Р Е Ш Е Н И Е
№ 351/23.05.2023 г., гр.Монтана
В името на народа
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - МОНТАНА, ІV-ти състав, в открито заседание на трети май две хиляди и двадесет и трета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Мария Ницова
при секретаря Лазарова
като разгледа докладваното от съдия Ницоваадм.д. № 308 по описа за 2023 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление/ЗУСЕФСУ/
Делото е образувано по жалба от община Монтана, вписана в регистъра БУЛСТАТ с код *********, със седалище и адрес на управление: гр. Монтана 3400. ул. „Извора“ № 1, представлявана от кмета на общината, чрез упълномощен процесуален представител адв. И.Г., преупълномощена от адвокатско дружество „Станков, Тодоров, Хинков и Спасов“, с адрес: гр. София, ул. „.Цар Шишман“ № 5, вх. А, ет. 1 /надпартерен/, срещу решение № РД-02-36-323 от 20.03.2023 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 г. - 2020 г./УО на ОПРР/.
В жалбата се твърди, че решението за налагане на финансова корекция, е незаконосъобразно, поради съществено нарушение на административно производствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби и несъответствие с целта на закона, отменителни основания по чл.146, т.3-5 от АПК. На първо място се твърди неспазено производство по чл.99 и сл АПК във вр. с чл.29, ал.3 от Наредбата за администриране нередности по ЕСИФ, т.к. с влязло в сила решение № РД-02-36- 378/004.2022 г. на ръководителя на УО на ОПРР е прекратен сигнал за нередност № 1920 в частта, относно установени нарушения именно по чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП, като в решението „на стр. 22 се посочва, че „УО приема възраженията на бенефициера, че техническото предложение на участника отговаря на минималното съдържание на техническото предложение, а на стр. 24, че „предоставеното от участника предложение съответства на изискванията на възложителяпо отношение на Плана за управление на процеса на доставка“. На следващо място се твърди, че община Монтана не е допуснала твърдените нарушения на чл.107, т.1, б.“а“ от ЗОП по обособени позиции № 1“Доставка на обзавеждане“ и № 2“ Доставка на оборудване“, като е следвало да бъде отстранен изпълнителя“Заро 61“ ЕООД, поради несъответствие на офертата на изискването за минимално съдържание на Плана за управление на процеса на доставка и монтаж и гаранции за изпълнението, с предложеното в техническата оферта. Както и неправилно отстранен участника“Транс Ко“ ЕООД, за който отстраняването е поради противоречие на техническото му предложение с документацията за участие, а не поради срока за изпълнение. Тези нарушения са квалифицирани като нередности по т.14 от Приложение № 1 към чл. 2. ат. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ/Наредбата за нередности/, за която е предвидена финансова корекция в размер на 25 на сто от разходите по посочените договори.За следващото твърдяно нарушение на чл.116, ал.1 във вр. с чл.115/очевидно техн. грешка/ чл.116 ал.5, т.1, т.2 и т.3 от ЗОП, че „община Монтана е допуснала изменение на договорите за обществена поръчка с изпълнителя“Заро 61“ ЕООД, т.к. доставеното оборудване не съответства на техническите характеристики, зададени от възложителя, се излагат доводи, че такова изменение не е налице, въобще не е изменян сключения договор по смисъла на чл.116 ЗОП, договорното поведение на изпълнителя и евентуално договорно нарушение би следвало да е предмет на гражданско производство, т.е твърдяната нередност, квалифицирана по т.23 , б.“а“ от Приложение № 1 към чл. 2. ат. 1 от Наредба за нередности, се явява несъставомерна.
Възразява срещу квалифицирането на така посочените нарушения по т.14 и т.23“а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за нередности, тъй като не съответства на фактическата обстановка. Излага доводи, че не е налице „нередност“ по смисъла на т. 36 от чл. 2 на Регламент (ЕС) № 1303/2013, тъй като общината е икономически оператор, но липсват останалите елементи от дефиницията на понятието.
Моли да се отмени решението и присъждане на разноски.
Ответникът,заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 г. - 2020 г./УО на ОПРР/, редовно призован, не се явява, не се представлява. В депозирана писмена молбаот пълномощника юрк. Ст.Димитрова изразява становище за неоснователност на жалбата и прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за евентуална прекомерност на претендирано възнаграждение от оспорващата страна.
Настоящият съдебен състав, при проверка законосъобразността на оспорения акт, съобрази доводите на страните и представените доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:
Оспорва се решение № РД-02-36-323 от 20.03.2023 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 г. - 2020 г./УО на ОПРР/, с което на общината е наложена финансова корекция в размер на 25%допустимите разходи но договор: № BG16RFOPOO1-1.026-0003-С01-D1/23.08.2021 г. с изпълнителя „Заро 61“ ЕООД на стойност 241 307 лв. без ДДС (ОП №1) и договор № BG 16RFOPOO1 -1.026-О003-С01-D2/23.08.2021 г. с изпълнителя „Заро 61“ ЕООД на стойност 146 459 лв. без ДДС (ОП № 2). Във връзка с регистриран сигнал за нередност № 1920, който УО е приключил като е регистрирал нередност НИН ОПРР20/22/ЕФРР/1627/01 и с решение № РД-02-36-378 /04.04.2022 г. за други нарушения на правилата за възлагане на обществени поръчка е приложил финансова корекция от 5 %. Тъй като при констатирани нередности, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансови корекции не се натрупва, се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чиито размер е равен на най-високия приложим процент, а именно 25 % от всички допустими разходи по посочените договори по ОП № 1 и ОП № 2. Финансовата корекция, която се доналага до достигане на посочения процент от 25 %, е в размер па 82 384,25 лв. с ДДС, представляваща 20 % от безвъзмездната финансова помощ по договори № BG16RFOP001-1.026-0003-C01-D1и № BG16RFOPOO1-1.026-0003-C01-D2 от 23.08.2021 г с изпълнител „Заро 61" ЕООД, гр. Монтана.
В решението изрично е посочено, че със същото се приключва сигнал за нередност с рег.№ 2149, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република България, във връзка с възложенаоткрита процедура по ЗОП за доставка с предмет „Доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане“ по проект „Осигуряване на съвременни социални жилища за настаняване на уязвими групи от населението на територията на ж.к. „Младост“, гр. Монтана“, с две обособени позиции, финансирана с договор за предоставяне на БФП с № BG16RFOPOO1-1.026-0003. В същото изрично е посочено, че във връзка с друг сигнал за нередност с № 1920, който е приключил с решение № РД-02-36-378/04.04.2022 г. за други нарушения на правилата за възлагане на обществени поръчка е приложил финансова корекция от 5 %.
Няма спор между страните, че с писмо изх.№ 99-00-6-15/11.01.2023 г. УО на ОПРР бенефициентът община Монтана е уведомена, че след окончателен доклад да извършен одит от Изпълнителна агенция“Одит на средствата от ЕС“/ЕА ОСЕС/, действаща като одитен орган по програмата, е регистриран този сигнал със съмнение за нередност във връзка с изпълнението на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ/БФП/ № BG16RFOPOO1-1.026-0003- СО1.В същото подробно са описани и квалифицирани твърдените нарушения/незаконосъобразно избран изпълнител, незаконосъобразно отстранен участник и незаконосъобразно изменен договор с изпълнител/ при възлагане на открита процедура по ЗОП, с предмет“Доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане“ по проект „Осигуряване на съвременни социални жилища за настаняване на уязвими групи от населението на територията на ж.к. „Младост“, гр. Монтана“, с две обособени позиции, с което са нарушени съответно чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП; чл.107, т.2, б.“а“ във вр. с. чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП и чл.116, ал.1 във вр.с чл.116, ал.5, т.1, т.2 и т.3 от ЗОП, първите две квалифицирани като нередности по т.14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, а третата по т.23, б.“а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, за които е предвидена финансова корекция в размер на 25 на сто от разходите по засегнатите договори. Дадена е възможност на общината да се запознае с тях и в случай, че има възражения да ги изложи, като ги подкрепи с доказателства в двуседмичен срок. Не се спори, че от община Монтана в дадения срок е представила възражение от 25.01.2023 г., по основателността на констатациите посочени в това писмо.
След което е издадено оспореното в настоящото производство решение № РД-02-36-323/20.03.2023 г. на ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020, в което са възпроизведени твърденията в подаденото от общината възражение, като са изложени мотиви, че възраженията са неоснователни.Нарушенията са квалифицирани като нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ.
В решението отново подборно са описани посочените и в писмото нарушения: 1. Изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя но обособени
позиции № 1 и № 2, съгласно чл. 107, т. 2. б. „а“ от ЗОП, възложителят отстранява от процедурата участник с оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката; 2. Неоснователно отстранен участник по обособени позиции № 1 и № 2, съгласно чл. 2. ал. 1, т. 1 от ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация. А съгласно чл. 107. т. 2, б. „а“ от ЗОП възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката; 3. Незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка по обособена позиция № 2, възможностите за изменение на договорите за обществени поръчки са изчерпателно изброени в чл. 116. ал. 1 от ЗОП.Съгласно чл. 116. ал. 1. т. 7 от ЗОП договорите за обществени поръчки могат да бъдат изменяни само когато се налагат изменения, които не са съществени.Съгласно чл. 116, ап. 5, т. 1. т. 2 и т. 3 от ЗОП изменението е съществено, когато въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата, или изменението променя икономическия баланс на договора за поръчка в полза на изпълнителя по начин, който не е бил предвиден в първоначалния договор за поръчка, както и ако засяга предмета или обема на договора за обществена поръчка.
Посочено е, че според УО предметът на посочения сигнал не се припокрива със предходния с № 1920, но за пълното на изложението в него са включени и предходно допуснати нарушения. Описаните нарушения са описани подробно//незаконосъобразно избран изпълнител, незаконосъобразно отстранен участник и незаконосъобразно изменен договор с изпълнител/, посочени са конкретно нарушените разпоредби от националното законодателство, съответно чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП; чл.107, т.2, б.“а“ във вр. с. чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП и чл.116, ал.1 във вр.с чл.116, ал.5, т.1, т.2 и т.3 от ЗОП, като първите две квалифицирани като нередности по т.14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, а третата по т.23, б.“а“ от Приложение № 1 към чл. 2. ат. 1 от Наредба за посочване на нередности, за които е предвидена финансова корекция в размер на 25 на сто от разходите по засегнатите договори. Посочено е, че не е необходимо реално установяване на вреда, и размерът на финансовата корекция се определя по реда на чл. 3, ал. 1 и чл.7 от Наредбата за посочване на нередности. Посочено е, че се налага финансова корекция върху разходите по договори № BG16RFOPOO1-1.026-0003-С01-D1/23.08.2021 г. с изпълнителя „Заро 61“ ЕООД на стойност 241 307 лв. без ДДС (ОП № 1) и договор № BG16RFOPOO1-1.026-0003- C01-D2/23.08.2021 г. с изпълнителя „Заро 61“ ЕООД на стойност 146 459 лв. без ДДС (ОП № 2). Във връзка с регистриран сигнал за нередност № 1920, който УО е приключил като е регистрирал нередност НМН ОПРР20/22/ЕФРР/1627/01 и с решение № РД-02-36-378 /04.04.2022 г. за други нарушения на правилата за възлагане на обществени поръчка е приложил финансова корекция от 5 %. Тъй като при констатирани нередности, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансови корекции не се натрупва, се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чиито размер е равен на най-високия приложим процент, а именно 25 % от всички допустими разходи по посочените договори по ОП № 1 и ОП № 2.Финансовата корекция, която се доналага до достигане на посочения процент от 25 % е в размер па 82 384,25 лв. с ДДС, представляваща 20 % от безвъзмездната финансова помощ по договори № BG16RFOP001-1.026-0003-C01-D1 и № BG16RFOPOO1-1.026-0003-C01-D2 от 23.08.2021 г с изпълнител „Заро 61“ ЕООД, гр. Монтана и включва: 12 479,83 лв. е ДДС, представляваща верифицирана и платена безвъзмездна финансова помощ по договорите с изпълнители, която следва да се възстанови доброволно от бенефициента. 69 904.42 лв. с ДДС следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.Неправомерният разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договорите с изпълнители в общ размер на 411 921.25 лв. с ДДС и следва да бъде преизчислен върху реално отчетени и допустими за верифициране разходи подоговорите с изпълнители, финансирани със средства от ЕСИФ. Размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагане па пропорционален метод и по реда на чл. 5 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, тъй като не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора.
От представените по делото доказателства се установява следното:
Между УО на ОПРР 2014-2020 и община Монтана е сключен административен договор с рег. BG16RFOP001-1.026-0003-C01за БФП по ОПРР 2014-2020. Във връзка с договора, общината е открила и провела процедура за обществена поръчка с предмет“Доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане“ по проект „Осигуряване на съвременни социални жилища за настаняване на уязвими групи от населението на територията на ж.к. „Младост“, гр. Монтана“, с две обособени позиции. След което общината е сключила два договора с класирания от назначената комисия/протокол 1/ на първо място участник “Заро 61“ ЕООД, договор№ BG16RFOPOO1-1.026-0003-С01-D1/23.08.2021 г. на стойност 241 307 лв. без ДДС (ОП №1) и договор № BG 16RFOPOO1 -1 .026-О003-С01-D2/23.08.2021 г. на стойност 146 459 лв. без ДДС (ОП № 2).
Няма спор и, че по предходно уведомление за нередност с № 1920, относно същите тези два договора със“Заро 61“ЕООД,относно незаконосъобразно избран изпълнител по ОП №1 и ОП №2, както незаконосъобразно отстранен изпълнител и други нарушения, посочени в уведомителното писмо по тази нередност № 1920/ приложено по делото/, сигналът е приключен и постановено решение № РД-02-36-378/04.04.2022 г. от ръководителя на УО на ОПРР, в което сигналът е прекратен по т.1.2 „Незаконосъобразно избран изпълнител“, т.1.3“ Незаконосъобразно отстранен участник“ и по т.1.4“ „Липса на одитна следа“, а по отношение нарушение по т.1.1“Неясни изисквания към техническото предложение“ е прието за установено нарушение по чл.2, ал.2 ЗОП, класифицирано като нередност по т.11, б.“б“ от Приложение № 1 към чл. 2. ат. 1 от Наредба за нередности и е определен размер на финансовата корекция 5 на сто върху допустимите разходи по тези два договора със „Заро 61“ ЕООД, договор № BG16RFOPOO1-1.026-0003-С01-D1/23.08.2021 г. на стойност 241 307 лв. без ДДС (ОП №1) и договор № BG 16RFOPOO1 -1 .026-О003-С01-D2/23.08.2021 г. на стойност 146 459 лв. без ДДС (ОП № 2). Решението не е оспорено и е влязло в сила.
Няма спор също, че при проверка от одитния орган по програмата е постъпил доклад и е регистриран сигнал за нередност № 2149, за който общината е получила уведомително писмо от 11.01.2023 г. и е подала своевременно възражение от 25.01.2023 г., след което е издадено оспореното решение № Рд-02-36-323/20.03.2023 г. от ръководителя на УО на ОПРР.
Решението видно от съобщение от ИСУН относно дата на първоначално изпращане и дата на първо отваряне на решението и извадка от деловодна система на МРРБ е съобщено на 21.03.2023 г., а жалбата е подадена на 04.04.2023 г.
При така установената фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното:
С оглед на датата на получаване на решението 21.03.2023 г., съдът приема, че подадената на 04.04.2023 г. срещу него жалба е допустима като подадена в срок, от надлежна страна и при наличие на правен интерес, поради което е допустима.
Разгледана по същество, жалбата е основателна.
В чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с решение на управляващия орган, одобрил проекта. В разпоредбата на чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕФСУ е регламентирано, че органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи, като съгласно ал. 5 на чл. 9 от ЗУСЕФСУ ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира УО, или оправомощено от него лице. Функциите на Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 и всички произтичащи от това задължения и отговорности, съгласно регламентите на ЕС и Структурните и инвестиционните фондове, са предоставени на Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ в МРРБ. По делото, приложен под формата на подписан с КЕП електронен документ, е представена заповед № РД-02-14-180/14.02.2023 г., с посочен за издател Шишков, в качеството му на Министър на регионалното развитие и благоустройството, който, като оглавяващ министерството, в което е структуриран УО на ОПРР – Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, на основание чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, е определил за ръководител на УО на ОПРР 2014-2020 зам.министъра на регионалното развитие и благоустройството Десислава Георгиева, като й е възложил да изпълнява посочените в заповедта функции в качеството на ръководител на УО на ОПРР, вкл. да издава всички индивидуални административни актове по ЗУСЕФСУ. След извършена от съда служебна проверка по валидиране на представения на оптичен носител електронен документ, представляващ в същността си посочената по-горе оправомощителна заповед, се установи че представената заповед, е подписана електронно чрез издаден на Ив.Шишков, в качеството му на Министър на регионалното развитие и благоустройството, с валиден квалифициран електронен подпис по смисъла на чл. 3, т. 12 от Регламент (ЕС) № 910/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 23 юли 2014 г., вкл. основан на квалифицирано удостоверение за електронен подпис, правната сила на който КЕП е равностойна на тази на саморъчния подпис /чл. 25, т. 2 от Регламент (ЕС) № 910/2014/. При наличието на надлежно съставен електронен документ по см. на чл. 3, ал. 1 от ЗЕДЕУУ във вр. с чл. 3, т. 35 от Регламент (ЕС) № 910/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 23 юли 2014 г., съдържащ електронно изявление, подписано с квалифициран електронен подпис, основан на валидно удостоверение за КЕП в периода на неговото действие, от лицето, посочено като издател на заповед № РД-02-14-180/14.02.2023 г., като електронният подпис е свързан с електронния документ, няма основание да се приеме, че липсва валидно волеизявление по чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ за определяне на зам.министъра на регионалното развитие и благоустройството Десислава Георгиева за ръководител на УО на ОПРР 2014-2020.
С оглед на което съдът приема, че оспореното решение е постановено от компетентен по материя административен орган – подписано и издадено е от зам.министъра на регионалното развитие и благоустройството Десислава Георгиева, надлежно оправомощена с издадената като електронен документ заповед №РД-02-14-180/14.02.2023 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството да изпълнява функциите на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, вкл. с правомощия за издаване на актове за определяне на финансови корекции по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ.
Обжалваният акт е постановен в предвидената от закона форма и при спазване на нормативно установените изисквания за неговото съдържание. Посочени са както правните основания за издаване на оспореното решение и за упражненото административно правомощие по чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, така и възприетите от решаващия орган като релевантни факти и обстоятелства за наличието на допуснати от община Монтанабенефициер по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 нарушения на ЗОП, при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет:„Доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане“ по проект „Осигуряване на съвременни социални жилища за настаняване на уязвими групи от населението на територията на ж.к. „Младост“, гр. Монтана“, с две обособени позиции, финансирана с договор за предоставяне на БФП с № BG16RFOPOO1-1.026-0003 – С01.
Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че това изискване на закона е спазено - органът уведомил общината, с оглед на което задължението е изпълнено. Липсват съществени нарушения на административно производствените правила.
Като нарушения по ЗОП са посочени три: 1. изпълнител, който не отговоря на всички изисквания на възложителя по обособени позиции № 1 и № 2 - нарушение по чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП;2.неоснователно отстранен участник по обособени позиции № 1 и № 2 - нарушение по чл.107, т.2, б.“а“ във вр.с чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП; 3. Незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка по обособена позиция № 2 – нарушение по чл.116, ал.1 във вр. с чл.116, ал.5, т.1, т.2 и т.3 от ЗОП, първите две квалифицирани като нередности по т.14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, а третата по т.23, б.“а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, за които е предвидена финансова корекция в размер на 25 на сто от разходите по засегнатите договори.Посочено е, че същото представлява нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013.
По посочените фактически и правни основания, а също и по спазването на материалния закон, съдът съобразява следното:
Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Така формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността.
Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които „нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.Следователно при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като „нередност“ следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1. доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.
Община Монтана има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, като страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено по договора безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.На органа е доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 АПК, и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ, органът трябва да докаже този елемент на фактическия състав на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че е налице нарушение, засягащо норма от ЗОП и касаещо процедурата по провеждане на поръчката.Това нарушение, ако бъде доказано като осъществено, ще попадне в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Глава четвърта от ЗУСЕФСУ.Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ нередностите по т. 9 се „посочват“ в акт на Министерския съвет.Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020 г. , доп., бр. 102 от 23.12.2022 г., в сила от 23.12.2022 г.
Посочените нарушения в решението са квалифицирани като такива по т.1 и 2 по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за нередности:„Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно./ Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което:
– определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, или
– отстранен е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени.
Не е налице нередност, ако възложителят докаже, че отстраненият кандидат или участник не би бил определен за изпълнител, т.е. нарушението няма финансово влияние и не се определя финансова корекция.“
А посоченото нарушение по т.3 квалифицирано като нередност по т.23, б.“а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за нередности: „Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка. а) има промени в договора (включително намаляване на обхвата на договора), които не са в съответствие с чл. 116, ал. 1 от ЗОП; промени в елементите на договора няма да се считат за нередности (следователно не се налага финансова корекция), когато са изпълнени следните условия: – стойността на изменението е под праговете, определени в чл. 20, ал. 1 от ЗОП, и е до 10 на сто от първоначалната стойност на договора – за поръчки за услуги и доставки, и до 15 на сто от първоначалната стойност на договора – за поръчки на строителство, и промяната не засяга цялостния характер на поръчката или рамковото споразумение.Съществена промяна на елементите на договора (като цената, естеството на строителството, срока на изпълнение, условията на плащане, използваните материали) е налице, когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения. Във всеки случай изменението ще се счита за съществено, когато са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП.“
Редът за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕФСУ и цитираната Наредба за посочване на нередности.
Съдът следва да се установи налице ли е соченото от УО нарушение на ЗОП, и ако е налице правилно ли е наложена финансовата корекция в посочения размер.
По отношение на първото нарушението, съдът приема, че не е налице нарушение по чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП“ „ участник, който е представил оферта, която не отговоря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката..“ .
Според УО, нарушението се изразява във факта, че в офертата на избрания изпълнител не съответства на изискването за минимално съдържание на Плана за управление на процеса на доставка.„ В плана и в офертата липсва описание на мерките за управление на процесите по монтаж и как те ,.ще гарантират изпълнението на предложените от участника параметри на изпълнение за постигане на съответствие с изискванията на възложителя“, предложение за организация на подготовката за извършване на доставка (окомплектоване, подготовка за експедиция, административни дейности по доставка), предложение за организация по фактическата доставка (логистика и транспорт, методи за начина на изпълнение), предложение за организация на проверка за съответствие на доставеното оборудване с предложеното в техническата оферта, предложения по организация на документално оформяне на предаването на извършените доставки. Поради несъответствие с изискванията на възложителя към Плана за управление на процеса на доставка от участие по процедурата по обособена позиция № 1 са отстранени осем участници, а по обособена позиции № 2 - седем участници. Въпреки наличието на пороци в Плана за управление на процеса на доставка на избрания изпълнител „Заро 61“ЕООД, той не е отстранен и е третиран по- благоприятно от отстранените участници..“.
Тук съдът споделя изложените от УО в предходното решение от 04.04.2022 г. доводи, както и тези на оспорващата страна, че определеният за изпълнител участник е изпълнил изискването за минимално съдържание на техническото предложение, така както е посочено от възложителя, поради което доколкото същите се преценяват от външна страна, не се оценяват качествени показатели, предвид което няма основани да се приеме несъответствие и да се отстрани кандидата. Както се сочи и от оспорващата страна, а също така и от УО в решението от 04.04.2022 г.“ Видно от представените предложения, участникът е посочил всички компоненти от Плана за управление на процеса за доставка, като по-конкретно е посочил, че ще изпълнява следните видове дейности по пера: - За налични човешки и технически ресурси, участникът е посочил конкретно определени длъжности и категории служители (а отговорните за изпълнението - поименно), както и е описал конкретно ресурсите, които ще използва; - Описал е мерките за управление на процесите по доставка (и монтаж), които ще гарантират изпълнението на предложените от участника параметри; - Посочил е подробно предприетата логистична организация; -Посочил е подробно от кои лица и в кой момент ще се оформя документално приемо-предаването; - Посочил е кои лица и в кой момент ще установяват наличие на дефекти по работите.“/ виж л.24 от решението на УО на ОПРР от 04.04.2022 г./
Следователно не може да се приеме за доказано твърдението, че офертата на участника, определен за изпълнител по обособени позиции № 1 и № 2 не отговаря на предварително определените от възложителя минимални изисквания към съдържанието на Плана за управление ма процеса на доставка, който е задължителна част от техническото предложение на участниците. Офертата на „Заро 61“ ЕООД отговаря на минималните изисквания на възложителя, в същото не липсват части от заложените компоненти, същите си съответстват, поради което не се констатира основание за отстраняването на този участник от комисията.
По отношение на второто нарушение, съдът
приема, че не е налице нарушение по чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП“ „ участник,
който е представил оферта, която не отговоря на предварително обявените условия
за изпълнение на поръчката..“ във вр. с
чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП „. равнопоставеност
и недопускане на дискриминация;“. Тук УО отново изменя свои предходни
констатации в решението си от 04.04.2023 г., където изрично сочи“ В Плана за
управление на процеса за доставка, час от техническото предложение на
участника“ Транс Ко 04“ ЕООД липсват компоненти, като съгласно документацията
липсата на компонент или несъответствие между отделни компоненти е основани за
отстраняване. ..УО на ОПРР , счита, че
налице основание за отстраняване на участника“Транс Ко 04“ ЕООД, поради
факта, че техническата оферта на участника не отговоря на заложените условия..“/
л.27-28 от решение на УО на ОПРР от 04.04.2022 г./
Тук както правилно се сочи от
оспорващата страна, отстраняването не поради предложения срок за изпълнение, а
поради противоречие на техническото предложение с изискванията на възложителя“.
Това безспорно се установява и е посочено в приложения протокол 1 на комисията „ Предложеният План за
управление на процеса на доставка, освен че не кореспондира с предложения срок
от 1 календарен ден, неотговаря и на минимално определеното от Възложителя
съдържание, тъй като липсват отделни компоненти в него: Липсвапредложение за
организация по фактическата доставка (логистика и транспорт), не са посочени
методи за начина на изпълнение нафактическата доставка. Посочени са
транспортните средства, които участникът има на разположение, но липсва
предложение как щебъде организирана фактическата доставка. Липсва предложение
за организация на документално оформяне на приемо-предаванетона извършените
доставки. Обстоятелството, че такъв ще бъде подписан, както е заложено от
Възложителя не представлява предложение за организация по документалното
оформяне.С документацията Възложителят е поставил като условие да се представи
План за управление на процеса на доставка, който неподлежи на оценка съгласно
методиката за оценка, но липсата му в цялост или на компонент от него, както и
несъответствие междуотделни компоненти и/или противоречива информация, е
основание участникът да бъде предложен за отстраняване порадинеизпълнение на
това предварително поставено и обявено условие по смисъла на чл. 107, т. 2, б.
„а“ от ЗОП.Предвид че документацията в своята цялост е станала задължителна,
както за Възложителя, така и за участниците в процедурата, а иза комисията, и
съобразно правилото на чл. 39, ал. 1 от ППЗОП за всички участници е налице
императивно установенотозадължение стриктно да се съобразяват и да представят
оферта в съответствие с изискванията на Възложителя.По изложените по – горе
съображения комисията намира, че предложената от участника оферта не
съответства на предварителнообявените условия на Възложителя и на основание чл.
107, т. 2, б. „а“ от ЗОП участникът следва да бъде предложен за отстраняванеот
по-нататъшно участие в процедурата, тъй като представената от него оферта се
явява неподходяща по смисъла на § 25 от ДР къмЗОП, поради обстоятелството, че
не отговаря на минималните, предварително обявени, изисквания за изпълнение на
поръчката..“
Тук
следва да се посочи допълнително, че дори да се приеме, че е налице твърдяното
нарушение, същото неправилно е квалифицирано по т.14 от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, т.к. критериите за
подбор не са променяни след отваряне на
офертите и не са приложени неправилно, а отстраненият участник не е спазил
обявените критерии за подбор.
По отношение на третото
нарушение, съдът приема , че не е налице твърдяното нарушение по чл.116, ал.1
във вр. с чл.116, ал.5, т.1, т.2 т.3 от
ЗОП , като УО на ОПРР прима, че е налице“ Незаконосъобразно изменение на
договора за обществена поръчка по обособена позиция № 2, т.к. част от
доставеното оборудване не отговоря на техническите характеристики, които
съответстват на минималните изисквания на възложителя и предложени от
изпълнителя в офертата. С промяна на характеристиките на част от оборудването,
чрез приемане/ в писмена форма/ на продукти, които не съответстват на
минималните изисквания на възложителя, са променени първоначално обявените
условия, независимо липсата на подписано допълнително споразумение. Фактическите действия на възложителя, изразяващи се в приемане (в писмена
форма, чрез подписване на приемо-предавателни протоколи) на продукти с
променени и занижени или липсващи технически характеристики, но на първоначално
договорената ценова стойност, представляват съществено изменение на договора.…….
“
Тук следва да се приеме
за основателно възражението на оспорващата страна, че не е налице никакво изменение
на договора по чл.116, ал.1 от ЗОП. Няма спор, че договор за обществената поръчка
е сключен писмено, съгласно изискванията на чл.112 от ЗОП, не са представени
писмени доказателства, а и не се твърди в производството, да има сключено
допълнително споразумение за изменение на същия. Твърдяното от УО на ОПРР, че
т.к. има приемо- предавателни протоколи, е налице съществено изменение на
сключения договор за обособена позиция № 2. Съдът споделя установената практика
и изложеното становище от община Монтана, че в случая може да се твърди само
неточно изпълнение и то ако се установят съществени различия.
Породи изложеното
настоящият състав не споделя приетото от УО на ОПРР, че в случая е налице
съществено изменение на договора за обществена поръчка по обособена позиция № 2,
още по- малко правилно квалифицирана
„нередност“ по т.23, б.а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на
Наредбата за посочване на нередност.
По
отношение на твърдението на
жалбоподателя за съществено нарушение на административнопроизводстветнете
правила във връзка с чл.99 от АПК във връзка с чл. 29, ал. 3 от Наредба за
администриране на нередностите по Европейските структурни и инвестиционни
фондове, съдът намира следното:
Фактът, че има влязло в сила решение, с която е приключен сигнал за нередност № 1920, не е основание, ако са констатирани нарушения в одитния доклад, да не може да се разгледа от УО новият сигнал със съмнения за нередност № 2149 и ако са налице твърдените нарушения да бъде издадено решение за налагане на финансова корекция по тази обществена поръчка. В тази връзка не е основателно твърдението, че е налице съществено нарушение на чл. 29, ал. 3 от Наредба за администриране на нередностите по Европейските структурни и инвестиционни фондове. Същата разпоредба урежда случая, когато вече веднъж е наложена финансова корекция, и са възникнали нови обстоятелства, които налагат случая да се възобнови. В случая действително е била наложена финансова корекция от 5 на сто относно тези договори, но на друго основание. От друга страна, настоящият съдебен състав, не споделя изложеното в жалбата, че е налице съществено нарушение на административнопроизводствените правила, т.к. макар изрично да не е посочено правното основание, но с уведомителното писмо от 11.01.2023 г. УО на ОПРР всъщност е уведомил община Монтана, че предвид установените в одитния доклад от одитния орган по програмата обстоятелстваотпочва производство по регистриран сигнал със съмнения за нередност № 2149 за направените от ИА ОСЕС констатации, което по разбиране на настоящия състав, макар и условно, може да се приеме като писмен акт на компетентния орган почл. 29, ал. 3 от Наредба за администриране на нередностите по Европейските структурни и инвестиционни фондове.
С оглед на изложеното, решението е постановено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, съобразено е със съществените административно производствени правила, но е в противоречие с материалния закон, поради което следва да се отмени.
При този изход на делото жалбоподателят има право на поисканите в о. с. з. разноски, за които е представил списък, същите не са прекомерни, предвид сложността на производството. С оглед изложеното ответникът следва да бъде осъден да заплати на жалбоподателя сумата 10547.96 лева, представляваща направени по делото разноски, от които сумата 9888.89 лева с ДДД за адвокатско възнаграждение, и държавна такса 659.07 лева.
Предвид гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № РД-02-36-323 от 20.03.2023 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 г. - 2020 г.
Осъжда Министерството на регионалното развитие и благоустройството, гр. София, ул.“Св.Св.Кирил и Методий“ № 17-19, да заплати на община Монтана направените в производството разноски в размер на 10 547.96/ десет хиляди петстотин и четиридесет и седем лева и деветдесет шест стотинки/ лева.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.
Административен съдия: