Р Е Ш Е Н И Е
№ 859 15.09.2023г. гр.
Бургас
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Бургаският
административен съд двадесети състав, в публично заседание на единадесети
септември две хиляди двадесет и трета година, в състав
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ХР. Х.
при
секретаря И.Л., като разгледа докладваното от съдия Хр. Х. административно дело
№ 428 по описа за 2023 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145
и сл. от АПК.
Образувано
е по жалба от Община Бургас, с адрес: гр. Бургас, ул. “Александровска“ № 26,
представлявана от Димитър Николов – кмет на Община Бургас, против Решение от
22.02.2023 г. на директора на дирекция "Външни Европейски програми"
при Министерство на образованието и науката и ръководител на Програмния
оператор на програма "Местно развитие, намаляване на бедността и подобрено
включване на уязвими групи", финансирана
по Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство /ФМ на ЕИП/
2014 – 2021, с което на Община Бургас, бенефициент по проект BGLD-2.001-0002 „Създаване на Международен
младежки център Бургас“, е наложена финансова корекция в размер на 51 122,60 лева, представляваща 5% от изразходената
сума по договор № 93-ОП20-106(10)/25.03.2021 г. с изпълнител Консорциум „Бургас
проект 21“ ДЗЗД, в размер на 1 022 452,05 лв.
С жалбата се иска отмяна на решението като
незаконосъобразно. Твърди се, че същото
е издадено при съществени нарушения на административно-производствените правила,
неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон, както и че не
е съобразено с целта на закона. Излагат се доводи за липса на допуснати
нарушения на ЗОП. Претендира се и присъждане на направените по делото разноски.
В съдебно заседание жалбоподателят
- Община Бургас, редовно и своевременно призован, не се явява и не се
представлява. В предходно съдебно заседание поддържа жалбата на сочените в нея
основания. Претендира присъждане на разноски за възнаграждение на юрисконсулт и
платена държавна такса.
За ответната
страна - директора на дирекция "Външни Европейски програми" при
Министерство на образованието и науката и ръководител на Програмния оператор на
програма "Местно развитие, намаляване на бедността и подобрено включване
на уязвими групи", се представлява от юрисконсулт Л., която оспорва
жалбата като неоснователна. Представя писмена защита, с която
изразява становище по същество, с искане жалбата да бъде оставена без уважение като неоснователна, като излага съображения
за законосъобразността на оспореното решение. Не претендира присъждане на
разноски.
Съдът, като взе предвид
разпоредбата на чл. 168 от АПК и прецени събраните по делото доказателства,
ведно с доводите и изразените становища
прие за установено следното:
От
представените по делото писмени доказателства се установява, че между Министерство
на образованието и науката, Програмен оператор на програма "Местно
развитие, намаляване на бедността и подобрено включване на уязвими групи" и
Община Бургас, бил сключен договор № Д-03-46/20.10.2020 г. за изпълнение на
проект № BGLD-2.001-0002
„Създаване на Международен младежки център Бургас“ по програма "Местно
развитие, намаляване на бедността и подобрено включване на уязвими групи",
финансирана от Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство
/ФМ на ЕИП/ 2014 – 2021 /л.171-177 от делото/.
Въз
връзка със сключения договор, Община Бургас е провела открита процедура по
Закона за обществените поръчки, с предмет „Изпълнение на строително - монтажни
работи за изграждане на Младежки международен център Бургас“, в поземлен имот с
идентификатор 07079.651.54 по кадастралната карта и кадастралните регистри на
град Бургас, УПИ. IV54, кв. 14, по плана на ж.к. „Меден рудник“, зона „А”.
С
Решение № D80000/18.12.2020 г. на Йорданка Ананиева
– длъжностно лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП съгласно Заповед № 288/03.02.2020 г. на
кмета на община Бургас, било поставено началото на производство по възлагане на
открита обществена поръчка по реда на ЗОП. Обявената обществена поръчка била
вписана в Регистъра на обществените поръчки с уникален № 00797-2020-0096 на
поръчката в РОП.
В
Община Бургас постъпили две оферти по процедурата с предмет „Изпълнение на
строително - монтажни работи за изграждане на Младежки международен център
Бургас“, в поземлен имот с идентификатор 07079.651.54 по кадастралната карта и
кадастралните регистри на град Бургас, УПИ. IV54, кв. 14, по плана на ж.к.
„Меден рудник“, зона „А”, както следва: от ДЗЗД „Младежки център 2021“ с
участници в обединението: „Интерхолд“ ЕООД и „Тес Кънстракшън Груп“ ЕООД и
Консорциум „Бургас проект 21“ ДЗЗД с участници в обединението „Пирс Д“ ООД и
„Парсек Груп“ ЕООД.
Със
Заповед № 257 от 28.01.2020 г. на Йорданка Ананиева – заместник-кмет при Община
Бургас, била назначена комисия за разглеждане на получените оферти, със задача
да извърши подбор на кандидатите, разглеждане, оценка и класиране на офертите,
както и да изготви доклад от дейността си. (л.336-338 от делото).
Комисията
обобщила резултатите от дейността си в доклад от 25.02.2021 г., като извършила
комплексна оценка на допуснатите участници и класирала същите според броя на
събраните точки по зададените от възложителя критерии (л.384-420 от делото).
Предвид
извършеното класиране, с Решение № D4344708 от 26.02.2021 г. на инж. Чанка Коралска
–заместник-кмет на Община Бургас и длъжностно лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП
съгласно Заповед № 3803/06.12.2019 г. на кмета на Община Бургас, за изпълнител
на обществената поръчка, бил определен Консорциум „Бургас проект 21“ ДЗЗД
(л.421-422 от делото).
В
резултат на проведената открита процедура по реда на ЗОП, между Община Бургас и
Консорциум „Бургас проект 21“ ДЗЗД е сключен договор № 93-ОП20-106(10)/25.03.2021
г. за възлагане на обществена поръчка с предмет „Изпълнение на строително -
монтажни работи за изграждане на Младежки международен център Бургас“, в
поземлен имот с идентификатор 07079.651.54 по кадастралната карта и
кадастралните регистри на град Бургас, УПИ. IV54, кв. 14, по плана на ж.к.
„Меден рудник“, зона „А” със срок за изпълнение 320 календарни дни и цена за
изпълнение 2 113 313,44 лв. без ДДС (л.447 – 491 от делото).
Със
споразумение за прекратяване рег.№ 08-0024/2/22.02.2022 г.
(л. 495-496
от делото), договор № 93-ОП20-106(10)/25.03.2021 г., сключен между Община
Бургас и Консорциум „Бургас проект 21“ ДЗЗД, е прекратен по взаимно съгласие
при условията на чл. 118, ал. 1, т. 1 от ЗОП и във връзка с чл. 24, ал. 2 от
Договора.
С писмо № 94-508 от
03.02.2023 г. (л.36-38 по делото), ръководителят на Програмния оператор на
програма "Местно развитие, намаляване на бедността и подобрено включване
на уязвими групи" уведомил Община Бургас, че в ПО е постъпил предварителен
одитен доклад на ИА „Одит на средствата от Европейския съюз“, обхващащ
сертифицираните разходи за период 01.07.2021 г. - 30.06.2022 г. по Програма
„Местно развитие, намаляване на бедността и подобрено включване на уязвими
групи“, финансирана чрез ФМ на ЕИП 2014 - 2021 г., съгласно който са
констатирани нередности по възлагане на обществена поръчка с предмет
„Изпълнение на строително - монтажни работи за изграждане на Младежки
международен център Бургас“, в поземлен имот с идентификатор 07079.651.54 по
кадастралната карта и кадастралните регистри на град Бургас, УПИ. IV54, кв. 14,
по плана на ж.к. „Меден рудник“, зона „А” и сключен договор № 93-ОП20-106(10)/25.03.2021
г. с Консорциум „Бургас проект 21“ ДЗЗД. В писмото подробно са описани
квалифицираните от ПО като нарушения на ЗОП. Посочено е, че нарушенията
представляват нередности по т. 11.2 от Насоките за определяне на финансови
корекции, които се правят върху разходите, финансирани от ЕС, при
несъответствие с правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение
на Европейската комисия от 14.05.2019 г. и т. 10.2.7 от Системите за управление
и контрол на изпълнението на ФМ на ЕИП и НФМ 2014-2021 за България, в сила от
16.07.2020 г. Формулирани са констатации за наличие на основание за определяне
на финансова корекция и нейния размер. Предоставено е право в срок до
08.02.2023 г. да се представи становище по отношение на констатациите в одитния
доклад.
В
посочения срок е депозирано възражение от Община Бургас с писмо рег. № 04-00-66
от 08.02.2023г. (л.39-43 от делото), с което по подробно изложени съображения
се оспорва основателността и размера на предложената за определяне финансова
корекция.
С
писмо вх.№ 03-93/14.02.2023 г. от ИА „Одит на средствата от Европейския съюз“
към Министерство на финансите (л.44 от делото) на ръководителя на Програмния
оператор са представени окончателните одитни доклади за резултатите от одита на
проекти по Програма "Местно развитие, намаляване на бедността и подобрено
включване на уязвими групи", финансирана по Финансовия механизъм на
Европейското икономическо пространство 2014 – 2021, за сертифицираните разходи
в периода 01.07.2021 г. до 30.06.2022 г. (пета счетоводна година).
С
писмо № 0103-85/28.02.2023 г. (л.62 от делото) ръководителят на Програмния
оператор е изпратил до директора на дирекция „Централно координационно звено“
към Министерски съвет, доклад за констатирани нередности след извършен одит от ИАОСЕС
за периода 01.07.2021 г. до 30.06.2022 г. по изпълнение на
Програма
"Местно развитие, намаляване на бедността и подобрено включване на уязвими
групи" (л.63-66 от делото).
С
оспореното в настоящото съдебно производство Решение от 22.02.2023 г. (л.30-35
от делото) на директора на дирекция
„Външни Европейски програми“ при Министерство на образованието и науката и
ръководител на Програмния оператор на програма "Местно развитие,
намаляване на бедността и подобрено включване на уязвими групи",
финансирана по Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство
/ФМ на ЕИП/ 2014 – 2021, на основание чл. 12.1, т. 1 (глава 12) от Регламент за
изпълнението на Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство
(ЕИП) 2014-2021г., т. 11.2 от Насоките за определяне на финансови корекции,
които се правят върху разходите, финансирани от ЕС, при несъответствие с
правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Европейската
комисия от 14.05.2019 г., т. 10.2.7. от Системите за управление и контрол на
изпълнението на ФМ на ЕИП и НФМ 2014-2021 за България, в сила от 16.07.2020 г.
и т. 24 от Системи за управление и контрол на Програма „Местно развитие,
намаляване на бедността и подобрено включване на уязвими групи, на бенефициента
Община Бургас е определена финансова корекция в размер на 51 122,60 лева, представляваща 5% от
изразходената сума по договор № 93-ОП20-106(10)/25.03.2021 г. с изпълнител
Консорциум „Бургас проект 21“ ДЗЗД, в размер на 1 022 452,05 лв. с предмет „Изпълнение на строително - монтажни работи
за изграждане на Младежки международен център Бургас“, в поземлен имот с
идентификатор 07079.651.54 по кадастралната карта и кадастралните регистри на
град Бургас, УПИ. IV54, кв. 14, по плана на ж.к. „Меден рудник“, зона „А”“.
В мотивите си ПО е приел, че от страна на бенефициента Община Бургас са
допуснати нарушения на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП, тъй като са
поставени ограничителни изисквания към участниците в процесната обществена
поръчка и нарушение на чл. 2, ал. 2, чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП и чл. 33, ал.
1 от ППЗОП – незаконосъобразна методика за оценка на офертите.
Решението било изпратено на
Община Бургас с писмо изх.№ 1002-327/22.02.2023 г. (л.29 от делото).
Недоволен от решението, кметът на
Община Бургас подал жалба № 2451/08.03.2023 г., във връзка с която е образувано
настоящото производство (л.2-5 от делото).
Ответникът е представил по делото
Заповед № РД09-3367/15.10.2021 г. на Министъра на образованието и науката (л.28
от делото), с която е оправомощен директора на дирекция "Външни европейски
програми" да изпълнява функциите на Ръководител на Програмния оператор на
Програма "Местно развитие, намаляване на бедността и подобрено включване
на уязвими групи", съфинанасирана по ФМ на ЕИП 2014 -2021 г. и да извършва
всички дейности, произтичащи от изпълнението на програмата.
Представени са още Регламент за
изпълнението на Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021 (л.1060 от делото), Меморандум за разбирателство относно изпълнението на
финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021 между Исландия, Княжество Лихтенщайн,
Кралство Норвегия и Република България (л.1091 от делото), Програмно
споразумение между Комитета по финансовия механизъм, създаден от Исландия,
Лихтенщайн и Норвегия и Дирекция „Централно координационно звено“ (л.1103 от
делото), Споразумение за изпълнение на програма „Местно развитие, намаляване на
бедността и подобрено включване на уязвими групи“ (л.1122 от делото); Системи
за управление и контрол на Програма „Местно развитие, намаляване на бедността и
подобрено включване на уязвими групи” (л.1130 от делото), Системи за управление
и контрол на изпълнението на финансовия механизъм на Европейското икономическо
пространство и Норвежкия финансов механизъм (2014- 2021) за България (л.1195 от
делото) и Насоки за определяне на финансови корекции, които се правят върху
разходите, финансирани от ЕС, при несъответствие с правилата за възлагане на
обществени поръчки, приети с решение на Европейската комисия от 14.05.2019 г.
(л.1228 от делото) и Ръководство за бенефициенти за изпълнение на проекти по
Програма "Местно развитие, намаляване на бедността и подобрено включване
на уязвими групи", финансирана по Финансовия
механизъм на Европейското икономическо пространство 2014 – 2021 (л.134 от
делото).
При така установената фактическа
обстановка, съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е процесуално допустима,
като подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, от надлежна страна, имаща право
и интерес от обжалването. Разгледана по същество същата се явява основателна поради следните съображения:
Предмет
на оспорване в настоящото съдебно производство е Решение от 22.02.2023 г. на
директора на дирекция „Външни Европейски програми“ при Министерство на
образованието и науката и ръководител на Програмния оператор на програма
"Местно развитие, намаляване на бедността и подобрено включване на уязвими
групи", финансирана по Финансовия механизъм на Европейското икономическо
пространство /ФМ на ЕИП/ 2014 – 2021, с което на Община Бургас, бенефициент по
проект BGLD-2.001-0002
„Създаване на Международен младежки център Бургас“, е наложена финансова
корекция в размер на 51 122,60
лева, представляваща 5% от изразходената сума по договор №
93-ОП20-106(10)/25.03.2021 г. с изпълнител Консорциум „Бургас проект 21“ ДЗЗД,
в размер на 1 022 452,05 лв.
Република
България е член на Европейското икономическо пространство (ЕИП) съгласно
Споразумение за участието на Република България (РБ) и Румъния в ЕИП,
ратифицирано със закон, обнародван в Държавен вестник (ДВ), бр. 13 от 2008 г.,
като самото споразумение е обнародвано в ДВ, бр. 19/2012 г., в сила за
Република България (РБ) от 09.11.2011 г.
През
декември 2016 г. България подписва Меморандум за разбирателство за изпълнението
на Финансовия механизъм на Европейско икономическо пространство (ЕИП) за
периода 2014-2021 г., който предвижда, че с предоставени финансови средства от
Исландия, Лихтенщайн и Норвегия (донори), ще бъдат финансирани проекти за
местно развитие и намаляване на бедността, енергийна ефективност и сигурност,
опазване на околната среда и развитие на предприемачеството в областта на
културата.
Съгласно
чл. 2.5, т. 2 от Регламент за изпълнението на Финансовия механизъм на
Европейското икономическо пространство (ЕИП) 2014-2021 г., Меморандумът за разбирателство установява рамка за сътрудничество и съдържа
следните елементи:…. б. „б“ рамка за
изпълнение (Анекс Б към Меморандума за
разбирателство), която се състои от следните финансови и съдържателни
параметри:….(iii) определяне на програмния оператор.“
В
анекс Б от Меморандума за разбирателство е предвидено, че Програмен оператор по
програма "Местно развитие, намаляване на бедността и подобрено включване
на уязвими групи" е Министерство на образованието и науката.
Съгласно
чл. 5, т. 11 от Устройствения правилник на МОН, министърът ръководи, организира
и координира програми и проекти в областта на образованието и науката,
финансирани от международни и чуждестранни организации и финансови институции.
Със
заповед № РД09-3367/15.10.2021 г. на Министъра на образованието и науката (л.28
от делото) е оправомощен директора на дирекция
"Външни европейски програми" да изпълнява функциите на Ръководител на
Програмния оператор на Програма "Местно развитие, намаляване на бедността
и подобрено включване на уязвими групи", съфинанасирана по ФМ на ЕИП 2014
-2021 г. и да извършва всички дейности, произтичащи от изпълнението на
програмата, поради което обжалваното
решение, се явява издадено от компетентен орган, съобразно делегираните му
правомощия.
В настоящият случай, установената от закона писмена
форма е спазена, а оспореният акт е мотивиран, като са посочени както
фактическите, така и правни основания за неговото издаване. В оспореният акт са
посочени приетата за установена от административния орган фактическа обстановка
и доказателствата, въз основа на които са установени фактите; цитирани са
правните норми, послужили като основание за постановяване на административния
акт. Същият съдържа изискуемите от нормата на чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити.
В този смисъл, според настоящият съдебен състав, в
производството по издаване на акта не са допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила. Принципът на правната сигурност
изисква правната уредба да позволява на заинтересованите лица да се запознаят с
точния обхват на задълженията, които тя им налага. Правните субекти трябва да
имат възможност да се запознаят по недвусмислен начин със своите права и
задължения и да действат съобразно с тях. Това повелително изискване на
правната сигурност се налага с особена строгост, когато правната уредба може да
породи финансови последици, какъвто безспорно е настоящия случай (в този смисъл
Решение от 21 юни 2007 г. на СЕС по дело Stichting ROM-projecten, С-158/06, т.
25-26).
Спазена е и специалната процедура за установяване
на нередности, предвидена в Глава 10 от Системите за управление и контрол на
изпълнението на ФМ на ЕИП и НФМ 2014-2021 за България. При ПО е постъпил
предварителен одитен доклад на ИА „Одит на средствата от Европейския съюз“, за
който ръководителят на ПО е уведомил Община Бургас, като ѝ е предоставил
срок за становище. ИА „Одит на средствата от Европейския съюз“ е предоставила
на ръководителя на Програмния оператор окончателните одитни доклади за
резултатите от одита на проекти по Програма "Местно развитие, намаляване
на бедността и подобрено включване на уязвими групи", като последният е
изпратил до директора на дирекция „Централно координационно звено“ към
Министерски съвет, доклад за констатирани нередности.
Съгласно т. 10.2.7 от Системите за управление и
контрол на изпълнението на финансовия механизъм на Европейското икономическо
пространство и Норвежкия финансов механизъм (2014-2021) за България, преди
издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на
Програмния оператор е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи
становище във връзка с предложената корекция. Както вече бе посочено, от
доказателствата по делото безспорно се установява, че на жалбоподателя е била
дадена такава възможност и същият е упражнил правото си да направи възражения,
които са били обсъдени в оспорения акт.
Съдът намира, че оспореното решение не е съобразено
с относимите материални разпоредби на закона и съответните приложими нормативни
и международни актове, поради следните съображения:
Приложими актове, съставляващи
правната рамка на процесното решение са Регламент за изпълнението на Финансовия
механизъм на ЕИП 2014-2021, Меморандума за разбирателство относно изпълнението
на финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021, Програмно споразумение между Комитета
по финансовия механизъм, създаден от Исландия, Лихтенщайн и Норвегия и Дирекция
„Централно координационно звено“, Споразумение за изпълнение на програма
„Местно развитие, намаляване на бедността и подобрено включване на уязвими
групи“; Системи за управление и контрол по Програма „Местно развитие,
намаляване на бедността и подобрено включване на уязвими групи”, Системи за
управление и контрол на изпълнението на финансовия механизъм на Европейското
икономическо пространство и Норвежкия финансов механизъм (2014- 2021) за
България и Насоки за определяне на финансови корекции, които се правят върху
разходите, финансирани от ЕС, при несъответствие с правилата за възлагане на
обществени поръчки, приети с решение на Европейската комисия от 14.05.2019 г.
В настоящия случай, страните не
спорят относно установената с решението фактическа обстановка. Спорът е изцяло
по правилното приложение на материалния закон и се свежда до отговор на въпроса
дали в конкретния случай са налице всички материалноправни предпоставки за
извършване на финансовата корекция.
Решаващите мотиви на ПО са за
нарушение на чл. 2, ал. 2, и чл. 59, ал. 2 от ЗОП, както и на чл. 2, ал. 2 чл. 70,
ал. 5 и ал. 7 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. Като се посочва, че при
провеждане на процесната обществена поръчка възложителят Община Бургас е въвел
ограничителни условия за участие по обявената обществена поръчка, както и че
методиката за оценка на офертите е незаконосъобразна.
Според чл. 2, ал. 2 от Закона за
обществените поръчки /ЗОП/: „При възлагането на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.“
Според чл. 59, ал. 2 от ЗОП:
„Възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само
критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на
възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са
съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато
обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от
обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и
сложността на съответната позиция.“
Цитираните норми са относими към
всяка процедура за възлагане на обществена поръчка и към всеки въведен
критерий. Следователно изискванията към участниците се определят от възложителя
в рамките на неговата оперативна самостоятелност, но при спазване на принципите
и правилата, залегнали в ЗОП. Законодателят не допуска да се въвеждат
изисквания, които необосновано ограничават участието на лица в обществените
поръчки и които не са съобразени с предмета, количеството или обема на
обществената поръчка.
В конкретния случай, в раздел
III.1.3 от обявлението и раздел IV.т. 7.1 от документацията за обществената
поръчка е посочено, че участниците трябва да имат опит в изпълнението на СМР
(строителство и/или проектиране и изпълнение на строеж), идентично или сходно с
предмета на настоящата обществена поръчка, изпълнено през последните пет
години, считано от датата на подаване на офертата. За сходна дейност е
определено изпълнение на СМР по строителство и/или реконструкция на
административни и/или обществено-обслужващи сгради, минимум трета категория, с
РЗП не по-малко от 1000 кв.м., с включено внедряване на мерки за енергийна
ефективност и/или сграда с еквивалентни характеристики извън страната.
Видовете строежи, съгласно
разпоредбата на чл. 137 от ЗУТ са разделени на категории в зависимост от
характеристиките, значимостта, сложността и рисковете при тяхната експлоатация.
Видно е, че законодателят не отдава значение на начина на ползването им що се
касае до категоризирането на строежите. Анализът на обособените от законодателя
шест категории води до извода, че във всяка от тях се включват както строежи,
предназначени за обществено ползване, така и такива, които не отговарят на това
предназначение. Поради това и предназначението на сградата не е определящо за
сложността на строежа, който представлява тя. Предназначението на сградите,
като строежи, не е от значение и за техническите възможности на лицата, които
ги изграждат, към които технически възможности законодателят поставя определени
изисквания, предмет на регламентация в Закона за камарата на строителите (ЗКС)
и ЗУТ. Съгласно чл. 14, ал. 1 от ЗКС, вписването на строителите в Централния
професионален регистър на строителя се извършва по категории строежи, като
вписването в по-предна категория позволява извършването на всички видове
строежи от последващите категории. Видно е, че предназначението на строежите не
е същественият белег, удостоверяващ реалната възможност и правото да бъдат
реализирани те от един или друг строител. Ето защо, доколкото строителството
представлява производствена дейност, при която от първични и полуобработени
материали или готови изделия, с помощта на работна сила и машини, се изграждат
строителни обекти, поставеното от възложителя изискване по чл. 63, ал. 1 ,т. 1,
б. „а“ от ЗОП се отнася към придобития от участниците производствен опит в тази
сфера.
Граматическото тълкуване на
посочената разпоредба сочи, че алтернативните определения „идентични“ и
„сходни“ се отнасят към предмета и обема на изпълнените дейности, в каквато
посока от участниците следва да бъде доказан опит. Тези определения, които
безспорно представляват качествена характеристика, търсена от възложителя, не
са свързани с обекта на обществената поръчка (изпълнение на строителство,
свързано с една от дейностите по приложение № 1, съгласно чл. 3, ал. 1, т. 1,
б. „а“ от ЗОП), а с предмета на възлаганите дейности – конкретно предвидени от
възложителя СМР. Вярно е, че в случая възлаганите строително дейности се
отнасят за строителен обект с предназначение за обществено ползване, но както
бе посочено по-горе, не предназначението на строителния обект, а същността т.е.
вида на изпълняваните строителни дейности, а с оглед възможността за доказване
на съотносим опит – и техният обем, са от съществено значение за доказването на
качествата на търсения от възложителя изпълнител.
Ето защо, съответен както на
закона, така и на житейската, а и производствената в областта на строителството
логика, е изводът на органа, споделен и от съда, че предназначението на
сградите и съоръженията не е определящ критерий за сложността на строежа,
доколкото извършването на СМР от гл.т. на съответните технологични процеси и
изисквания към тях, и влаганите материали е сходно за всички строежи в
съответната категория, били те жилищни или нежилищни сгради. Като е свел
изискването си за опит до изграждане и/или реконструкция на административни
и/или обществено-обслужващи сгради, възложителят е въвел необосновано от
предмета, сложността и обема на обществената поръчка условие, което ограничава
конкуренцията, като е препятствал възможността за участие на лица, които имат
опит в идентични или сходни СМР спрямо сгради с друго предназначение. (в този
смисъл Решение № 8111/26.07.2023 г. по адм. д. № 11795/2022 г. на ВАС).
Според чл. 70, ал. 5 от ЗОП:
„Показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани
с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до
всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите,
независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в
техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор
и трябва да гарантират реална конкуренция.“
Според чл. 70, ал. 7 от ЗОП: „В
документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за
определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва:
1. да дава възможност да се оцени
нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации;
2. да дава възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите;
3. да осигурява на кандидатите и
участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по всеки показател, като за:
а) количествено определимите
показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът
за тяхното изчисляване;
б) качествените показатели, които
са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от
комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.“
Според чл. 33, ал. 1 от
Правилника за прилагане на ЗОП /ППЗОП/: „Възложителите могат да изискват
представяне на планове, графици и други документи, за да оценяват организацията
на изпълнение в съответствие с методиката за оценка. Не се допуска оценяване на
пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. В тези случаи
в документацията за участие се определят ясни и конкретни условия, на които
следва да отговарят плановете и графиците, и информацията, която трябва да
съдържат.“
В конкретния случай, в методиката
за оценка на офертите, по показател „Работна програма за изпълнение на
строителството“, възложителят е предвидил, че за наличие на посочените
надграждащи обстоятелства кандидатът ще получи допълнителни 10 точки, като в
подточка 8.2.2.3, възложителят е предвидил да се присъждат допълнително 10
точки в случай, че: „Планът посочва организационна структура на екипа отговорен
за изпълнението на поръчката и разпределение на отговорностите между членовете
на екипа. Предложена е система за организация и координация на лицата от екипа,
ангажирани с изпълнението на конкретната обществена поръчка, която обосновава и
гарантира качественото изпълнение на предмета на поръчката, обвързано с
предложения от участника срок на изпълнение и" в съответствие с изискванията
на възложителя и нормативната уредба. Предложен е модел на взаимоотношения
между: членовете на екипа на изпълнителя, представителите на възложителя и
различните участници в процеса на изпълнение на предмета на поръчката, който да
обосновава и гарантира ефективно управление с цел качествено изпълнение на
поръчката, обвързано с предложените от участника срок и в съответствие с
изискванията на възложителя и нормативната уредба.“
С оглед съпоставянето на
различните оферти по отношение на предложеното качествено изпълнение,
възложителят утвърждава като част от документацията за участие методика за
комплексна оценка. Последната следва да съдържа начин на оценяване, който
предвид разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, трябва да дава възможност да се
оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с
предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1); да дава
възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертите (т. 2); да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно
информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по
всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят
стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване;
б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва
начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна
оценка.
Законовата рамка на посочената
като нарушена разпоредба, включва изискването в документацията за възлагане на
ОП, възложителят да посочва методиката за комплексна оценка и начина за
определяне на оценката по всеки показател, което в настоящия случай не е
сторено.
Съдът приема, че в разглежданата
методика е налице неяснота относно обстоятелството какво би следвало да включат
в офертите си участниците над минималните изисквания за допустимост на
офертата, за да получат максимален брой точки, респективно по какъв обективен
критерий оценителната комисия ще извърши оценка на допълнителните показатели на
офертата. Правилни и законосъобразни са изводите на ПО, че не са налице ясни и
обективни критерии за оценка на показател „Работна програма за изпълнение на
строителството“, както и че същите са насочени не към изпълнение предмета на
поръчката, а към нейното описание.
Така въведените допълнителни
надграждащи критерии към техническите предложения, за получаване на повече
точки при предлагане на допълнителни дейности, които подобряват качеството на
услугата, представлява нарушение на императивните законови правила тогава,
когато изцяло на субективната преценка на комисията са оставени случаи, в които
дадени дейности или под-дейности не са посочени от възложителя, като само и
единствено от комисията за оценка зависи дали предлагането на такива ще се счита
за допълнителни дейности, които повишават качеството на офертата или същите
няма да получат допълнителни точки, поради това, че същите не са необходими за
конкретните нужди, за които възложителят извършва поръчката.
Установено е несъответствие със
законовите изисквания и в случаите, при които липсва яснота относно това какво
би следвало да включат в офертите си участниците над минималните изисквания, за
да получат максимален брой точки, по кой обективен критерий ще се извърши
оценка на "надграждането" на офертата.
Тези надграждащи критерии не
оценяват предмета на поръчката, а пряко сравняват предложенията на всички
участници на основа пълнота на описанието. Това създава несигурност, доколкото
никой от кандидатите не е запознат с останалите предложения за изпълнение на
поръчката, а точките се поставят при извършване на сравнителен анализ между
офертите.
В разглежданата методика, относно
надграждащи обстоятелства, не са налице указания или поясняващи критерии по
какъв начин ще се преценява наличието или липсата на допълнително качество на
изпълнението, които да дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите в частта организация на персонала, на който
е възложено изпълнението на поръчката.
В допълнение, методиката е
изградена чрез присъждане на точки в зависимост от пълнотата на описанието на
предложенията. С максимален брой точки се оценява, предложение, което
обосновава отлично качество на организацията за изпълнение, водещо до постигане
на целите и резултатите от поръчката, а по-малък брой точки по съответните
скали за оценка получава предложение в зависимост от броя на пропуските в
описанието на дейностите и свързаните с тях: конкретни мерки, способи и методи
на организация на работа.
Във връзка с това може да се
направи обосновано заключение, че в случая е налице детайлизиране на
минималните изисквания в техническата спецификация и съгласно Методиката по
отношение на начина и организацията на изпълнение на дейностите, а не
надграждане на минималните изисквания на възложителя, посочени в Техническата
спецификация и визирани в Методиката за оценка
Според практиката на Съда на
Европейския съюз (СЕС) показателите, по които се оценява съответствието на
техническите предложения, трябва да са формулирани така, че не само членовете
на комисията да ги разберат и приложат по начин, който дава възможност
действително да се провери съответствието на предложението с изискванията, но и
да могат "всички разумно информирани и полагащи обичайната грижа
потенциални участници да разберат техния точен обхват и съответно да ги
тълкуват по еднакъв начин". (Виж например: решение от 10 май 2012 г.,
Комисията с/у Кралство Н., С-369/10, EU: C: 2012: 284, т. 88, mutatis mutandis
решение от 16 февруари 2012 г., Costa, С-72/10 и С-77/10, EU: C: 2012: 80, т.
73). Необходимо е възлагащият орган, респ. помощната комисия, чрез която
упражнява правомощията си във връзка с допускането и оценяването на
предложенията, да разполага с възможност да извърши действителна проверка дали
офертите съответстват на поставените изисквания. (Решение от 22 юни 2017 г.,
С-49/17, Unibet, EU: C: 2017: 491, т. 46, както и решение от 4 декември 2003
г., EVN, EU: C: 2003: 651, т. 56 и 57).
В оспореното решение е прието, че
нарушенията представляват нередности по т. 11.2 от Насоките за определяне на
финансови корекции, които се правят върху разходите, финансирани от ЕС, при
несъответствие с правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение
на Европейската комисия от 14.05.2019 г.
Видно от обстоятелствената част
на оспореното решение обаче, при описанието на фактическото основание за
издаването му, административният орган е смесил фактите, относими към нередност
по т. 11.1 – случаи, при които минималните равнища за способност за конкретна
поръчка са свързани със, но не са пропорционални на предмета на поръчката, с
фактите, относими към т. 11.2 – случаи, при които при оценката на
оферентите/кандидатите критериите за подбор са използвани като критерии за
възлагане, което се е отразило и на правната квалификация на нередността.
Въпреки че решаващите мотиви на органа са за ограничителен критерий за подбор,
нередността е квалифицирана по т. 11.2 - критериите за подбор са използвани
като критерии за възлагане.
Същите изводи са относими и към
второто нарушение – незаконосъобразна методика, доколкото предвид фактическото
ѝ описание в оспореното решение, същата следва да бъде отнесена към
нередността по т. 9, б. „в“ от Насоките – нито в публикуваното обявление за
обществена поръчка, нито в тръжните спецификации се описват достатъчно подробно
критериите за възлагане и тяхната тежест, което води до необосновано
ограничаване на конкуренцията, а не по т. 11.2, както е процедирал
административният орган.
В този смисъл, в административния
акт е посочено правно основание, което не е годно да обоснове наличието на
твърдяните от административния орган нередности. Липсата на годно правно
основание не дава възможност на съда да извърши цялостна проверка за
законосъобразност на административния акт. Съдът може само да провери дали фактите,
установени по делото, съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата
на сочената от органа правна норма. Административният орган е следвало да
подведе своите фактически установявания под хипотезата на съответната им правна
норма, като се мотивира (в този смисъл Решение № 10525/21.11.2022 г. по адм. д. № 5978/2022 г. на ВАС).
Вярната правна квалификация има
правно значение, като от една страна тя гарантира правото на защита на
бенефициента, а от друга – въз основа на нея се определя процентния показател
на корекцията и дали същият е абсолютен или е в зависимост от конкретно
условие. Както вече бе посочено, съдът може само да провери дали фактите,
установени по делото, съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата
на сочената от органа правна норма респ. не може да извърши преквалификация на
състава на нередността, нито да допълва правните мотиви на органа.
По изложените мотиви съдът намира
за основателна жалбата на Община Бургас, срещу оспореното решение на
ръководителя на Програмния оператор на програма "Местно развитие,
намаляване на бедността и подобрено включване на уязвими групи".
Обжалваното решение е незаконосъобразно, като постановено в противоречие с
материалноправните разпоредби на закона и следва да бъде отменено.
При този изход на спора и на
основание чл. 143, ал. 1 от АПК в полза на жалбоподателя следва да се присъдят
направените по делото разноски в общ размер сумата от 769 лева разноски, от
които внесена държавна такса по жалбата в размер на 409 лева и юрисконсултско възнаграждение
в размер на 360 лева, определено на осн. чл. 143, ал. 1 от АПК, вр. чл. 78, ал.
8 от ГПК вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ.
Водим от горното и на основание
чл. 172, ал. 2 от АПК, Бургаският административен съд, двадесети състав
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ Решение от 22.02.2023 г. на
директора на дирекция "Външни Европейски програми" при Министерство
на образованието и науката и ръководител на Програмния оператор на програма
"Местно развитие, намаляване на бедността и подобрено включване на уязвими
групи", финансирана по Финансовия механизъм на Европейското икономическо
пространство /ФМ на ЕИП/ 2014 – 2021, с което на Община Бургас, бенефициент по
проект BGLD-2.001-0002 „Създаване на Международен младежки център Бургас“, е
наложена финансова корекция в размер на
51 122,60 лева, представляваща 5% от изразходената сума по договор №
93-ОП20-106(10)/25.03.2021г. с изпълнител Консорциум „Бургас проект 21“ ДЗЗД, в
размер на 1 022 452,05 лв.
ОСЪЖДА Министерство на
образованието и науката да заплати на Община Бургас, с адрес: гр. Бургас, ул. “Александровска“
№ 26, направените по делото съдебно-деловодни разноски в размер на 769
(седемстотин шестдесет и девет) лева.
Решението подлежи на обжалване с
касационна жалба пред ВАС на РБ в 14-дневен срок от съобщаването му на
страните.
СЪДИЯ: