Р Е Ш Е Н И Е   №

гр. Варна, 14.02.2020г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

         ВАРНЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, ГРАЖДАНСКО ОТДЕЛЕНИЕ, в публично заседание на пети февруари през две хиляди и двадесета година в състав:

 

                              ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИРЕНА ПЕТКОВА

                                        ЧЛЕНОВЕ: НАТАЛИЯ НЕДЕЛЧЕВА

Мл. с-я НАСУФ ИСМАЛ

                                                       

 

при секретар Галина Славова

 като разгледа докладваното от съдията Петкова

в.гр. дело №  146 по описа за 2020г.,

за да се произнесе, взе предвид следното:

 

         Производството е образувано по депозирана от „Транспортно строителство и възстановяване“ ЕАД, клон Варна, ЕИК  2056774350035, (предишно наименование ДП „ТРАНСПОРТНО СТРОИТЕЛСТВО И ВЪЗСТАНОВЯВАНЕ“ ПОДЕЛЕНИЕ-ВАРНА), представлявано от Изп. директор Божидар Джелебов, въззивна жалба срещу решение №4750/07.11.2019г. по гр.д. № 12906/18г. по описа на ВРС, ХХХ-ти с-в, в частта, с която е признато за незаконно и отменено уволнението на Ю.Н.М., ЕГН ********** адрес: ***, извършено със Заповед №РД-0940/18.06.2018 г. за прекратяване на трудовото правоотношение на последния с въззивното дружество, възстановен е Ю.М. на заеманата преди уволнението длъжност - „пазач невъоръжена охрана" и е осъдено въззивното дружество да заплати на М. сумата от 1 277,38 лв., представляваща обезщетение за времето, през което ищецът е останал без работа вследствие на незаконното уволнение за периода от 26.06.2018г. - 26.12.2018г., на основание чл.344, ал.1 1, 2 и 3 от КТ, както и разноски. Във въззивната жалба се излага, че решението е незаконосъобразно, тъй като е постановено в противоречие на приетия по делото доказателствен материал. Моли се за отмяната му и отхвърляне на иска.

В срока за отговор по чл.263 ГПК е постъпил такъв на жалбата от въззиваемия Ю.М.. Същият оспорва жалбата и сочи, че решението е законосъобразно и обосновано, поради което и моли същото да бъде потвърдено.

 

По предмета на така предявените искове се излагат следните твърдения от страните:

 

Ищецът М. излага в исковата молба, че от 17.07.2013г. работи в ответното дружество, като пазач - невъоръжена охрана, с място на работа - строителен район - Варна. Още от постъпването му на работа бил с намалена трудоспособност, инвалидизиран с решение на ТЕЛК от 21.04.2003 г. С Решение на ТЕЛК № 03908 от 153/29.09.2016 г. бил преосвидетелстван след НЕЛК, с водеща диагноза „Дегенеративна миопия“, с противопоказни условия на труд: тежък физически труд и вдигане на тежести, опасност от очен травматизъм. В мотивите на същото решение е отразено, че може да изпълнява настоящата длъжност – пазач невъоръжена охрана. На 25.06.2018 г. му била връчена Заповед № РД-0940/18.06.2018г. за прекратяване на трудов договор №84/17.07.2013г., сключен между него и ответното дружество, считано от 26.06.2018 г., с посочени в заповедта причини за прекратяване на трудовото правоотношение: трайно намалена работоспособност и правно основание чл.325, ал.1, т.9 от КТ. Излага, че работодателят му е знаел за намалената трудоспособност, за което свидетелства и намаленият размер на ДОД, поради и което посочената причина в заповедта не е нововъзникнала, а е била налична при сключването на трудовия договор, а отделно от това не води до невъзможност да изпълнява трудовите си задължения. В евентуалност твърди, че съгласно разпоредбата на чл.333 ал.1 т.2 от КТ, работодателят може да го уволни само с предварително разрешение на Инспекцията по труда, като преди уволнението се взима мнението и на трудово-експертната лекарска комисия, съгласно чл.333, ал.2 КТ. Такива не са взети, поради което и счита, че уволнението му е незаконно. Иска то да бъде отменено, да бъде възстановен ищецът на заеманата преди уволнението длъжност, както и да заплати ответното дружество обезщетение за времето, през което е останал без работа, за периода от 26.06.2018г. - до 26.12.2018г. в размер на 1277,38 лв. Горната сума представлява разликата между присъденото му от НОИ парично обезщетение за безработица и възнаграждението, което би получил, ако би работил при ответника.

В срока по чл.131 ГПК е депозиран писмен отговор от ответника „Транспортно строителство и възстановяване“ ЕАД, клон Варна. В отговора ответникът оспорва, че ищецът е трудоустроен, като сочи, че с екпретно решение на ТЕЛК, дадено от МБАЛ „Света Марина“ ЕАД на 29.09.2016 г., М. е с трайно намалена работоспособност - 75 % с диагноза: Дегенеративна миопия на двете очи. Същият не страда от защитена болест по Наредба № 5/20.02.1987 г. на МЗ. Затова уволнението му не попада в особената закрила по чл.333, ал.1 и ал.2 от КТ, на която същият се е позовал в исковата си молба. Твърди се, че ищецът е уволнен, считано от 26.06.2018 г. на основание изречение първо, хипотеза първа по чл.325, ал.1,т.9 от Кодекса на труда заради невъзможност да изпълнява възложената работа поради посочената в експертното решение болест довела до трайно намалена работоспособност. Сочи се, че е изпълнено и кумулативно условие при работодателя да няма друга работа, подходяща за здравословното състояние на работника. Сочи се, че работодателят няма задължение да организира своята дейност по начин, който да съответства на нуждите от трудоустрояване извън задълженията му по чл. 315 от КТ. Твърди се, че заеманата от уволнения ищец длъжност: „Пазач невъоръжена охрана“ попада в списъка на работни места подходящи за трудоустрояване на лица с намалена работоспособност. Няма предписание на здравните органи ищецът да бъде преместен на друга подходяща работа или за работа при облекчени условията съгл. чл.314 и сл. от КТ. Сочи се, че всички работни места за трудоустроени са заети и работодателят освен, че няма друга по - подходяща длъжност или работа за уволнения, няма и свободни такава в поделението. Уволненият ищец , макар да не е трудоустроен, е бил назначен и е заемал по трудово правоотношение работно място за трудоустроен, определено по реда но чл.315 от КТ. Излага се още, че когато е налице установена намалена трудоспособност, но липсва произнасяне на съответния орган по въпроса за трудоустрояването, работникът не ползва предварителната закрила по чл. 333 от КТ и при уволнение работодателят му не е длъжен да иска съгласие за уволнение по смисъла на чл. 333, ал. 1, т. 2 КТ и може самостоятелно да инициира прекратяването на трудовото правоотношение. Ищецът не попада и в списъка по Наредба № 5 от 20.02.1987 г., с която се определят болестите, при които работниците, боледуващи от тях, имат особена закрила съгласно чл. 333, ал. 1 от Кодекса на труда, т.е. не е в категорията „защитен служител“, поради което ищецът погрешно преквалифицирал основанието за прекратяване на трудовото си правоотношение, като сам се сочи за трудоустроен. Сочи се още, че поради наличие на признатата от ТЕЛК болест: Дегенеративна миопия на двете очи с високите - 75 % ТНР, уволненият фактически не е изпълнявал работата, за която се е договорил. Навеждат се твърдения, че въпреки че в решението на ТЕЛК е удостоверено, че длъжността, изпълнявана от ищеца, е подходяща за него, липсва тъждество между възложената от работодателя и изпълняваната от уволнения ищец работа. Навеждат се твърдения, че съгласно връчената  на ищеца на 06.03.2017 г. длъжностна характеристика ищецът е имал специфични задължения, които са били несъвместими със заболяването му. Същият охранява обектите денем по светло и нощем по тъмно само чрез пешеходен обход, но вследствие на диагнозата си  намалено зрение на двете очи: Дегенерираща миопия при 75% трайно намалена работоспособност, липсва фактически реално изпълнение на възложеното на пазача пазене свързано освен с гледане, но и с виждане, което е съдържанието на охраната. Сочи се, че липсата на тежък физически труд не прави изпълнението на охраната от ищеца по-приемливо и не го освобождава от високата степен на отговорност, която същият не може да реализира поради наличие на правните предпоставки наличие на болест, характерна с намалено зрение, довела до трайно намалена работоспособност по чл.325,ал.1, т.9 изречение първо, хипотеза първа от Кодекса на труда. Поради изложеното, се сочи, че уволнението е напълно законно поради наличие на двете правни предпоставки за това, а именно: призната от ТЕЛК 75 % трайно намалена работоспособност - инвалидност с водеща диагноза: Дегенеративна миопия за срок до 01.03.2019 г. и липса на друга подходяща за здравословното състояние на работника работа, по смисъла на чл.325 ал.1 т.9 от КТ. Експертното решение е с издадено на 29.09.2016 г. след назначаване на ищеца на длъжност Пазач НВО. Твърди се, че искът на ищеца за заплащане на обезщетение за това, че е останал без работа в рамките на шест месеца, считано от датата на уволнението е недоказан.

 

ВОС като съобрази становищата на страните и събраните по делото доказателства намира за установено от фактическа и правна страна следното:

 

         Безспорно се установява от доказателствата по делото, че ищецът с трудово договор №84/17.07.2013г. е назначен в ДП „Транспортно строителство и възстановяване“, Поделение Варна на длъжност „пазач невъоръжена охрана“. Към тази дата вече е било факт ЕР №1212/01.04.2013г. на ТЕЛК, с което на М. е 75 % намалена работоспособност и същият е инвалидизиран за срок от три години- до 21.04.2016г. Решението се намира в кориците на личното трудово досие на ищеца, представено от работодателя като доказателство по делото. Предвид горното и следва да се приеме, че същото е станало достояние на работодателя още към момента на сключване на трудовия договор с ищеца. По делото не е и изрично оспорено обстоятелството, че на работодателя намалената работоспособност на ищеца е била известна. Индиция за това е и факта, че работодателят е назначил М. на длъжност, определена по реда на чл.315 ал.1 КТ като такава подходяща за трудоустроени служители. Възражението на ответника в отговора на исковата молба, че макар и с намалена работоспособност ищецът не е бил инвалидизиран, съставът намира за неоснователно. Съобразно чл.1 ал.3 от Наредбата за трудоустрояването териториалната експертна лекарска комисия (Националната експертна лекарска комисия) трудоустроява лица, на които определя 50 и над 50 на сто трайна намалена работоспособност или здравни противопоказания за изпълняване на възложената им работа. Ищецът е бил с трайно намалена работоспособност 75% още преди постъпването си на работа поради констатирано очно заболяване : отлепване и разкъсване на ретинатаАртефакия ЕТ Миопия екцесива дегенератива. ТЕЛК го е констатирала с решението от 2013г. и за дадени противопоказания при полагане на труд от М.. Това решение не е изпратено при издаването му на работодателя съобразно ал.3 от цитираната Наредба, но това се дължи на факта, че трудовият договор е сключен постфактум. Това обаче не променя извода, че с решението от 01.04.2013г. Ю.М. е бил трудоустроен с установена намалена трудоспособност 75 %, срок на инвадилидизация три години и с дадени предписания да избягва вдигане на тежести. С решение от 31.03.2016г. на ТЕЛК за преосвидетелстване на ищеца е определна намалена работоспособност от 62% и е продължен срока на инвалидизацията до 01.03.2019г. Дадени са предписания за избягване на тежък физически труд. Това решение е отменено от НЕЛК с ЕР №0267/30.05.2016г. и е върнато за ново освидетелстване. С ЕР №03908/29.09.2016г. ТЕЛК е определила при преосвидетелстването на ищеца 75% намалена работоспособност, като е продължила срока на инвалидността до 01.03.2019г. и е дала предписани, че на ищеца е противопоказен тежък физически труд и вдигане на тежести, опасност от очен травматизъм. Посочено е, че лицето може да изпълнява заеманата от него длъжност „пазач невъоръжена охрана“.

С атакуваната заповед №РД-0940/18.06.2018г. на Директора на ДП „ТСВ“ Поделение Варна, правоприемник на което е въззивникът, трудовото правоотношение с ищеца е прекратено, считано от 26.06.2018г., на основание чл.325 ал.1 т.9 КТ поради трайно намалена работоспособност.  Безспорно е, че преди прекратяването на трудовото правоотношение, не е искано разрешение на Инспекцията по труда по чл.333 ал.1 т.2 КТ, но такова не е било необходимо, доколкото прекратяването на правоотношението в посочената хипотеза не е измежду предвидените, за които е нужно даване на разрешение. Възраженията на ищеца за наличие на процедурни пречки по издаването на заповедта поради нарушение на чл.333 ал.1 т.2 КТ са неоснователни.

При посоченото в заповедта основание чл.325 ал.1 т.9 КТ- трайно намалена работоспособност, следва да се установи кумулативното наличие на два елемента – невъзможност на работника или служителя да изпълнява възложената му работа поради болест, довела до трайна неработоспособност, както липса при работодателя на друга работа, подходяща за здравното състояние на работника или служителя, който пък от своя страна следва да е съгласен да я заеме. От тълкуването на цитираната правна норма категорично се налага извода, че  следва по безспорен начин да бъде установена обективната невъзможност на служителя да изпълнява възложената му работа, а не е достатъчно само да се установи, наличието на болест, довела до трайна нетрудоспособност. В настоящото производство последният факт е безспорен- М. е страдал от очно заболяване, което е довело до трайна намалена работоспособност неработоспособност от 75%. Дали обаче това негово заболяване е довело до невъзможност обективно да изпълнява заеманата от него длъжност е спорно между страните. В изготвеното ЕР на ТЕЛК от 29.09.2016г. изрично е посочено, че въпреки посочените противопоказания няма пречка ищецът да изпълнява длъжността „пазач невъоръжена охрана“. Не се установява да е налице влошаване на здравословното състояние на ищеца след постановеното решение. Установява се, че работодателят след решението на ТЕЛК от 2016г. е одобрил и връчил на ищеца нова длъжностна характеристика /л.99 от делото/ за изпълняваната от последния длъжност, която има изцяло идентично съдържание с предходната такава от 22.04.2015г. /л. 115 от делото/. И в двете длъжностни характеристики се съдържат изискванията да се извършва денонощна охрана по график на 12 часа, чрез обход и наблюдение. От горното може да бъде направен извод, че не е налице промяна в изискванията за заемане на длъжността. Ищецът както при постъпването си на работа, така и след преосвидетелстването от 2016г. е следвало да извършва обход на района, да работи и през нощта на смени и да изпълнява задълженията да следи за изправността и правилното ползване на техническите средства, монтирани за охрана на района, както и да осигурява пропусквателния режим. Нови задължения не са му вменени. Същевременно не се установява влошаване на здравословното му състояние, нито пък увеличаване на процента на намалената работоспособност. Затова и съставът приема, че не се установява ищецът да е започнал да страда от болест, довела до различна трайна нетрудоспособност от установената още към възникване на трудовото правоотношение. Изменение в обстоятелствата не е налице. Респективно и няма как да се приеме, че неосъществените нови обстоятелства са довели до обективна невъзможност за изпълнение на заеманата от 2013г. длъжност. Съдът приема, че такава обективна невъзможност не се установява и от изготвените от вещо лице- специалист по трудова медицина две заключение – основно и допълнително такова по СМЕ. Вещото лице сочи, че най-вероятно здравословното състояние на ищеца не позволява последният да изпълнява в пълнота и цялост без риск за безопасността и здравето си служебните си задължения. Този извод на вещото лице се основава на факта, че ищецът практически е сляп с едното око, което води до затруднение при едновременното проследяване на всичките осем прозореца на монитора, опасност при придвижването при обхода на проверяваната площ, както и при разминаването с движещи автомобили. Настоящият състав не приема направените от вещото лице крайни изводи, тъй като намира, че същите не отговарят на останалите събрани по делото доказателства. Не се установява длъжността на ищеца да вменява задължение за постоянно следене на монитори и работа с компютърна техника- същият отговаря за нейното функциониране, но не е постоянно ангажиран да извършва наблюдение посредством охранителната техника. Изводът за затрудненията при извършване на обход на охранявания обект, както и при придвижването между движещи се в обекта МПС, съдът намира за необоснован. При наличие на такива затруднения, същите биха се проявили и при ежедневното обслужване на ищеца и при придвижването му извън работното място. Очевидно обаче състоянието на М. не е такова, че да налага помощта на придружител, тъй като в противен случай това би било признато с решението на ТЕЛК. Както гласните доказателства, събрани по делото, така и изготвените от самия работодател карти за оценка на компетентността на ищеца М., дават много добра оценка за изпълнение на възложените на ищеца задължения. Заключението по изготвената СМЕ от вещо лице офталмолог също сочи, че здравословното състояние на ищеца не е пречка да заема длъжността „пазач невъоръжена охрана“ и да извършва дейностите си и през нощта с помощна на очила за далечно виждане.

Не на последно място съдът намира, че заключението на експерта по трудова медицина не може да опровергае направените от експертите, участвали в ТЕЛК. Решението на ТЕЛК от 29.09.2016г., с което като са съобразени степента на увреждане, процента на намалена работоспособност и вида на заболяването, както и условията на труд, са дадени предписания, че няма пречка лицето да изпълнява заеманата от него длъжност, е влязло в сила. Същото не е обжалвано от работодателя досежно оспорването на констатацията, че длъжността е подходяща за ищеца, каквато възможност Наредбата за трудоустрояване дава в чл.3. Затова и следва да бъде направен извод, че е налице влязло в сила решение, взето от компетентния орган по експертизата на работоспособността досежно обстоятелството, че ищецът може да изпълнява заеманата от него длъжност. Не се установи и наличие на обективна невъзможност да се изпълнява тази длъжност. Предвид горното и съставът приема, че първата предпоставка по чл.325 ал.1 т.9 КТ не са налице. И доколкото е необходимо кумулативното им наличие, то липсата на едно от тях води до невъзможност за позоваване на правната норма. Извършеното на това основание уволнение е незаконосъобразно и следва да бъде отменено. Договорът е сключен за неопределен срок, поради което и предявеният иск с правно основание чл.344 ал.1 т.2 КТ също следва да бъде уважен, като ищецът бъде възстановен на длъжността „пазач невъоръжена охрана“.

Уважаването на претенцията за отмяна на незаконното уволнение и установяването на факта, че ищецът е останал в състояние на принудителна безработица като последица от уволнението е основание да бъде уважена и претенцията за заплащане на обезщетение по чл.225 ал.1 КТ. Съгласно прието заключение на вещото лице по допусната съдебно-счетоводна експертиза размерът на обезщетението, което работникът следва да получи за шестте месеца, през които е останал без работа, или за периода от 26.06.2018 г. до 26.12.2018 г. , като се приспадне полученото обезщетение от НОИ възлиза на 1 277,38 лв. До този размер искът следва да бъде уважен.

Решението на ВРС следва да бъде потвърдено в обжалваните му части.

На основание чл.78 ал.2 ГПК и предвид направеното искане в полза на въззиваемата страна следва да бъдат присъдени направените пред настоящата инстанция разноски. Претендирани са разноски в размер на 1 000 лв. за заплатен адвокатски хонорар. Направено е възражение за прекомерност от въззивника. Съдът намира същото за неоснователно предвид нормата на чл.7 ал.1 т.1, както и размера на МРЗ към 14.01.2020г. /610 лв./, уреждащи дължимото минимално възнаграждение по исковете по чл.344 ал.1 т.1 и т.2 КТ и предвид нормата на чл.7 ал.2 т.1 Наредба №1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, уреждаща възнаграждението по иска с правно основание чл.225 ал.1 КТ. Затова и въззивникът следва да бъде осъден да заплати на въззиваемата страна разноски в размер на 1 000 лв.- заплатено пред настоящата инстанция адвокатско възнаграждение.

         Водим от горното, съдът

 

Р Е Ш И :

 

         ПОТВЪРЖДАВА решение №4750/07.11.2019г. по гр.д. № 12906/18г. по описа на ВРС, ХХХ-ти с-в, в частта, с която е признато за незаконно и отменено уволнението на Ю.Н.М., ЕГН ********** адрес: ***, извършено със Заповед №РД-0940/18.06.2018 г. за прекратяване на трудовото правоотношение, която заповед е издадена от Директора на ДП „ТРАНСПОРТНО СТРОИТЕЛСТВО И ВЪЗСТАНОВЯВАНЕ“ ПОДЕЛЕНИЕ-ВАРНА, понастоящем преобразувано в „Транспортно строителство и възстановяване“ ЕАД, клон Варна, ЕИК  2056774350035, представлявано от Изп. директор Б. Д., възстановен е Ю.М. на заеманата преди уволнението длъжност - „пазач невъоръжена охрана" в посоченото дружество, както и е осъдено „Транспортно строителство и възстановяване“ ЕАД, клон Варна, ЕИК  2056774350035, да заплати на М. сумата от 1 277,38 лв., представляваща обезщетение за времето, през което ищецът е останал без работа вследствие на незаконното уволнение за периода от 26.06.2018г. - 26.12.2018г., на основание чл.344, ал.1 1, 2 и 3 от КТ, както и разноски.

 

         ОСЪЖДА „Транспортно строителство и възстановяване“ ЕАД, клон Варна, ЕИК  2056774350035, представлявано от Изп. директор Божидар Джелебов, да заплати на Ю.Н.М., ЕГН ********** адрес: ***, сума в размер на 1 000 /хиляда лева/, представляваща направени пред настоящата инстанция разноски за заплатен адвокатски хонорар на осн. чл.78 ал.3 ГПК.

 

         Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред ВКС в едномесечен срок, който започва да тече от получаване на съобщенията от страните, но не по-късно от  19.02.2020г.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

 

ЧЛЕНОВЕ:1.

 

        

                                                                        2.