Р Е Ш Е Н И
Е
№ 12
гр. Велико
Търново, 25.01.2019г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Великотърновският административен съд, Х-ти състав,
в публично заседание на шестнадесети януари две хиляди и деветнадесета година в състав:
Съдия: Ивелина Янева
при секретаря Д.С., като разгледа докладваното от съдията И. Янева адм.дело N
840 по описа на
Административен съд Велико Търново за 2018 год., за да се
произнесе, взе предвид:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК във вр. с чл.
73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове.
Образувано
е по жалба на Община Велико Търново
против Решение № РД – 02 – 36 – 1068 / 11.09.2018г. на
Ръководителя на управляващия орган оперативна програма „Региони в растеж 2014 –
2020г.“, с което е наложена финансова корекция в размер на 5% от допустимите
разходи по Договор № BG16RFOP001-1.009-0003-C01-S-01 / 04.10.2017г. с изпълнител АД „Пътни строежи –
Велико Търново“ на стойност 1 301 300лв. без ДДС с предмет
„Инженеринг – проектиране, СМР и авторски надзор за обект „Подобряване на
техническата инфраструктура в Западна индустриална зона““. В жалбата се твърди постановяване на административния акт в нарушение на
процесуалния и материалния закони. Изложени са
подробни доводи за допуснати съществени процесуални нарушения при издаване на
решението, липса на нарушение на ЗОП и неправилна преценка за наличие на вреда
и нередност. Моли се за
отмяна на оспорения административен акт и присъждане на юрисконсултско
възнаграждение.
Ответникът – Ръководителя на управляващия орган оперативна програма „Региони в растеж
2014 – 2020г.“ – чрез процесуален представител оспорва жалбата, като
я намира за неоснователна и недоказана. Моли за отхвърлянето й и присъждане на сторените
по делото разноски.
Предмет
на настоящото съдебно производство e Решение № РД – 02 – 36 – 1068 / 11.09.2018г. на Ръководителя на управляващия орган
оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020г.“, с което е наложена
финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.009-0003-C01-S-01 / 04.10.2017г. с изпълнител АД „Пътни строежи – Велико Търново“ на
стойност 1 301 300лв. без ДДС с предмет „Инженеринг – проектиране,
СМР и авторски надзор за обект „Подобряване на техническата инфраструктура в
Западна индустриална зона““.
След като разгледа оплакванията,
изложени в жалбата, доказателствата по делото, становищата на страните и в
рамките на задължителната проверка по чл.168 от
АПК,
административния съд приема за установено от фактическа страна следното:
Между Община Велико Търново и
Министерство на регионалното развитие и благоустройство е сключен
Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020г.“, за проект „Подобряване на
бизнес средата в Западна индустриална зона“ с № РД-02-37-28 / 17.01.2017г.
За изпълнение на проекта от Община Велико Търново са
сключени договори за възлагане на дейности по реда на ЗОП.
Извършена е обществена поръчка с предмет
„Инженеринг – проектиране, СМР и авторски надзор за
обект „Подобряване на техническата инфраструктура в Западна индустриална зона““, като е сключен
Договор № BG16RFOP001-1.009-0003-C01-S-01 / 04.10.2017г. с изпълнител АД „Пътни строежи – Велико Търново“ на
стойност 1 301 300лв. без ДДС.
В обявената
обществена поръчка като изискване към техническото предложение възложителят в
т.5.3.1.3 посочва следното – „Участникът трябва да приложи копия на валиден
сертификат за управление на здравословни и безопасни условия на труд с обхват
строителство, ремонт и поддържане на пътища и пътни съоръжения.“ В Техническа
спецификация, в частта Изисквания за безопасност, на стр.30 е посочено –
„Участникът трябва да притежава валиден сертификат за разработена и внедрена
интегрирана система за управление на здравето и безопасността на труда при
работа БДС EN ISO OHSAS 18001 или еквивалент или други доказателства за еквивалентни мерки за
здравословни и безопасни условия на труд, с предметен обхват Строителство в
областта на транспортната инфраструктура или еквивалент, който да представи към
техническото си предложение в заверено копие.“
До управляващия орган е изпратен контролен лист, съставен в процедура
преди верификация на разходи по договора, в който се съдържат данни за
нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП.
Получателят на помощта е уведомен с писмо за
регистрирания сигнал за нередност, за вида на констатираното нарушение, неговия
финансов ефект и размера на финансовата корекция и му се дава възможност да се запознае с тях и в случай че има
възражения, да ги изложи, като ги подкрепи с необходимите доказателства.
Съгласно горецитираното писмо констатираното нарушение е следното:
Възложителят нарушава разпоредбата на чл.2, ал.2 от
ЗОП като въвежда
ограничаващи критерии, изразяващи се в изискване за представяне на копие от валиден
сертификат за управление на здравословни и безопасни условия на труд в
строителството. На основание т.9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 / 2017г., финансовата
корекция е с процентен показател от 25 %, който може да бъде намален на 10% или
на 5 %.
От Община Велико Търново са
депозирани възражения, които не са уважени от управляващия орган и е наложена
финансова корекция с оспореното решение.
В хода на съдебното производство нови доказателства не
се представят от страните.
След извършване на служебна
проверка, съдът установи, че обжалвания акт
е издаден от компетентен орган. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. В чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба
е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по
реда на Закона за
администрацията или Закона за местното
самоуправление и местната администрация, или като отделна
администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз,
функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган
или организация. Следователно Министърът на регионалното развитие и благоустройство
на основание чл.25, ал.1 от Закона за администрацията
е ръководител на Управлаващия орган,
който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага
финансова корекция. Съгласно чл.9, ал.1 от
ЗФУКПС, ръководителите по чл.2, ал.2
могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица от
ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им
права и задължения. Видно от по-горе изложеното ръководител на Управляващ орган
на оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020г.” , разполагащ с
правомощието да налага финансова корекция, може да бъде министърът на регионалното
развитие и благоустройство или друго оправомощено от него за ръководител на
оперативната програма длъжностно лице. В конкретната
хипотеза управляващият орган е определен от Министъра на регионалното развитие
и благоустройство, съгласно заповед № РД – 02 – 36 - 902 / 25.08.2017г. С оглед
на което подписалата решението Д.Н.се явява оправомощена да изпълнява функциите
на управляващ орган, поради което административният акт е издаден от компетентен
орган.
Оспореният административен акт е издаден при спазване
на процесуалните правила и в изискуемата писмена форма.
Получателят на
помощта писмено е уведомен както за осъществяването на последващ контрол по
законосъобразност на проведената обществена поръка, така и за установените в
хода на тази проверка нарушения – конкретно е описано всяко нарушение, правната
му квалификация /какво нарушение на ЗОП е налице/, това нарушение в коя
хипотеза на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ попада и какъв размер на
финансова корекция следва да бъде определен. На получателя на помощта е дадена
възможност да изрази становище и представи доказателства във връзка с
установените нарушения, като при издаване на акта за налагане на финансова
корекция възраженията са приети за неоснователни.
Решението съдържа всички изискуеми реквизити, като
съдържанието му е изключително подробно, даващо възможност и на адресата му да
разбере мотивите за издаване на акта, и на съда да извърши последваща проверка
за правилното приложение на материалния закон.
Между страните липсва спор по отношение на фактите.
Спорът е дали поставеното от възложителя изискване към техническата
документация на участниците в обществената поръчка за представяне на копие от
сертификат представява ограничаващо условие по смисъла на чл.2 от ЗОП.
Настоящият състав намира за правилен извода на управляващия
орган за наличие на нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП.
Разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП въвежда забрана за
възложителите на обществени поръчки за ограничаване на конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки
и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка. Следователно за наличието на нарушение на тази
разпоредба е без значение дали в критериите за подбор, дали в условията за
допустимост или в техническите изисквания е заложено конкретното условие.
Достатъчно е да се установи, че това условие би могло да ограничи участието на
стопанските субекти или предопределят кръга на участниците. Дали едно условие
представлява нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП винаги е въпрос на тълкуването му
при съобразяване предмета на обществаната поръчка, като по отношение определена
категория условия е налице формирана съдебна практика.
В конкретния случай от възложителя се изисква
представяне в техническото предложение на копие от валиден сертификат за управление на здравословни и безопасни условия на труд с обхват
строителство, ремонт и поддържане на пътища и пътни съоръжения. Така изисквания
сертификат не е свързан с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка, тъй като тя е за проектиране, строителство и надзор на подобряване на
пътните платна, тротоарите и зелените площи в Западна индустриална зона в
гр.Велико Търново. Изискването на възложителя за представяне на валиден
сертификат на етап представяне на документи за участие в обществената поръчка,
представлява ограничаващо условие, тъй като на етап кандидатстване не е
необходим за установяване възможността на кандидата да изпълни поръчката. Дори
да се приеме, че изисквания сертификат е с оглед опазването на правата на
работещите при изпълнение на поръчката, то изискването му в началния етап на
кандидатстване е необосновано – той може да бъде представен при сключване на
договора за обществена поръчка. В този смисъл правилно управляващия орган
тълкува условието на възложителя за представяне на копие от сертификат за
управление за здравословни и безопасни условия на труд като ограничаващо
условие по смисъла на чл.2, ал.2 от ЗОП. Доводите на касатора за неправилното
определяне от управляващия орган на поставеното изискване за критерий за
подбор, настоящият състав намира за неотносими към спора. Както вече бе
отбелязано разпоредбата на чл., ал.2 от ЗОП съдържа забрана за ограничаване на
конкуренцията от възложителите на обществени поръчки. Без правно значение за
наличието на това нарушение е в кой от документите и в коя от процедурите ще е
ограничаващото условие – дали при допускане на кандидатите, при техническите
характеристики на обекта на обществена поръчка или в метода на оценяване.
Достатъчно е да се установи, че определено от възложителя условие е възможно
или да даде необосновано предимство или да ограничи кръга от участници.
Следователно как възложителя и управляващия орган ще определят конкретното
условие е без значение за наличието на нарушение на конкурентната среда.
Характера на
допуснатото нарушение води до извод за невъзможност за определяне на реалната
вреда от него, тъй като не може да се установи колко кандидати биха участвали и
какви условия биха оферирали. По отношение на хипотетичните вреди нееднократно
СЕС дава тълкуване на идентични дефиниции на разпоредбата на чл.2, т.36 от
Регламент 1303 / 2013 и становището е за наличие на нередност и тогава, когато
е налице възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, като няма изискване
да се докаже наличието на точно финансово изражение. В конкретния случай
допуснатото нарушение при провеждане на обществената поръчка ограничава кръга
на участниците и нарушава принципа за осигуряване на конкурентна среда. При
липсата му хипотетично е възможно участие в процедурата да вземат по-голям кръг
лица, които да предложат и по-ниска цена на изпълнение. Следователно
нарушението засяга както първоначалния кръг лица, така и бъдещото изпълнение.
Самия законодател, приемайки Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции въвежда фикция за наличие на
реална или хипотетична вреда за средствата от ЕСИФ. След като посочените в
наредбата нарушения представляват нередност, то те водят до причиняване на
реална вреда или възможност за нанасяне на вреда на бюджета. Следователно само
обстоятелството, че посоченото от ответника нарушение попада измежду
изчерпателно посочените в наредбата е достатъчно за доказване че то
представляват нередност, респективно е налице реална или хипотетична вреда.
Отново
нормативен акт – цитираната по-горе наредба – определя за кои установени
нарушения се прилага диференциалния
метод и за кои пропорционалния метод. В приложение № 1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата са определени както видовете нередност, така и определяне на
финансовата корекция за тях по пропорционалния метод и процентните показатели.
След като с нормативен акт е определен метода и размера на финансовата корекция
за нарушението, то е достатъчно посочването на разпоредбата от наредбата,
където попада конкретното нарушение в административния акт. Органът не дължи
излагане на самостоятелни мотиви защо по отношение на конкретното нарушение следва
да бъде приложен пропорционалния метод, тъй като тази преценка е направена вече
от законодателя и е известна на всички, включително и на адресата на решението.
Мотиви се дължат по отношение на приетия процентен показател, тъй като е
предоставена оперативна самостоятелност на управляващия орган във всеки
конкретен случай да определя в посочените в наредбата граници процент на
финансова корекция.
В конкретния
случай съдът намира, че управляващия орган правилно квалифицира установеното
нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП като попадащо в хипотезата на т.9 от Приложение
№ 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата – неправомерни критерии за подбор. При
наличието на това нарушение на националното законодателство е налице нередност
по смисъла на Регламент 1303 / 2013.
При определяне размера на финансовата
корекция от управляващия орган са изложени мотиви относно наличието на
смегчаващи ефекта на нарушенията факти – обявяване на обществената поръчка в ОВ
на ЕС, липса на обжалване, подаване на 4 оферти, ценовата оферта на класирания
участник е значително по-ниска от прогнозната стойност, констатираното
нарушение не е използвано за основание за отстраняване на участник. Поради тези
обстоятелства е прието, че следва да бъде приложен минималния размер на
предвидената в наредбата финансова корекция - 5%.
По изложените съображения, съдът намира,
че е налице нарушение на националното законодателство, представляващо
нередност, за което на получателя на помощта правилно от управляващия орган е
наложена финансова корекция в минимален размер.
С оглед изхода на спора основателно се явява искането
на процесуалния представител на ответника за присъждане на сторените по делото
разноски, съгласно приложен списък на
разноските и доказателства за действителното заплащане на договореното адвокатско
възнаграждение. Неоснователно е възражението на жалбоподателя за прекомерност
на исканото адвокатско възнаграждение. Видно от представената към списъка с
разноските фактура № 0…49 / 26.10.2018г. цената на услугата е в размер на
2 872,34лв. Точно толкова колкото е изчислил и жалбоподателя. Върху така
определената стойност е начислен данък върху добавената стойност и крайната
цена на услугата е в размер на претендираните разноски от 3 446,81лв.
Начисляването на ДДС върху определената минимална стойност на адвокатското
възнаграждение е в съответствие с разпоредбите на Наредба № 1 / 2004г., поради
което и не следва да бъде намалено адвокатското възнаграждение на ответника.
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалба на Община Велико
Търново против Решение № РД – 02 – 36 – 1068 / 11.09.2018г. на Ръководителя на
управляващия орган оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020г.“, с
което е наложена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по
Договор № BG16RFOP001-1.009-0003-C01-S-01 / 04.10.2017г. с изпълнител АД „Пътни строежи – Велико Търново“ на
стойност 1 301 300лв. без ДДС с предмет „Инженеринг – проектиране,
СМР и авторски надзор за обект „Подобряване на техническата инфраструктура в
Западна индустриална зона““.
ОСЪЖДА Община Велико Търново да заплати
на Министерството на регионалното
развитие и благоустройството сума в размер на 3 446,81лв. ( три хиляди четиристотин четиридесет и шест лева и осемдесет и една стотинки ).
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред Върховния
административен съд, в 14 – дневен срок от получаването му.
Съдия: