Р Е Ш Е Н И Е
№ 572/ 15. Декември 2023г.,
гр. Плевен
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – ПЛЕВЕН, трети състав
На петнадесети ноември 2023г. в
публично съдебно заседание в състав:
Председател: съдия Елка
Братоева
Съдебен секретар: Милена Кръстева
Като разгледа докладваното от съдия БРАТОЕВА Административно дело № 611/2023г. по описа на съда и на основание
доказателствата по делото и закона, за да се произнесе взе предвид следното:
Административното дело е образувано по жалба на Община
Долна Митрополия, представлявана от Кмета П.Ц. срещу Решение №
РД-02-14-854/31.08.2022г. на Зам. Министъра на МРРБ и Ръководител на
Управляващия орган по програма „Интеррег V-А Румъния - България“ 2014-2020, с което на осн. чл. 73 ал.1 и чл. 70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ
вр. §5 т.4 и §70 от ДР на (ЗУСЕФСУ) е определена финансова корекция за Община
Долна Митрополия в размер на 10% от допустимите разходи без собствен принос на
бенефициера – 1 369 595,72 (с вкл. ДДС) по Договор №
РД-12-147/29.11.2018г. с изпълнител ДЗЗД „Джи Пи М Долна Митрополия“ за
обособена позиция № 2 на стойност
1 164 634,09 лв. без ДДС ( 1 397 560,91 лв. с ДДС), финансирани
със средства от европейските фондове по програмата „Интеррег V-А Румъния
България, 2014-2020“.
Жалбоподателят – Община Долна Митрполия, чрез адв. Л. ***
оспорва решението за налагане на финансова корекция като незаконосъобразно и
иска неговата отмяна. Счита, че не е налице твърдяната нередност. Претендира
присъждане на направените разноски.
Ответникът – Директорът на дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество“ при МРРБ и Ръководител на УО на програма
„Интеррег V-А Румъния - България“ 2014-2020, чрез
юрк.И. изразява становище за неоснователност на жалбата като поддържа
съображенията, изразени в мотивите на оспореното решение. Претендира присъждане
на юрисконсултско възнаграждение в полза на МРРБ.
Като съобрази приетите по делото доказателства,
становищата на страните и приложимия закон и след служебна проверка на
оспорения индивидуален административен акт за валидност и законосъобразност на
всички основания по чл. 146 от АПК, съдът намира за установено следното от
фактическа и правна страна:
Производството е по чл. 145 и следващите от АПК вр.
чл. 73 ал.4 от ЗУСЕСИФ вр. §70 ДР на ЗУСЕФСУ.
Решението за ФК е връчено на 30.06.2023г. Жалбата е
подадена чрез куриер и постъпила на 14.06.2023г. в законния 14-дневен срок за
съдебно обжалване от активнолегитимирана страна и срещу подлежащ на оспорване
индивидуален административен акт, поради което е процесуално ДОПУСТИМА.
Разгледана по същество жалбата е ОСНОВАТЕЛНА.
Община Долна Митрополия е бенефициент по Програмата „Интеррег
V-А Румъния България 2014-2020“, финансирана със
средства от Европейския фонд за регионално развитие, национално съфинансиране
от държавните бюджети и 2% собствен финансов принос на Община Долна Митрополия.
Национален управляващ орган на програмата е МРРБ.
С оспореното решение за финансова корекция е
осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведената обществена
поръчка чрез публично състезание по реда на ЗОП с предмет „Инженеринг –
проектиране и строителство на обект: Рехабилитация на общинската пътна мрежа в
Община Долна Митрополия“ по три обособени позиции и сключения в резултат на
процедурата Договор № РД-12-147/29.11.2018г. за възлагане на обществена поръчка
с изпълнител ДЗЗД „Джи Пи М Долна Митрополия“ за обособена позиция № 2 на стойност 1 164 634,09 лв. без
ДДС ( 1 397 560,91 лв. с ДДС)
Наложената финансова корекция е в размер на 10 % от допустимите
разходи без собствен принос на бенефициента 1 369 595,72 (с вкл. ДДС)
- от стойността е изваден собственият принос на бенефициента в размер на 2%.
Установено е нарушение на ЗОП с евентуален финансов
ефект, определена е финансова корекция в размер на 10 % по пропорционалния
метод от стойността на засегнатите разходи по договора, финансиран със средства
по програмата от ЕФРР и национално съфинансиране по смисъла на чл.1 ал.2 от
ЗУСЕСИФ, като при определянето на размера на корекцията от основата е изваден
собствения принос на бенефициента от 2%. На осн. чл. 7 от Наредбата за
посочване на нередности е определена обща финансова корекция в размер на 10% от
допустимите разходи по договора за констатираните две нарушения - незаконосъобразна методика за оценка и
наличие на ограничителни критерии за подбор.
Бенефициентът е уведомен за конкретните констатации за
установеното нарушение по ЗОП на 19.07.2022г. Възползвал се е от правото си да
подаде писмени възражения на 03.08.2022г., които са подробно обсъдени в
решението за финансова корекция, но са счетени за неоснователни от управляващия
орган и са потвърдени изводите в сигнала за нередност.
Решението е издадено на осн. чл. 70 ал.1 т.9, чл. 73
ал.1 от ЗУСЕСИФ вр. §5 т.4 и §70 от ДР на ЗУСЕСИФ /ЗУСЕФСУ, приложими и за
финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество.
Според чл. 70
ал.1 от ЗУСЕСИФ финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция на няколко основания, едно от които е
посоченото в т.9 - за нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Случаите на нередности, за които се извършват финансови
корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.
Такъв подзаконов нормативен акт е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
В Глава четвърта от закона са разписани специални
правила за определяне на изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова
помощ. Съгласно чл. 49
ал.1 от ЗУСЕСИФ бенефициентите на безвъзмездна финансова помощ може да възлагат
на изпълнители – външни за тях лица, дейности по изпълнението и/или по
управлението на проект, когато това е предвидено в него за съответната дейност.
Според чл. 49 ал.2 т.1 за определянето на изпълнител за дейностите по
строителство, услуги и/или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по
смисъла на Закона
за обществените поръчки,
се прилагат правилата, предвидени в Закона за
обществените поръчки –
когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон.
Съгласно чл. 73 ЗУСЕСИФ финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. Преди
издаването на решението управляващият орган трябва да осигури възможност
бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето
на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от
бенефициента доказателства и направените от него възражения.
Решението е издадено от Десислава Георгиева – Зам.
Министър на МРРБ, оправомощена със Заповед № РД-02-14-789/17.08.2022г. на
Министъра на Регионалното развитие и благоустройство да ръководи и организира
дейността на националния партниращ орган – МРРБ по програмата „Интеррег V-А
Румъния България“ 2014-2020г.“, в това число и да издава всички индивидуални
административни актове по смисъла на ЗУСЕСИФ.
Решението за финансова корекция е издадено от
длъжностно лице, оправомощено от ръководителя на националния управляващ орган
на програмата и в този смисъл – от съответния компетентен орган.
Издадено е в необходимата писмена форма и съдържа,
както правните, така и подробно изложени фактически основания, мотивирали акта.
Налице е и обсъждане на направените от бенефициента възражения, с което са
изпълнени изискванията на чл. 73 ЗУСЕСИФ относно формата и мотивирането на
решението за финансова корекция. В мотивите е посочена констатираната нередност
със съответното правно и фактическо основание.
Договорът е сключен след проведена процедура за
възлагане на обществена поръчка по ЗОП. Видно от протокола на оценителната
комисия в процедурата са участвали общи четирима кандидати за трите обособени
позиции, за обособена позиция №2 са подали оферта двама кандидати, участващи и
за трите позиции. Вторият кандидат е отстранен, тъй като е представил само едно
техническо предложение, без обозначение за коя от трите обособени позиции се
отнася. Представената от другия кандидат строителна програма е оценена от
комисията като изцяло покриваща изискванията за изготвяне на офертата и на
техническата спецификация. До оценка на техническата и ценова оферта е допуснат
един участник, чието предложение е получило максималния брой точки съгласно
обявената методика. С избрания за
изпълнител е сключен договор за изпълнение съобразно обявения предмет на поръчката.
В хода на изпълнение на дейностите по проекта
управляващият орган е упражнил контрол за спазването на правилата по ЗОП и
спазването на европейското законодателство като е започнал процедура за
администриране на нередност.
Извършената проверка за нередност е допустима на осн.
чл. 69 ал.1 и ал.2 ЗУСЕСИФ във всеки момент, както по инициатива на
управляващия орган на съответната програма, така и по подаден сигнал. В случая
е била инициирана от по подаден сигнал при извършен последващ контрол за
законосъобразност на проведената обществена поръчка по ЗОП, приключила с влязъл
в сила индивидуален административен акт за възлагането й и финализирана със
сключването на договор.
Преди издаването на решението управляващият орган е
дал възможност на бенефициента да се запознае с констатациите за установена
нередност, като е уведомен за основанието и размера на финансовата корекция и е
упражнил правото си на писмени възражения. Последните са отчетени от
управляващия орган при издаване на решението, но са приети за неоснователни.
Установени са следните нередности според УО:
1/Незаконосъобразна методика за комплексна оценка -
нарушение на чл. 2 ал.1 т.2 и ал.2, чл. 70 ал.2 т.3 и чл. 70 ал.7 т.1 и т.2
ЗОП, за което е определена финансова корекция в размер на 10 % съгласно т.11 б.
„а“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните
показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ;
2/Ограничителни критерии за подбор – нарушение на чл.59 ал.2 от ЗОП,чл. 2 ал.1 т.1,
т.2, т.3 и ал.2 от ЗОП, за което е определена финансова корекция в размер на 10
% по т.11 б. „а“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата.
На осн. чл. 7 от Наредбата е определена обща финансова
корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по договора за
възлагане на обществената поръчка, след приспадане на 2% собствен принос на
бенефициента.
В документацията за обществената поръчка са обявени
критериите за оценка и методиката за формиране на комплексната оценка като е
избран критерий съгласно чл. 70 ал.1 ЗОП – икономически най-изгодната оферта.
Съгласно чл. 70 ал.2 т.3 ЗОП икономически най-изгодната оферта се определя въз
основа на оптималното съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на
цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени,
екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка.
В случая избраният от възложителя критерий за
оценка се формира от два показателя: 1. показател за качество - срок за
изготвяне на инвестиционния проект – 10т. и срок за изпълнение на СМР – 30т., с
относителна тежест 40% в крайната оценка; и 2. Предлагана цена – 60т.
Възложителят е избрал за критерий за оценка
на качеството по посочената методика – срока за изготвяне на инвестиционния
проект и срока за изпълнение на СМР. Показателите, включени в критерия по чл.70
ал.2 т.3 ЗОП – оптимално съотношение качество/цена са изброени примерно в ал.4.
Те зависят от предмета на поръчката и могат да съдържат: 1. измерител на
качество, включително технически параметри, естетически и функционални
характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални,
екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и
условия; 2. организация и професионална компетентност на персонала, на който е
възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с
изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху
изпълнението на поръчката, или 3. обслужване и поддръжка, техническа помощ и
условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на
завършване.
В случая възложителят е избрал като единствен
критерий за оценка на качеството – срокът на изпълнение на включените в
предмета две дейности: изготвяне на инвестиционния проект и изпълнението на СМР.
Доколкото законът не поставя императивни изисквания към възложителя какви
показатели да бъдат задължително включени в критерия за качество на
изпълнението, съдът счита, че е предоставено в оперативната самостоятелност на
възложителя да прецени с оглед конкретния предмет и цел на обществената
поръчка, какви и колко от възможните показатели за качество да включи в този
критерий.
В случая съдът счита, че не са нарушени законовите
изискванията на чл. 70 ал.7 ЗОП с посочената методика за комплексна оценка и
начина за определяне на комплексната оценка по всеки от показателите, тъй като
зададените критерии – срок и цена са ясни, конкретни и обективни, предварително
са обявени в документацията за обществената поръчка и дават достатъчно
информация на кандидатите за начина на оценяване на предложенията. Възложителят
е включил в изискванията за съдържание и начин на изготвяне на техническото
предложение всички онези съществени технически характеристики, на които следва
да отговаря предложението, за да бъде допуснато до оценка. С изпълнението на
зададените изисквания на възложителя, като условие за допускане на техническото
предложение до оценка се гарантират минималните изисквания за качество на
изпълнение, а срокът е съществен елемент, но и функция от заложените
предварителни условия, които са еднакви за всички участници в процедурата и са
обявени предварително. Точното им изпълнение според обявените изисквания на
възложителя, включително и съобразно конкретната и подробна информация за
обекта, съдържащи се в приложения към документацията идеен проект и
количествена сметка гарантира, че предложението ще бъде допуснато до оценяване
по обявените критерии и методика, които са обективни и ясни.
В документацията за участие в обществената
поръчка – Образци на документи и указания за попълването са заложени
минималните изисквания към техническото предложение на участниците, което
следва да бъде представено по образец и да съдържа изброените от възложителя
части. Изработеният идеен проект, съдържа конкретни технически изисквания,
параметри и етапи на проектиране и строителство, а количествената сметка
посочва видовете работи, материали и количество, което позволява да бъдат
съобразени сроковете за изпълнение в рамките на зададения от възложителя
максимален срок и остойностени при изготвяне на ценовата оферта. Точното
изпълнение на поставените изисквания по зададения образец и съобразно
указанията при изготвяне на техническото предложение от участника е гаранция,
че предложението отговаря на минималните изисквания на възложителя и ще бъде
допуснато до оценка. И обратното - несъответствието, вътрешните противоречия,
липси и непълноти при изготвянето му, е основание за отстраняване на участника,
поради несъответствие на техническото предложение с изискванията на
възложителя.
В случая единият от участниците не е допуснат
до разглеждане на техническото предложение, поради несъответствие на
техническото предложение с обявените изисквания на възложителя съгласно чл. 107
ЗОП.
До оценка на техническото и ценово
предложение по обособена позиция №2 е допуснат единственият участник, чието
техническо и ценово предложение отговаря в най-пълна степен на изискванията на
възложителя. Респективно при липсата на друго предложение за сравнение, по
обявените критерии за качество /срок за изпълнение/ и обща цена по заложената
методика, предложението на единственият допуснат участник ДЗЗД „Джи Пи М Долна
Митрополия“ е получило максимална комплексна оценка с резултат 100т., поради
представена най-изгодна оферта, отговаряща изцяло на изискванията на
възложителя. Със спечелилия участник е сключен договор с обявения предмет на
поръчката.
Съдът не споделя изводите на УО и по
отношение на второто нарушение относно въведени ограничителни изисквания за
експерта – ръководител на екипа. За ръководител на проекта се поставя изискване
да притежава професионална квалификация – строителен инженер и да има опит като
ръководител проект на минимум един обект за инженеринг – проектиране и
строителство и/или строителство.
Съгласно чл. 59 ал.1 ЗОП – възложителят може
да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор,
които се отнасят до годността (правоспособността) за упражняване на
професионална дейност, както и техническите и професионалните способности.
Съгласно чл. 59 ал.2 ЗОП – възложителите могат да използват спрямо кандидатите
или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за
установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии
трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.
С разпоредбата кореспондира заложения принцип
в чл.2 ал.2 ЗОП, че при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат
право да ограничават конкуренцията чрез включване а условия или изисквания,
които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Изискването към ръководителя на проекта да
притежава професионална квалификация „строителен инженер“ съответства на вида,
сложността, стойността и обема на обществената поръчка, която включва два етапа
– инженеринг (проектиране) и изпълнение на СМР на важен инфраструктурен проект
– рехабилитация на част от общински път на стойност над 1 мил. лв., което
налага лицето да притежава по-висока професионална компетентност от минималните
нормативни изисквания за ръководители на строителни обекти в ЗУТ.
Поставените изисквания от възложителя отговарят на
нормативните изисквания и специфичните нормативни изисквания в областта на
строителството с оглед конкретния предмет на обществената поръчка. Обосновани
са с необходимостта да гарантират качествено изпълнение на възложената работа
като изискване към изпълнителите за доказване на техническите възможности. Достатъчно
широки са и дават възможност на участие на неограничен кръг от лица, отговарящи
на поставените изисквания. Това се доказва и от участието в процедурата на достатъчен
брой кандидати, отговарящи на поставените условия. Никой от кандидатите не е бил
отстранен, заради неизпълнение на това изискване и процедурата е протекла при нормално
ниво на конкуренция.
Ето защо съдът счита, че поставеното условие не е
ограничително, не е нарушен принципът на свободна конкуренция, залегнал в чл. 2
ал.2 и не са поставени ограничителни условия, несвързани с предмета и
спецификата на поръчката в нарушение на чл. 59
ал.2 ЗОП.
Съгласно чл. 110 ал.2 ЗОП възложителят може
да прекрати процедурата с мотивирано решение в случаите, когато е подадена само
една подходяща оферта, което е правна възможност, но законът не поставя
императивно изискване за прекратяване на процедурата в този случай, откъдето
следва, че ЗОП допуска договор да се сключи и когато е налице само една оферта,
отговаряща на изискванията на възложителя. Законодателят е преценил, че в този
случай не са нарушени принципите за свободна конкуренция. В този смисъл
допускането до оценка на единствената подходяща оферта, след мотивирано
отстраняване на другите подадени оферти, поради несъответствие с поставените от
възложителя прозрачни, ясни и конкретни условия за участие, съдържание на
предложенията и комплексна оценка, не е основание да се смята, че е нарушен
принципа за свободна конкуренция.
Предвид изложеното не са налице твърдяните от УО
нарушения на ЗОП и не са налице основания за налагане на финансова корекция
съгласно Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните
показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Фактическата обстановка по случая неправилно е била
интерпретирана от УО, вследствие на което и неправилно е приложен материалния
закон. Съдът счита, че не са нарушени правилата за възлагане на обществената
поръчка по ЗОП. Решението противоречи на материалния закон и преследваната
легитимна цел съгласно чл.2 ЗУСЕСИФ – за управление на средствата от ЕСИФ въз
основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за
гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност и осигуряване на публичност и
прозрачност при разходването им.
По тези съображения решението за налагане на финансова
корекция по отношение на Община Долна Митрополия е необосновано и
незаконосъобразно и следва да се отмени.
При този изход на делото в полза на Община Долна
Митрополия следва да се присъдят направените деловодни разноски за държавна
такса в размер на 1096 лв. и за адвокатско възнаграждение в размер на
12 154,03 лв. с ДДС.
Водим от горното и на осн. чл. 172 ал.2
от АПК съдът
Р
Е Ш И :
ОТМЕНЯ Решение № РД-02-14-854/31.08.2022г. на Зам. Министъра на МРРБ и
Ръководител на Управляващия орган по програма „Интеррег V-А Румъния - България“ 2014-2020, с което на осн. чл. 73 ал.1 и чл. 70 ал.1 т.9
ЗУСЕСИФ вр. §5 т.4 и §70 от ДР на (ЗУСЕФСУ) е определена финансова корекция за
Община Долна Митрополия в размер на 10% от допустимите разходи без собствен
принос на бенефициера – 1 369 595,72 (с вкл. ДДС) по Договор №
РД-12-147/29.11.2018г. с изпълнител ДЗЗД „Джи Пи М Долна Митрополия“ за
обособена позиция № 2 на стойност
1 164 634,09 лв. без ДДС ( 1 397 560,91 лв. с ДДС), финансирани
със средства от европейските фондове по програмата „Интеррег V-А Румъния
България, 2014-2020“.
ОСЪЖДА Министерство на Регионалното развитие и
благоустройство да заплати на Община Долна Митрополия деловодни разноски за
държавна такса в размер на 1096 лв. и за адвокатско възнаграждение в размер на
12 154,03 лв. с ДДС.
РЕШЕНИЕТО може да се обжалва с касационна жалба
пред Върховен Административен съд, подадена чрез Административен съд - Плевен в
14-дневен срок от съобщението.
ПРЕПИС от решението да се изпрати на
страните.
С Ъ Д И Я : /П/