2 287,16 лв., което съставлява 1,76% изпълнение спрямо заложени по бизнес плана приходи в размер на 130 000,00 лв.;
за финансовата 2017 г. реализираните приходи са в размер на 8 716,27 лв., което съставлява 2,76% изпълнение спрямо заложени по бизнес плана приходи в размер на 316 000,00 лв.;
за финансовата 2018 г. реализираните приходи са в размер на 4 541,69 лв., което съставлява 1,44% изпълнение спрямо заложени по бизнес плана приходи в размер на 316 000,00 лв.
Цитирани са разпоредбата на чл.16, ал.2 от Наредба №30 от 11.08.2008 г. и §1, т.6 от ДР на същата, както и точка 4.12 от Договор №26/311/00619 от 03.10.2014 г.
Прието е, че за това констатираното неизпълнение, описано в т.1, съгласно т.30 от Приложение към раздел I „Общи положения“ от Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл.27, ал.6 и ал.7 от ЗПЗП по мерките на ПРСР 2007-2013 г., обн.ДВ бр.69 на 30.08.2019 г. (по-нататък Правилата за определяне размера…), се следва санкция в размер на 100% от предоставената финансова помощ по договора – 385 265,86 лева.
2. В представения и одобрен с договора за подпомагане бизнес план е залегнало разкриване на 4 (четири) работни места – 1 бр. управленски и 3 бр. производствен персонал за първите три прогнозни години. След направена справка в НАП за брой осигурени лица по осигурител и справка за актуално състояние на всички трудови договори се установи, че за периода 01.01.2016 г. – 31.12.2018 г. поддържаният брой на персонала, свързан с финансовата дейност средно за трите пълни финансови години представлява 75% от заложените в бизнес плана параметри за устойчива заетост.
Цитирани са като нарушена разпоредбата на чл.16, ал.2 от Наредба №30 от 11.08.2008 г. и целта на мярката, посочена в чл.2, т.2 от същата Наредба, чл.46, ал.1 от Наредбата, както и точка 4.4 и точка 8.1 от Договор №26/311/00619 от 03.10.2014 г.
Прието е, че констатираното неизпълнение, описано в т.2, съгласно т.18 от Приложение към раздел I „Общи положения“ от Правилата за определяне на размера…, се следва санкция в размер на 5% от предоставената финансова помощ по договора, в размер на 19 263,29 лева.
В АУПДВ са обсъдени и отхвърлени възраженията на едноличния търговец, направени в хода на административното производство, и е постановено, че на основание чл.3, ал.1 от Правилата за определяне размера… му се определя като подлежащо на възстановяване публично държавно вземане най-голямото по размер, представляващо окончателната подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ от 385 265,86 лв.
АУПДВ с изх.№01-6500/8614#3 е изпратен до ЕТ П. и получен, съгласно две отделни Известия за доставяне, приложени на л.277 от делото.
Жалбата срещу АУПДВ е подадена чрез ДФ „Земеделие“, където е регистрирана под вх.№01-6500/8614#5 от 11.11.2020 г.
По делото беше назначена съдебно-счетоводна експертиза, Заключението (л.384-388) на която дава подробен отговор на поставените и от двете страни въпроси.
Вещото лице е извършило проверка в счетоводството на жалбоподателя и е констатирало, че счетоводството на ЕТ „П. – П. Ч.“ е заведено редовно, в съответствие с изискванията на Закона за счетоводството и приложимите счетоводни стандарти. Посочило е, че при осчетоводяване на стопанските операции са спазени основните принципи на счетоводството. Създадената организация на счетоводството осигурява хронологична, синтетична и аналитична информация за дейността на фирмата. Вещото лице е изчислило по години (2016 г., 2017 г., 2018 г.) приходите по проекта, включващи: Нощувка деца, Нощувка възрастни и Релаксиращи процедури, както и процентното им съотношение към заложените в бизнес плана показатели. Достигнало е до извод за наличие на разлика в това процентно съотношение, сравнено с изчисленото в процесния АУПДВ: съответно 12,60 вместо 1,76 за 2016 г.; 6,60 вместо 2,76 за 2017 г. и 6,60 вместо 1,44 за 2018 г. Посочило е, че според счетоводните документи на жалбоподателя, категорично получените приходи от предоставените релаксиращи процедури не са взети предвид при определяне на степента на изпълнение на заложените приходи в съставения бизнес план. Вещото лице сочи, че не е наясно защо в АУПДВ от приходната част се изключват приходите от релаксиращи процедури, предвид факта, че изграждането на басейна е финансирано по проекта и в същия са заложени приходи от релаксиращи процедури, които експертът счита, че следва да се вземат предвид при определяне процента на изпълнение на бизнес плана.
Експертизата е дала и вариант на изчисления на общите приходи за трите години, който включва всички приходи на ЕТ „П. – П. Ч.“, включително закуска и свободна консумация. В отговор на въпрос 5 вещото лице е посочило, че от предоставените му журнали на с/ка 702 Приходи от продажби на стоки и услуги е установило отчетени приходи от предоставен закуски и други приходи на кафе-бар (закуска и свободна консумация) в размер общо на 6202,54 лв. за 2016 г. и общо на 10845,99 лв. за 2017 г., които не са отчетени при определяне на степента на изпълнение на бизнес плана от ДФ „Земеделие“ при издаване на обжалвания АУПДВ. На база наличните документи вещото лице счита, че сумите за предоставените закуски не са включени в цената на нощувките.
В табличен вид експертизата е представила варианта с всички установени реализирани приходи на търговеца, като ги е изчислила за 2016 г. на 22 586,63 лв. (вместо 2 287,16 лв. по АУПДВ) и процентно отношение 17,37; за 2017 г. – на 31 713,89 лв. (вместо 8 716,27 лв. по АУПДВ) и процентно отношение 10,04, и за 2018 г. – на 20 866,35 лв. (вместо 4 541,69 лв. по АУПДВ) и процентно отношение 6,60. В този случай експертизата е получила среден процент на изпълнение на плана за трите години – 11,34%.
Във варианта без включените приходи от кафе-бар, с включени такива от релаксиращи процедури, средният процент на изпълнение на плана за трите години е изчислен на 8,60%. Вещото лице е направило извод, че и така изчисленият процент е под 20% за трите години на проверката и предвид т.30 от Правилата за определяне на размера…, са налице условия за осъществено нарушение, при който вид нарушение размерът на санкцията е изчислен в размера на предоставената финансова помощ, или 385 265,86 лв.
Експертизата е дала подробни отговори и на въпросите относно броя на работните места, които е следвало да бъдат разкрити съгласно одобрения бизнес план, броя на наетите работници, които по бизнес план следва да поддържат постоянна годишна заетост в инвестицията на жалбоподателя, като е изчислила, че средно за трите години броят лица, заети по трудово правоотношение в различни периоди през съответните години, в т.ч. и съобразен собственика, е 3,36 човека. В отговор на въпрос 14 вещото лице е изчислило и степента на изпълнение на заложените в бизнес плана критерии за осигуряване на заетост, като се вземат предвид сключените договори със самоосигуряващи се лица. Посочило е, че това би променило степента на изпълнение, както следва: за 2016 г. – средносписъчно 3,75 лица (при 2,67 по акт); за 2017 г. – средносписъчно 4,33 лица (при 4,17 по акт) и за 2018 г. – средносписъчно 3,33 лица (при 3,17 по акт). Относно неизпълнението на плана за работните места е дадено и заключението, че както е посочено в процесния АУПДВ, при установени повече от едно нарушения, размерът на подлежащата на възстановяване финансова помощ не се кумулира, а най-големият определен размер на подлежащата на възстановяване финансова помощ се приема като показателен относно окончателния размер на дължимата от ползвателя финансова помощ.
Жалбата е процесуално допустима, като насочена срещу подлежащ на съдебно оспорване административен акт, и депозирана от лице с правен интерес – адресат на акта, чиито права и законни интереси са засегнати неблагоприятно от него.
Въпросът относно подаването на жалбата в срок е разрешен с окончателно Определение №5224 от 23.04.2021 г. по адм.дело №3424/2021 г. на ВАС, с което е отменено прекратителното определение от 28.01.2021 г. на Административен съд – Х. и делото е върнато на същия съд за продължаване на съдопроизводствените действия по жалбата.
Съдът, като прецени доказателствения материал по делото, както и валидността и законосъобразността на обжалвания административен акт с оглед основанията, визирани в разпоредбата на чл.146 от АПК, счита жалбата за основателна.
Оспорваният акт е обективиран в писмена форма и е издаден от Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“.
В нормата на § 1, т.13 от ДР на ЗПЗП е предвидено, че Разплащателната агенция е специализирана акредитирана структура за приемане на заявления, проверка на условията и извършване на плащания от Европейските земеделски фондове и за прилагане на пазарни мерки, включително интервенция на пазарите на земеделски продукти, по правилата на законодателството на Европейския съюз. По силата на чл.11, ал.1 и ал.2, т.4, и чл.11а от ЗПЗП, Държавен фонд „Земеделие“ е акредитиран за единствена Разплащателна агенция за Република България за прилагане на Общата селскостопанска политика на Европейския съюз. В чл.27, ал.3 и ал.5 от ЗПЗП е регламентирано, че Разплащателната агенция е длъжна да предприеме необходимите действия за събирането на недължимо платените и надплатени суми по схеми за плащане и проекти, финансирани от европейските фондове и държавния бюджет, както и глобите и другите парични санкции, предвидени в законодателството на ЕС, като вземанията, които възникват въз основа на административен договор или административен акт, са публични държавни вземания и се събират по реда на ДОПК.
Съгласно чл.20а, ал.5 от ЗПЗП, Изпълнителният директор на фонда, който е и Изпълнителен директор на Разплащателната агенция, издава актове за установяване на публични държавни вземания по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс и решения за налагане на финансови корекции по реда на глава пета, раздел III от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
От посочената нормативна регламентация следва, че в правомощията на Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ – Разплащателна агенция, е издаването АУПДВ по всички схеми и мерки на Общата селскостопанска политика, включително по мярка „Разнообразяване към неземеделски дейности“ от Програмата за развитие на селските райони (ПРСР) за периода 2007-2013 г., посочена в чл.1 от Наредба №30 от 11.08.2008 г., следователно обжалваният акт е издаден от материално компетентен орган.
При преценка спазването на административнопроизводствените правила при издаване на оспорения акт, съдът намира следното:
Условията и редът за финансово подпомагане на проекти по мярка 311 „Разнообразяване към неземеделски дейности“ от ПРСР за периода 2007-2013 г. са регламентирани в цитираната Наредба №30 от 11.08.2008 г., като в § 1, т.19 от Допълнителната разпоредба на Наредбата е дефинирано понятието „проект“.
Според чл.26, ал.1 от Наредба №30 от 11.08.2008 г., кандидатите за финансово подпомагане подават в областната дирекция на фонда заявление за подпомагане по образец приложение №5 и прилагат документите, указани в същото приложение. Едно от задължителните приложения към заявлението е бизнес план за разнообразяване на дейността, по чл.16 от Наредбата, който трябва да доказва икономическа жизнеспособност и устойчива заетост за период 5 години, а в случаите на строително-монтажни работи – за 10 години, водещи до реализиране на целите по чл.2 от Наредбата.
В § 1, т.6 от ДР на Наредба №30 от 11.08.2008 г. е дадена легална дефиниция на понятието „икономическа жизнеспособност“, а именно: генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието за периода на бизнес. Дефиниция на понятието „устойчива заетост“ пък е дадена в § 1, т.26 от ДР на Наредбата, и това е запазване на съществуващите работни места и/или създаване на нови в предприятието за периода на бизнес плана.
Съгласно разпоредбата на чл.27, ал.3 от Наредба №30 от 11.08.2008 г., решението за одобряване на заявлението за подпомагане се взима въз основа на съответствието на заявлението с: 1. целите, дейностите и изискванията, определени с наредбата и 2. критериите за оценка, посочени в приложение №6. Изготвянето на бизнес плана и предвидените в него стойности на планираните приходи са дело на кандидата за получаване на подпомагане, като доказаната чрез него жизнеспособност на инвестицията и устойчива заетост представлява основание да бъде одобрен проектът му за финансиране. В този смисъл бизнес планът и заявените в него стойности са относими за постигане на целите на мярка 311, тъй като по този начин се доказва икономическата жизнеспособност и устойчивата заетост по проекта за съответния период.
От изложеното следва, че след като бизнес планът е неразделна част от проекта за финансиране, неизпълнението на заложения в него финансов резултат съставлява неизпълнение на самия проект. Заложените в бизнес плана финансови показатели са точни индикатори за изпълнение на проекта и непостигането им води до възможност за коригиране на размера на финансовата помощ. (В този смисъл и съдебната практика на ВАС, изразена в Решение №1581/08.02.2021 г. по адм. дело №8437/2020 г.; Решение №6690/04.06.2020 г. по адм. дело №13736/2019 г., Решение №15642/16.12.2020 г. по адм. дело №1821/2020 г.; Решение №15240/10.12.2018 г. по адм. дело №13050/2017 г. и др.).
В този смисъл неоснователни се явяват възраженията в жалбата, че след като хотелът работел и осъществявал одобрения от фонда бизнес план, а дейността му напълно съответства на целите на мярка „Разнообразяване към неземеделски дейности“ от ПРСР, то за непостигането на определени финансови резултати, които не били част от съдържанието на самата инвестиция, не можело да бъде наложена корекция за неизпълнение на договорно задължение, или за некачествено изпълнение на инвестицията.
В случая фактическите съображения, послужили като основание за издаване на обжалвания акт, са неизпълнени задължения съгласно одобрения с Договор №26/311/00619 от 03.10.2014 г. бизнес план, а именно: 1. Неизпълнение на финансовите показатели, залегнали в одобрения бизнес план за период три пълни финансови години (2016 г., 2017 г. и 2018 г.) и 2. Неизпълнение на заложеното в бизнес плана да се поддържа постоянна годишна заетост за общо 4 работни места за същия период.
От подписания без забележки от упълномощен представител на търговеца Контролен лист за извънредни проверки и Работен лист за проверка за реализиране на заложени параметри/показатели в бизнес плана, както и от приетото без оспорване от страните заключение на назначената по делото съдебно-счетоводна експертиза, безспорно се установява твърдяното от органа неизпълнение на финансовите показатели по одобрения бизнес план.
Съдът кредитира с доверие заключението на експертизата, според което са установени реализирани за трите години приходи на търговеца, които не са били взети предвид и включени в изчисленията от административния орган, и които променят изчисленото от последния процентно отношение на изпълнението на бизнес плана както по години, така средно аритметично за трите години. Въпреки това, при включването на така установените приходи вещото лице е изчислило среден процент на изпълнение на плана за трите години от 8,60%, респ. 11,34% като втори вариант. И при двата изчислени от вещото лица варианти обаче също е налице нарушение съгласно т.30 от Приложение към Раздел I „Общи положения“ от Правила за определяне на размера… – Ползвателят не изпълнява одобрения проект (не са постигнати нивата на финансовите показатели, предвидени в бизнес плана), и реализираните приходи от подпомаганата дейност, изчислени средно аритметично за всички проверявани пълни финансови години, са под 20% от предвидените приходи съгласно одобрения бизнес план, изчислени средно аритметично за същия период, а тежестта на нарушението се квалифицира като голяма, тъй като засяга условията, при които проектът е бил одобрен за финансиране и подкопава постигането на целите на предоставеното подпомагане. В случая времетраенето на нарушението е над една финансова година, продължило е повече от две пълни финансови години и е предвидено пълно възстановяване размера на финансовата помощ. Иначе казано, дори и при допълнително установените приходи, които да бъдат прибавени към реализираните от търговеца приходи за съответната година, след като и за трите пълни финансови години изпълнението на предвидените в бизнес плана приходи е под 20%, то търговецът дължи възстановяване на 100% от предоставената финансова помощ по договора. При така установеното времетраене на нарушението, неоснователно е възражението на оспорващия, че в случая на търговеца не били дадени указания за възможността му да предостави план за мерките, които ще предприеме за достигане на поне 50% от приходите за следващата финансова година. Неоснователно е и възражението за неприложимост на цитираните Правила за определяне на размера…, които са издадени от Държавен фонд „Земеделие“ – Разплащателна агенция, обнародвани в ДВ, бр.69 от 2019 г. и в сила от 30.08.2019 г. В чл.1 от Правилата изрично е посочено, че те са издадени „за заявки за окончателно плащане по мерките от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 – 2013 г., подадени преди 1 януари 2015 г.“ и съответно тези Правила са нормативен акт, приложим в процесния случай, тъй като АУПДВ е издаден при тяхното действие (а проверката за законосъобразността им е приключила с Решение №3618/10.03.2020 г. по адм.дело №14154/2019 г., на ВАС, I о., оставено в сила с Решение №15545/15.12.2020 г. по адм.дело №8071/2020 г. на ВАС, 5-членен състав).
Независимо от изложеното, оспореният акт се явява незаконосъобразен, поради следните съображения:
Съгласно чл.166, ал.1 от ДОПК, установяването на публични вземания се извършва по реда и от органа, определен в съответния закон. В конкретния случай съответният закон – чл.27, ал.6 и ал.7, и чл.20а, ал.5 и ал.6 от Закона за подпомагане на земеделските производители (редакция ДВ бр.51 от 2019 г., в сила от 28.06.2019 г.) съдържа уредба на реда и органа, който установява дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони. Тази уредба е действаща към момента на издаване на оспорения акт на 23.10.2020 г.
Съгласно чл.27, ал.6 от ЗПЗП, дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция по чл.70, ал.1, т.1 – 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл.73 от същия закон.
На основание чл.27, ал.7 от ЗПЗП, дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване на критерии за допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, извън основанията по ал.6, се установява с издаването на акт за установяване на публично държавно вземане по реда на ДОПК, който в чл.166, ал.2 препраща към реда по АПК.
Съгласно чл.20а, ал.5 от ЗПЗП (в сила от 28.06.2019 г.) компетентността за издаване на административния акт и в двата случая е на изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“.
От цитираните разпоредби следва, че след изменението на ЗПЗП, ДВ бр.51 от 2019 г., в сила от 28.06.2019 г., законът изрично разграничава случаите, в които публичните вземания по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони се установяват с решение за финансова корекция и с акт на установяване на публично държавно вземане. По силата на чл.27, ал.7 от ЗПЗП, издаването на АУПДВ е субсидиарно, и такъв може да бъде издаден само когато не са налице основанията по чл.70, ал.1, т.1 – 9 от ЗУСЕСИФ за налагане на финансова корекция.
Константно в съдебната практика на ВАС по ЗПЗП се приема, че заложените в бизнес плана финансови показатели са индикатори за изпълнение на одобрения проект (по мерките и подмерките от ПРСР) и непостигането им води до необходимост от коригиране на размера на финансовата помощ. (В този смисъл Решение №5872/21.05.2020 г. по адм. дело №11174/2019 г.; Решение №2709/19.02.2020 г. по адм. дело №9703/2018 г.; решение №3184/28.02.2020 г. по адм. дело №7468/20918 г.; Решение №5040/04.04.2019 г. по адм. дело №4307/2018 г.; Решение №1472/29.11.2018 г. по адм. дело №1006/2018 г.; Решение №5317/24.04.2018 г. по адм. дело №1945/2018 г.; Решение №4933/03.04.2019 г. по адм. дело № 4912/2018 г. и др.).
Следователно в конкретния случай, при установено неизпълнение на конкретни показатели, заложени в бизнес плана на ползвателя на помощта, административният орган е следвало да издаде решение за финансова корекция на основание чл.27, ал.6 от ЗПЗП във връзка с чл.70, ал.1, т.7 от ЗУСЕСИФ и по реда на чл.73 от ЗУСЕСИФ, а не да издаде АУПДВ.
В случая издаването на АУПДВ на основание чл.166 от ДОПК по реда на АПК, не може да бъде основано на § 12 от Преходни и заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на ЗПЗП (ДВ, бр.2 от 2018 г., доп., бр.98 от 2019 г., в сила от 13.12.2019 г.), който не намира приложение в случая.
Визираната разпоредба гласи следното: „§ 12. (1) Започналите производства по издадените до датата на влизането в сила на този закон наредби по прилагането на мерките от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 – 2013 г. и на мерките и подмерките по чл.9б, т.2 от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 – 2020 г. се довършват по досегашния ред до изтичане на периода на мониторинг.“
Според §1, т.2, б.„а“ от Допълнителната разпоредба на Правилата за определяне на размера…, „мониторингов период” за договорите, сключени преди 1 януари 2015 г., е пет години, считано от датата на сключването му. В конкретния случай Договорът е сключен на 03.10.2014 г. и с оглед датата на сключването му, мониторинговият период е изтекъл на 03.10.2019 г., т.е. преди образуване на административното производство по издаване на оспорения акт. В случая производството по издаване на процесния АУПДВ е започнало с издаването на Писмо изх.№01-6500/8614 от 30.10.2019 г., с което Изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“ уведомява търговеца жалбоподател за започване на процедурата. Производството по издаване на оспорения акт е започнало след промяната на чл.27, ал.6 и ал.7 от ЗПЗП, поради което и органът е бил длъжен да съобрази именно последните норми.
Спазването на административнопроизводствените правила създава презумпцията, че органът добросъвестно е упражнил правомощията си и по този начин е осигурил издаване на законосъобразен акт. В случая допуснатото от административния орган нарушение на реда за издаване на административния акт е довело до издаване на ненадлежен по вид акт, и съответно е съществено, тъй като засяга материалноправните основания за установяване дължимостта на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ и разграничението им, предвидено в чл.27, ал.6 и ал.7 от ЗПЗП. Съгласно чл.33, § 2 от Регламент (ЕО) №1290/2005 на Съвета от 21 юни 2005 година относно финансирането на Общата селскостопанска политика, приложим на основание чл.72, параграф 2 от Регламент (ЕО) №1698/2005 г. на Съвета от 20 септември 2005 година относно подпомагане на развитието на селските райони от ЕЗФРСР, в случаи като процесния, когато средствата са вече изплатени на бенефициера, те се връщат от акредитираната разплащателна агенция по реда на нейната собствена процедура за връщане на средства.
Поради това законосъобразното провеждане на предвидената процедура по издаване на административните актове за установяване на задължения за подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, е от съществено значение за изпълнение на задължението на ДФ „Земеделие“ – Разплащателна агенция по чл.27, ал.3 от ЗПЗП да предприема необходимите действия за събирането на недължимо платените и надплатените суми по схеми за плащане и проекти, финансирани от европейските фондове и държавния бюджет, както и глобите и другите парични санкции, предвидени в законодателството на Европейския съюз.
След промяната в закона, за да издаде АУПДВ на основание чл.27, ал.7 от ЗПЗП, административният орган следва да изложи допълнителни мотиви защо приема, че констатираното неизпълнение на одобрените финансови показатели е извън основанията за налагане на финансова корекция по чл.70, ал.1, т.7 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл.27, ал.6 от ЗПЗП. В оспорения АУПДВ липсват такива съображения. В случая безспорно неспазването на посочените показатели от бизнес плана не е свързано с нарушение на критериите за допустимост, а респективно, ако е считал, че е налице втората или третата предпоставка на чл.27, ал.7 от ЗПЗП, а не неизпълнение на одобрени индикатори по смисъла на чл.70, ал.1, т.7 от ЗУСЕСИФ, вр. с чл.27, ал.6 от ЗПЗП, в каквато насока е съществуващата трайна и непротиворечива практика на ВАС, то органът е бил длъжен да изложи доводи в акта си, обосноваващи тази теза. Спазването на изискването за мотивировка на акта е гаранция за законосъобразност на същия, тъй като неизлагането на съображения защо административния орган е издал съответния акт от една страна не дава възможност на засегнатите от акта лица да разберат по каква причина срещу тях са въведени неблагоприятните последици на акта и оттук да осъществят адекватно защитата си срещу него, а от друга страна препятства възможността съдът да осъществи необходимия контрол за законосъобразност на решението.
Предвид изложеното съдът намира, че административният орган неправилно е приложил реда на ЗПЗП, след изменението на закона с въвеждането на чл.27, ал.6 и ал.7 от ЗПЗП. Оспореният АУПДВ е незаконосъобразен на основанията по чл.146, т.2, т.3 и т.4 от АПК – постановен при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила във връзка с вида на акта и реда за неговото издаване, при неспазване изискванията за форма и в нарушение на материалният закон, и следва да бъде отменен. (В този смисъл и трайната практика на ВАС, изразена в Решение №15687 от 17.12.2020 г. по адм. дело №8586/2020 г.; Решение №5492 от 29.04.2021 г. по адм. дело №31/2021 г.; Решение №5108 от 21.04.2021 г. по адм. дело №12415/2020 г.; Решение №4669 от 13.04.2021 г. по адм. дело №13576/2020 г.; Решение №1457 от 03.02.2021 г. по адм. дело №10650/2020 г.; Решение №5005 от 20.04.2021 г. по адм. дело №11846/2020 г.; Решение №5314 от 26.04.2021 г. по адм. дело №10232/2020 г.; Решение №5488 от 29.04.2021 г. по адм. дело №678/2021 г. и др.).
При този изход на спора, основателна се явява своевременно заявената претенцията на жалбоподателя за присъждане в негова полза на направените по делото разноски. По делото е доказано извършването на разноските и ответникът следва да бъде осъден да ги заплати в размера, съгласно представения (л.391) списък на разноските. Възражението на ответника по чл.78, ал.5 от ГПК за прекомерност на адвокатското възнаграждение, е своевременно заявено и допустимо, но по същество неоснователно. Заплатеният от жалбоподателя адвокатски хонорар, съпоставен с обема и сложността на извършената защита, фактическата и правна сложност на делото, и размера на защитавания интерес, е в справедлив и обоснован по смисъла на чл.36, ал.2 от Закона за адвокатурата размер, и не се явява прекомерен.
Водим от изложеното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Акт за установяване на публично държавно вземане №26/311/00619/3/01/04/01 с изх.№01-6500/8614#3 от 23.10.2020 г., издаден от Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“.
ОСЪЖДА Държавен фонд „Земеделие”, гр.С., бул.„Ц. Б. III“ ***, да заплати на ЕТ „П. – П. Ч.“, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление с.М. б., общ.М. б., обл.Х., ул.„Т.“ №**, разноски по делото в размер на 15 590 (петнадесет хиляди петстотин и деветдесет) лева.
Решението подлежи на касационно обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: