Р Е Ш Е Н И Е
№685
гр. Хасково, 14.01.2022г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД ХАСКОВО, в публично заседание на седемнадесети
декември, през две хиляди и двадесет и първа година в състав :
СЪДИЯ: ПЕНКА КОСТОВА
при
секретаря Ангелина Латунова
и
в присъствието на прокурора
като
разгледа докладваното от съдия Костова административно дело №1034/2021г. и за
да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.
145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс
(АПК), във връзка с чл.
70, ал. 1, т. 9 и чл.
73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на община
Димитровград, ЕИК *********, представлявана от кмета Иво Димов, против Решение
№ РД-02-36-1066/20.09.2021г. на заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма
"Региони в растеж" 2014-2020 г., с което е приключен сигнал за нередност
с рег. № 1735, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна
дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие"
на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, във връзка с
установени нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет
„Изпълнение на СМР на обект: “Преустройство на бивше общежитие на химически
техникум „Проф. д-р Асен Златаров“ в Център за временно настаняване, находящ се
в УПИ I,
кв. 129 по плана на гр. Димитровград“, с бенефициент община Димитровград,
финансиран от Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020г.“, съфинансиран
от Европейския съюз, чрез Европейския фонд за регионално развитите, и е
определена финансова корекция на бенефициента община Димитровград в размер на
50 336.53 лева с ДДС – 10 % от стойността на безвъзмездната финансова
помощ по договор № ДОГ-ИД-300/BG16RFOP001-1.032-0003-C02 от
22.07.2020г. с изпълнител „Аква – 3“ ЕООД *, представляваща безвъзмездна финансова
помощ, която следва да не се верифицира при обработка на последващи искания за
плащане.
Жалбоподателят оспорва решението като
незаконосъобразно, издадено от материално некомпетентен орган при допуснати
съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в
противоречие с материалния закон. Оспорва изводите на административния орган за
допуснати нарушения на закона в проведената процедура и за нанесена вреда на
общия бюджет на Съюза. Искането до съда е за отмяна на оспорения
административен акт. В съдебно заседание, чрез процесуалния си представител,
поддържа жалбата по изложените в нея съображения и доводи. Претендира
присъждане на направените по делото разноски, съгласно представен списък.
Ответникът – заместник-министърът на
регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020г., чрез процесуалния
си представител в представени по делото писмени бележки, оспорва жалбата като
неоснователна и моли за отхвърлянето и от съда. Счита, че процесният
административен акт е правилен и законосъобразен. Претендира присъждане на юрисконсултско
възнаграждение.
Съдът след като прецени събраните по делото
доказателства, приема за установено следното от фактическа страна:
Между Министерство на регионалното развитие
и благоустройството, като Управляващ орган (УО) на Оперативна програма
"Региони в растеж" (ОПРР) 2014-2020г., и община Димитровград, като
бенефициент, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по ОПРР 2014-2020г., процедура на директно предоставяне, №
BG16RFOP001-1. 032 "Изпълнение на интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014-2020 – Димитровград“ № от ИСУН - BG16RFOP001-1.032-0003-С01,
№ РД-02-37-134/26.11.2019г. Предмет на договора е предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ в максимален размер за изпълнение на проектно предложение №
BG16RFOP001-1.032-0003 “Преустройство на бивше общежитие на химически техникум
„Проф. д-р Асен Златаров“ в Център за временно настаняване, находящ се в УПИ I, кв. 129 по плана на гр. Димитровград“
на стойност 626 769.20 лева при авансово плащане в размер на
219 369.22 лева, със срок за изпълнение 24 месеца, като е определен е ред
и начин на усвояване на средствата.
С Решение № ОК-10-17/04.03.2020г. на кмета
на община Димитровград е открита процедура за възлагане на обществена поръчка
чрез публично състезание с предмет: СМР на обект “Преустройство на бивше
общежитие на химически техникум „Проф. д-р Асен Златаров“ в Център за временно
настаняване, находящ се в УПИ I,
кв. 129 по плана на гр. Димитровград“ включващи подмяна на дограма, направа на
гипсова шпакловка, боядисване с латекс стени и тавани, направа на
топлоизолация, минерална и драскана мазилка, покриване на покрива с
хидроизолация, доставка и монтаж на ЛОТ за монтаж на таван/стена. Обществената
поръчка е с прогнозна стойност 420 000 лева без ДДС. Обявлението и решението за
обществена поръчка са изпратени до АОП по електронен път на 04.03.2020г.
Обявлението за обществена поръчка е изпратено и до ОВ на ЕС на 04.03.2020 г.
В резултат на проведената процедура по
възлагане на обществената поръчка на 22.07.2020г. между община Димитровград
като възложител и "Аква - 3" EООД като изпълнител е сключен договор №
BG16RFOP001-1.032-0003-C02-03 на стойност 419 471.09 лева без ДДС, с
включени 10% непредвидени разходи за СМР и 503 365.31 лева с ДДС с предмет
Изпълнение на СМР на обект “Преустройство на бивше общежитие на химически
техникум „Проф. д-р Асен Златаров“ в Център за временно настаняване, находящ се
в УПИ I,
кв. 129 по плана на гр. Димитровград“ по ОПРР 2014-2020г.
При осъществен предварителен контрол преди
верификация по договор BG16RFOP001-1.032-0003-C02-03/22.07.2020г. с бенефициент
община Димитровград са констатирани съществени нарушения в процедурата за
възлагане на обществената поръчка, които биха могли да имат финансово влияние и
които водят до съмнение за извършена нередност и до вероятност за налагане на
финансови корекции, описани в контролен лист – приложение 9-2Б от Наръчника за
управление и изпълнение на ОПРР 2014-2020 г. В Главна дирекция
"Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" ( ГД
"СППРР) към Министерство на регионалното развитие и благоустройството
(МРРБ) е получен сигнал за нередност, регистриран с № 1735 в регистъра на
сигнали и нередности във връзка с изпълнението на договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ BG16RFOP001-1.032-0003-C02-03, по който община
Димитровград е бенефициент.
В сигнала е посочено, че възложителят в
нарушение на чл.
2, ал. 2 от ЗОП е въвел в обявлението за обществената
поръчка и в документацията за обществената поръчка следните ограничителни
критерии за подбор:
1. участникът в процедурата през последните
5 години, считано от датата на подаване на офертата да е изпълнил дейности /
строителство/, идентични или сходни с предмета и обема на поръчката. Посочено
е, че това изискване необосновано дава предимство на определени кандидати и
възпрепятства и необосновано ограничава участието на икономически оператори в обществената
поръчка, като участникът „Билдком БГ“ ООД е бил отстранен именно, поради
несъответствие с поставеното изискване.
2. участникът да разполага с персонал и/ или
с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнение на
поръчката, а именно със следните лица : Технически ръководител – лице
отговарящо на изискванията на чл.163а от ЗУТ – получило диплома от акредитирано
висше училище с квалификация „строителен инженер“ или еквивалентна, „инженер“
или еквивалентна, „архитект“ или еквивалентна, или лице със средно образование
с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в
областите „Архитектура и строителство“ или еквивалентна и „Техника“ или еквивалентна.
По този начин се ограничавало участие на чуждестранни лица в обществената
поръчка, тъй като не им се предоставяла възможност да предложат технически
ръководители съгласно изискванията на националното им законодателство.
3. неясно изискване относно представянето от
участниците на техническото предложение, а именно относно линейния график, като
по този начин е налице несъответствие с предмета на обществената поръчка, като
тези неясни изисквания биха могли да окажат разколебаващ ефект върху определен
кръг икономически оператори, които имат интерес от участие в обществената
поръчка.
4. незаконосъобразна методика, тъй като е
избран критерий за оценка, свързан със срока за изпълнение на поръчката, който
критерии е в противоречие и несъответствие с разпоредбата на чл.33, ар.3 от
ППЗОП.
С писмо изх. № 99-00-6-456 от 17.06.2021 г. ръководителят на УО на ОПРР е уведомил
кмета на община Димитровград за регистрирания сигнал за нередност, за
съдържащите се в сигнала твърдения за нарушения на ЗОП, дал е становище за
тяхната основателност и за неоснователност на посоченото нарушение в т.2.4,
изразил е становище, че нарушенията, свързани с твърденията за ограничителните
изисквания следва да се квалифицират като нередности по т. 10, б.“б“ от
Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентни
показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС
№ 57 от 28.03.2017 г. (Наредбата за посочване на нередности). Посочено
е, че за всяко от твърденията следва да се определи финансова корекция, като е
посочен размерът им в зависимост от съответните твърдения. С писмото кметът на
община Димитровград е информиран за стартирането на процедура по чл.
73 от ЗУСЕСИФ и за възможността да представи бележки и
възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях,
включително и писмени доказателства. В отговор, с писмо изх. № РД-22-48#5/01.07.2021г. кметът на община
Димитровград е оспорил съдържащите се в уведомителното писмо констатации,
изложил е доводи за липса на извършени нарушения в проведената процедура по
възлагане на обществената поръчка.
С Решение № РД-02-36-1066 от 20.09.2021г. на
УО на ОПРР, на основание чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1 от ЗУЕСИФ,
чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и чл.142, ал.1 от АПК, както и чл.
143, § 2, вр. чл.
2, § 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, във връзка със заповед №
РД-02-14-728/19.08.2021 г. на министъра на РРБ, е приключен сигнал за нередност
с рег. № 1735, регистриран в регистъра на сигнали и нередности в ГД
"СППРР" на МРРБ във връзка с проведена обществена поръчка с предмет:
Изпълнение на СМР на обект “Преустройство на бивше общежитие на химически
техникум „Проф. д-р Асен Златаров“ в Център за временно настаняване, находящ се
в УПИ I,
кв. 129 по плана на гр. Димитровград“ по договор за безвъзмездна финансова
помощ с № BG16RFOP001-1.032-0003-С02 и е определена обща финансова корекция в
размер на 50 336.53 лева с ДДС, представляваща – 10 % от стойността на
допустимите разходи по договор № ДОГ-ИД-300/BG16RFOP001-1.032-0003-C02 от
22.07.2020г. с изпълнител „Аква–3“ ЕООД гр. Хасково за следните нередности:
1. По отношение на описаното нарушение в т.1.1
УО е приел възражението на бенефициента и е счел, че обществената поръчка не е
проведена при наличие на ограничителен и непропорционален критерий за подбор на
това основание, поради което е изразил становище, че не е налице нарушение и
сигналът в тази му част следва да бъде прекратен.
2. Нередност по т.10 „Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани
национални, регионални или местни изисквания, б.“б“ случаите, при които съществува нередност при описаните по-горе
хипотези, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или
повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор.от Раздел
I
към Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, които
нередности представляват нарушения на чл.
2, ал. 2, във вр. с чл.
2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, и на чл.
160 на Регламент (ЕС, Евратом) № 1046/2018 г. на Европейския
парламент и Съвета. Нарушението се изразява във въвеждането на следното
изискване в документацията по обществената поръчка, раздел III – Условия за
участие в процедурата, т.8.3 – Критерии за подбор, които се отнасят до
техническите и професионалните способности, т.8.3.2 – Участникът трябва да
разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална
компетентност за изпълнение на поръчката. Участникът следва да разполага
най-малко със следните лица: т.1 Технически ръководител – лице отговарящо на
изискванията, съгласно чл.163а от ЗУТ – лице получило диплома от акредитирано
висше училище с квалификация „строителен инженер“ или еквивалентна, „инженер“
или еквивалентна, „архитект“ или еквивалентна, или лице със средно образование
с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в
областите „Архитектура и строителство“ или еквивалентна и „Техника“ или
еквивалентна.
3. Нередност по т. 11 „Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за
възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или
технически спецификации, които не са дискриминационни
по смисъла на т. 10, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците,
б.“б“ случаите, при които са приложени
дискриминационни критерии /условия/ спецификации, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор от Раздел I към Приложение №1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, които нередности
представляват нарушения на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП, и
на чл.
160 на Регламент (ЕС, Евратом) № 1046/2018 г. на Европейския
парламент и Съвета. Нарушението се изразява във въвеждането на неясно условие в
документацията по обществената поръчка, относно линейния график към
техническото предложение, което не съответства към предмета на обществената
поръчка, а именно посочено е, че при прецизиране на съответните дейности следва
да се опише технологичната последователност освен на строителството и
доставката, но и на проектирането, при положение, че предмет на обществената
поръчка е изпълнение на СМР, съдържащо се в Раздел IV – Указания за подготовка на оферта,
т.2 Офертата, която включва… Към предложението за изпълнение на поръчката,
всеки от участниците следва да представи и следните приложения: т.1 Подробен
Линеен график за изпълнение на предвидените дейности с приложена диаграма на
работната ръка. Линейният график трябва да прецизира съответните дейности, да е
съобразен с технологичната последователност на предвидените работи и да показва
последователността, продължителността и разпределението във времето на всеки
етап от Обекта, в това число проектиране, строителство, доставка на материали и
оборудване и др.
Решението е надлежно връчено на адресата на
21.09.2021г., видно от поставения върху същото регистрационен индекс на община
Димитровград и съответно оспорено пред съда с жалба, подадена по куриер на
01.10.2021г.
При така установеното от фактическа страна съдът
от правна страна приема следното:
Жалбата е подадена срещу индивидуален
административен акт, подлежащ на съдебен контрол, от надлежна страна, имаща
правен интерес от оспорването, в срока по чл.
149, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по същество, жалбата е
неоснователна.
Предмет на съдебен контрол е Решение № РД-02-36-1066/20.09.2021
г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и
ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в
растеж" 2014-2020 г., с което на община Димитровград на основание чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ е определена финансова корекция.
Съгласно разпоредбата на чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта.
Съгласно чл.
9, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, органи за управление и контрол на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) са
управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи. В чл.
9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че управляващите органи
отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата,
както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности,
включително за извършването на финансови корекции. Ръководител на управляващия
орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура
се намира управляващият орган, или определено от него лице, като правомощия на
ръководител на управляващия орган по този закон
може да се упражняват и от овластено от него лице. В случая министърът на
регионалното развитие и благоустройството е делегирал своите правомощия по чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ на заместник-министъра на МРРБ със заповед
№ РД-02-14-728/19.08.2021 г., при законово предвидената възможност за делегиране
на компетентност на друго лице, поради което оспорения акт е издаден от
компетентен орган.
Решението е издадено в законоустановената
писмена форма и съдържа изискуемите по чл.
59, ал. 2 от АПК реквизити. Посочени са обстоятелствата,
съставляващи фактически основания за определяне на финансовата корекция, както
и правните основания за издаване на решението. Изложени са мотиви във връзка
класификацията на нередностите и размера на финансовата корекция.
Волеизявлението за определянето на финансова корекция е обективирано в
мотивиран акт в съответствие с чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като са взети предвид характера и тежестта
на установените нарушения и тяхното финансово отражение.
Не са допуснати съществени нарушения на
административно-производствените правила, които да водят да отмяна на акта на
това основание. Постъпилият сигнал е надлежно регистриран под № 1735 в регистъра
на сигнали и нередности в ГД "СППРР" на МРРБ. Жалбоподателят е
уведомен писмено както за осъществения последващ контрол по законосъобразност
на проведената обществена поръка, така и за установените в хода на тази
проверка нарушения – описани са нарушенията, правната им квалификация по ЗОП, в
коя хипотеза на Наредбата за посочване на нередности попадат нарушенията и
какъв размер на финансова корекция следва да бъде определен за всяко от тях,
след което органа на основание чл.7 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове е
определи една обща корекция в размер на 10% върху допустимите разходи по
договора. Съгласно цитираната разпоредба при констатирани два или повече случаи
на нередност, посочени в приложение № 1, съответно приложение № 1а, се определя
една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи,
чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по
чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Съгласно чл.
73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне
на финансова корекция ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на
бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията.
Такъв срок е предоставен на жалбоподателя и той е упражнил правото си да
направи възражение, което е обсъдено подробно в мотивите на решението и са изложени
аргументи защо не е прието.
Правилно е приложен и материалният закон.
Съгласно чл.
70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ (в приложимата редакция), нередностите по
т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Съгласно §
8, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, приетите от Министерския съвет нормативни
актове, които уреждат обществени отношения, предмет на закона, запазват своето
действие по отношение на програмния период 2007-2013 г., а следващата ал. 3
изрично предвижда, че нормативните актове по ал. 2 се прилагат до приемането на
актовете по ал. 1 и за програмен период 2014-2020г., доколкото не противоречат
на този
закон. С Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, обнародвана -
ДВ, бр. 27/31.03.2017 г., Министерски съвет е определил основните категории
нарушения по чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Същото следва от разпоредбата на чл.
1, т. 1 от Наредбата за посочване на нередности – с наредбата се посочват
случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени
чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват
основания за извършване на финансова корекция по чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. С оглед на това и поради липсата на
регламентация в закона на този вид обществени отношения, за целите на чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и за програмния период 2014-2020 г.
следва да се приеме, че именно тази наредба е актът, който определя видовете
нередности. В оспореното решение административният орган изрично се е позовал
на тази наредба, като е посочил, че установените нередности се квалифицират по
приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Съгласно чл.
143, т. 1 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и
на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния
фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския
фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния
фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, държавите-членки носят
отговорност за разследването на нередностите, за извършването на необходимите
финансови корекции и възстановяването на дължимите суми, а съгласно чл. 122, т.
2 държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и
възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност, дадена в чл.
2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013, съдържа следните
елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води
до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано
с неговото прилагане, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда
на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. За
да е налице нередност по смисъла на чл.
2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 е необходимо кумулативното
наличие на трите елемента от фактическия състав.
По делото е безспорно, че първият елемент от
фактическия състав е налице - община Димитровград има качеството на
икономически оператор по смисъла на чл.
2, т. 37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, защото участва в
изпълнението на помощта от ЕСИФ. В качеството си на икономически субект, страна
по договор за БФП, общината е осъществила действия по провеждане на процедура
за избор на изпълнител на обществена поръчка за разходване на получено
безвъзмездно финансиране от ЕСИФ.
Относно вторият елемент от фактическия
състав – нарушение на националното право, свързано с правото на Съюза,
управляващият орган сочи нарушения на Закона за
обществените поръчки.
Като вид административна мярка по смисъла на
чл.
4 от Регламент (ЕС) № 2988/1995, финансовата корекция се
материализира в административен акт, който я определя по основание и размер.
От дефиницията на нередност следва, че за да
е налице основание за финансова корекция е необходимо да е установено извършено
от бенефициента нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него
национално право. Нередностите, като основание за определяне на финансова
корекция, са регламентирани в националното право с разпоредбата на чл.
70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Съгласно чл.
70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ
може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция
на някое от посочените в нормата основания.
В случая, като основание за определяне на
финансовата корекцията, органът е констатирал допуснати от община Димитровград
нарушения на чл.
2, ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл.
2, ал. 1, т. 1 и т.
2 от ЗОП.
Съгласно чл.
2, ал. 2 от ЗОП, възложителят няма право да ограничава
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В разпоредбата на чл.
2, ал. 1, т. 1 и т.
2 от ЗОП са провъзгласени принципите на равнопоставеност и
недопускане на дискриминация, както и на свободна конкуренция, в съответствие с
които следва да се възлагат обществените поръчки, които принципи произтичат от
принципите на ДФЕС за свободно движение на стоки, свобода на установяване и
свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване.
Първото от установените от УО на ОПРР
нарушения на ЗОП касае въведеното от възложителя ограничително условие към
участниците в обществената поръчка, изразяващо се в изискването участникът
да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална
компетентност за изпълнение на поръчката / Екипът за изпълнение на СМР /, като
за техническия ръководител е посочено, че следва да отговаря на изискванията
посочени чл.163а от Закона за устройство на територията.
Съгласно разпоредбата на чл.163а, ал.1 от ЗУТ
„Строителят е длъжен да назначи на трудов договор технически правоспособни
лица, които да извършват техническо ръководство на строежите“. Правилно УО е
приел, че така поставеното изискване към участника в процедурата да е назначил
експерта на трудов договор е към момента на подаване на офертата /а не към момента
на сключване на договора/, както и че същото е ограничително, доколкото
участниците се задължават да назначат технически ръководител на трудов договор,
без да имат яснота дали икономическият оператор ще бъде избран за изпълнител
или не. Това е така с оглед на формулираното изискване, което е към участника,
а не към спечелилият обществената поръчка. Като не е конкретизирал на коя от
алинеите на чл.163а от ЗУТ трябва да отговаря техническият ръководител, то
волята на възложителя следва да се тълкува, че лицето трябва да отговаря на
изискванията предвидени във всички алинеи, включително и на първата такава,
т.е. да е назначен по трудов договор.
Поставеното изискване има дискриминационен характер,
тъй като налага на етап подаване на офертата заинтересованите икономически
оператори да наемат на трудов договор лице - технически ръководител, без да
имат сигурност, че ще бъдат определени за изпълнители по обществената поръчка.
Изискването ограничава правото на икономическите оператори да докажат годността
и капацитета си за изпълнение на поръчката чрез ползването на ресурсите на
трети физически или юридически лица, като се използват лица, които притежават
изискуемите квалификация и опит, но не са на трудов договор със съответния
участник.
На следващо място, по отношение хипотезата на чл.163а,
ал.3 от ЗУТ, на която жалбоподателя твърди, че не се е позовал, следва да се
посочи, че нормата предвижда извън случаите по ал. 2 техническа
правоспособност да може да бъде призната и на чуждестранно лице при условията
на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома,
легализирана по съответния ред и когато отговаря на изискванията на този закон. Така
въведено условието ограничава участието на чуждестранните участници, включващи
в екипа си експерт - чуждестранно лице, тъй като още на етапа на подаване на
оферта по отношение на него се изисква да разполага с призната при условията на
взаимност и легализирана диплома. На етапа на кандидатстване съответният
участник няма сигурност дали ще му бъде възложена поръчката, поради което не
следва да се изисква за целите на подаване на офертата членовете на екипа му да
имат признати/легализирани дипломи, като такова условие следва да се въведе към
изпълнителя на поръчката.
Поставеното условие ограничава както
чуждестранните, така и националните участници, както е приел и УО. Нарушен е
принципът за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и този за
свободна конкуренция, установени в чл.2 ал.2 във вр. с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП.
Второто от установените от УО на ОПРР
нарушения на ЗОП касае въведеното от възложителя неясно изискване относно
съдържанието на Линейния график, който следва да бъде изготвен и приложен от
участниците към предложението за изпълнение на поръчката.
В случая правилно Управляващият орган е
приел, че възложителят е заложил неясно изискване спрямо съдържанието на
линейния график. Когато предмет на обществената поръчка е СМР, недопустимо е в
документацията по отношение на линейния график да се посочва, че при
прецизиране на съответните дейности, следва да се опише технологичната
последователност, както на строителството и доставката, така и на
проектирането. От даденото описание на предмета на обществената поръчка, което
е изпълнение на СМР, а не инженеринг е видно, че същото не включва изготвянето
на инвестиционен проект или упражняване на авторски надзор. Наличието на неясно
изискване като - Линейният график трябва да прецизира съответните дейности, да
е съобразен с технологичната последователност на предвидените работи и да
показва последователността, продължителността и разпределението във времето на
всеки етап от обекта, в това число проектиране, строителство, доставка на материали
и оборудване и др., неизбежно е създало затруднение за участниците как точно да
изготвят офертата си, а също това би могло да е довело и до субективно
оценяване от страна на комисията. Така заложеното изискване, също така е довело
и до невъзможност потенциалните участници да разберат как точно да изготвят
линейния график към техническото си предложение така, че той да отговаря на
изискванията на възложителя. Още повече, че в документацията изрично е
посочено, че несъответствието между отделните строителни операции в линейния
график и строителната програма води до отстраняване на участници от процедурата
по обществената поръчка.
Не може да бъде прието възражението на жалбоподателя,
че в случая се касае до „техническа грешка“ и това било очевидно, още повече,
че никой от участниците не бил отстранен на това основание. В случая
участниците в процедурата няма как да гадаят в действителност възложителя
допуснал ли е техническа грешка или не, още повече, че грешката се заявява от
самия възложител при приключила процедура. Безспорно е налице неясно условие по
процедурата, а именно част от описаното съдържание на линейния график към
Техническото предложение, което е довело до затруднение на участниците как да
изготвят офертите си и е повлияло върху конкурентната среда.
Мотивиран от горното съдът приема, че е
доказан и вторият елемент от дефиницията на нередност, установена в чл.
2. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на ЕП и на Съвета, а
именно извършени от възложителя община Димитровград нарушения на националното
право, свързани с приложението на правото на съюза.
Прието е от УО на ОПРР, че нарушенията,
свързани с въведените ограничителните и неясни изисквания в документацията по
обявената обществена поръчка, са довели до ограничаване на конкуренцията,
създавайки предпоставки за подаване, респективно разглеждане на по-малко оферти
от кандидати за обществена поръчка и в резултат на това - до некласиране на
икономически по-изгодни оферти, поради което всяко от тях има финансово
отражение – нанесена е вреда на средствата от ЕСИФ. Този извод е правилен и
обоснован. Прекомерните и неясни критерии за подбор и други ограничаващи
условия, могат да имат разубеждаващ ефект спрямо потенциалните участници в
процедурата, в какъвто смисъл многократно се е произнасял Върховният
административен съд и Съда на Европейския съюз.
Нанасянето на вреда на общия бюджет на
Европейския съюз като действителна или възможна последица от извършено нарушение
от стопанския субект е основен елемент от понятието "нередност" по
смисъла на чл.
2, т. 36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и
на Съвета.
Нередност може да съществува и тогава,
когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма
изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране
на разпоредбата на чл.
2, т. 36 Регламент № 1303/2013 г. следва от буквалното
езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност –
"има или би могло да има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно
установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на
идентичните дефиниции в Регламент
№ 2988/1995, Регламент
№ 1083/2006, както и други секторни регламенти. Видно и
от Решения на Европейския Съд по Дело
С-406/14 от 14 юли 2016 г. и С-465/10 от
21.12.2011 г., по тълкуване на разпоредбата на чл.
2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г., по Структурните и
Кохезионни фондове следва да се финансират единствено дейности, провеждани в
пълно съответствие с правото на Съюза и доколкото не може да се изключи
възможност нарушенията да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то
същите представляват нередност. Конкретните нарушения безспорно имат финансово
отражение. Макар да не е доказана като нанесена конкретна вреда на средства от
ЕСИФ, то такава следва да се приеме, че би могла да настъпи в случая, тъй като
допуснатите нарушения в документацията обективно нарушават принципите на
равнопоставеност и свободна конкуренция, от които следва да се води всяка
обществена поръчка – чл.
2, ал. 1, т. 1 и т.
2 от ЗОП. Следователно доказан е и третият елемент на
фактическия състав на нередността, изискващ тя да има или да би имала като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза.
При доказано кумулативно наличие на трите
елемента от фактическия състав, установен в чл.
2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 по отношение на всички
нарушения на ЗОП, извършени от община Димитровград, изводът на органа, че всяко
от тях представлява нередност по смисъла Наредбата за посочване на нередности е
обоснован и правилен. Нарушението, свързано с въведеното от възложителя в документацията
за обществена поръчка изискване е квалифицирани от УО на ОПРР като нередности
по т. 10 „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални
или местни изисквания“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности. Верен е извода на УО на ОПРР, че
нарушението, свързано с неясното изискване, относно съдържанието на Линейния
графи, представлява нередност по т. 11 „Използване на: основания
за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за
изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците“ от Приложение 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
В случая поради спецификата на разглежданите
нарушения, не е възможно да се даде реално количествено изражение на
финансовите последици, тъй като нарушенията водят до накърняване на основните
принципи, регламентирани в чл.
2 на ЗОП, т. е. финансовото им отражение не е и не може да бъде
конкретно определено, но е определяемо по реда на чл. 5, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности.
3а случаите на нередности по чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, попадащи в приложението на чл. 2, ал.
1 от цитираната наредба, законодателят е приел, че не е възможно да бъде
определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се
установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства
- допустимите разходи. Когато точното финансово изражение на вредата не може да
бъде определено, размерът на финансовата корекция се определя по
пропорционалния метод. В този случай, за определяне на финансовата корекция, се
прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушенията разходи - чл.
72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ. В случая УО на ОПРР е определил по отделно
размера на финансовата корекция за всяко от установените нарушения на ЗОП,
засягащи едни и същи разходи, представляващи нередности по смисъла на чл.
2. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на ЕП и на Съвета и на
Наредбата за посочване на нередности, при спазване на принципа за некумулиране
на финансови корекции, установен в чл. 7 от същата наредба. При определяне на
размера на финансовата корекция административният орган действа в условията на
оперативна самостоятелност, съответно неговото решение подлежи на съдебен
контрол единствено относно правилното приложение на материалния закон във
връзка с критериите, по които се определя конкретния размер – естеството и
сериозността на нарушението, допуснато от бенефициента и финансовото отражение,
което то има или би могло да има върху средствата от ЕСИФ. В настоящия случай
административният орган се е ръководил именно от тези критерии при
индивидуализиране на финансовата корекция за всяко от установените нарушения на
ЗОП. Съдът изцяло споделя мотивите в оспореното решение, че по отношение на
първото нарушение следва да се определи корекция от 10%, а за второто корекция
от 5%, представляващи нередности по т. 10 и по т. 11 от Приложение 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, както и че така посечената
корекция е обоснована и справедлива за всяко от тях, тъй като в хода на
обществената поръчка е осигурено минимално ниво на конкуренция. След
извършената индивидуализация на финансовата корекция за всяко от нарушенията,
засягащи едни и същи разходи, УО на ОПРР е определил общ размер на финансовата
корекция за всички нарушения в размер на 10 % от допустимите разходи по договор
с № ДОГ-ИД-300/BG16RFOP001-1.032-0003-C02-03 с изпълнител "Аква- 3" ЕООД,
чиято равностойност е най-високият приложим процент в случая.
Решението е в съответствие с целта на
закона. С издаването му се цели препятстване неправомерно изразходване на
средства в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни
фондове. Чрез налагане на финансова корекция, чиито размер е справедлив, се
очаква жалбоподателят да поправи своите действия при последващо възлагане на
обществени поръчки. Не са засегнати интереси, които да не оправдават целта.
По изложените мотиви съдът намира, че
оспореният административен акт е издаден от компетентен орган при спазване на
административно-производствените правила, постановен в съответствие с
материалноправните разпоредби и целта на закона, поради което жалбата следва да
бъде отхвърлена като неоснователна.
Предвид изхода на спора и своевременно
направеното искане от процесуалния представител на ответника за присъждане на
юрисконсултско възнаграждение съдът намира, че на основание чл. 78, ал.8 от ГПК, вр. с чл.144 от АПК, чл.37 от ЗПП и чл.24 от Наредбата за заплащането на
правната помощ същото следва да се определи в размер на 100.00 лева, платими от
жалбоподателя.
Воден от горното, на основание чл.
172, ал. 2 от АПК, Административен съд Хасково, трети състав,
Р Е
Ш И:
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на община Димитровград, ЕИК *********, представлявана от кмета И. Т. Д., против Решение
№ РД-02-36-1066/20.09.2021г. на заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма
"Региони в растеж" 2014-2020 г.
ОСЪЖДА община
Димитровград, ЕИК *********,
представлявана от кмета И. Т. Д. да заплати на Министерство
на регионалното развитие и благоустройството направените
по делото разноски в размер на 100 лева, представляващи юрисконсултско
възнаграждение.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в
14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: