№ ............/…………………..г. ,гр. Варна
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – Варна, Седемнадесети състав, в публично съдебно
заседание от двадесет и пети август две хиляди и двадесета година в състав:
Председател: М. Иванова-Даскалова
при секретаря Оля Йорданова, като разгледа докладваното от административния
съдия адм. дело №1452 по описа за 2020г. на Административен съд – Варна, за да
се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и следв. от АПК във вр. с чл.73, ал.4 от
Закона за управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по постъпила с вх.№7595/02.07.2020г. жалба от Община Варна
срещу Решение
№***/18.06.2020г. на Ръководителя на Управляващия орган /РУО/ на Оперативна програма „Региони в растеж
2014-2020г.“, с което на основание чл.70, ал.1, т.9, чл.73,
ал.1, във връзка с чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ, във вр. с чл.143, §2, във връзка с чл.2,
§15 от Регламент (ЕС) №1303/2013 на ЕП и Съвета, във връзка с чл.160 от
Регламент 1046/2018г. на ЕП и Съвета във връзка със Заповед №***/26.09.2018г.
на МРРБ е приключен сигнал за нередност с peг.№1374 в Регистъра
на сигнали и нередности в ГД „Стратегическо планиране и програми за регионално
развитие“ във връзка с установени нарушения при процедура за възлагане на
обществена поръчка с предмет: „Открита процедура за сключване на рамково
споразумение „Консултантска услуга по чл.166, ал.1 от ЗУТ за нуждите на община
Варна“, открита с Решение №2832 от 30.06.2015г. на Кмета на Община Варна чрез
Директор на ОП“Иновационна политика“ по ДБФП № BG16RFOP001-1.002-0004-С01 с
установяване на нередности по т.9 „Неправомерни критерии за подбор и/или
критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията
за участие, вкл. критериите за подбор не са свързани със и/или не са
пропорционални на предмета на поръчката“ от Приложение №1а към чл.2, ал.2 от
Наредба за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/28.03.2017г., представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, а именно, извършено
нарушение на чл.2, ал.1, т.2 и т.3 вр. чл.25, ал.5 от Закона за обществените
поръчки (отм.) и е определена финансова корекция на бенефициента – Община Варна
в размер на 1 910,73лв с ДДС, представляваща 10% от допустимите разходи от
безвъзмездната помощ по сключения договор №*** от
28.07.2017г. с изпълнител "С. Ян-99“ЕООД на стойност до 15 922,72лв.
без ДДС, която да не се верифицира при процедиране на последващи искания за
плащане.
С жалбата се оспорват изводите за
допуснати при възлагане на обществената поръчка нарушения на чл.2, ал.1, т.2 и
т.3 във връзка с чл.25, ал.5 от ЗОП (отм.), описани в Решението по т.А.1. и А.2.
Неправилно било преценено, че са на лице основания за налагане на финансовата
корекция. В нарушение на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ в Решението не били изложени мотиви
за избрания метод за определяне размера на финансовата корекция. Оспорват по
основание и размер определената финансова корекция. Дори да са били налице
основания за налагане на корекция, приоритетно следвало да се приложи
диференциалния подход, който осигурява по-голяма прецизност и точност от използвания
пропорционален метод. Цитира се Наредбата за посочване на нередности от
28.03.2017г., която като изключение препоръчвала прилагането на пропорционалния
метод и то в случаите, когато диференциалният е неприложим. Считат, че ответникът
не е ангажирал доказателства, че описаните факти и обстоятелства са нанесли
вреди за бюджета на ЕС. Констатациите в
Решението били неоснователни. Претендират отмяна на Решение №***/18.06.2020г.
на РУО на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020г.“, с което е
определена финансовата корекция в размер на 10% върху разходите по договор
№Д17001165 от 28.07.2017г. с изпълнител „С.-Ян 99“ЕООД на стойност 15 922,72лв. без ДДС, а алтернативно,
ако съдът не възприеме доводите за незаконосъобразност на оспореното решение - да
го измени и намали финансовата корекция на 5% от стойността на договора, тъй като
по проведената процедура имало класирани осем участника и сключено рамково
споразумение със седем от тях, а не с един единствен участник. Това свидетелствало,
че твърдяните от ответника ограничителни условия не са попречили на 8 кандидати
да достигнат до класиране. В писмена молба процесуалният представител поддържа
жалбата и моли да бъде уважена. В случай, че съдът я отхвърли и ответника претендира
присъждане на адвокатско възнаграждение, се прави възражение за прекомерност с
искане за определянето му на минималния размер в Наредба №1/ 09.07.2004г.
Ответникът-Заместник
министъра на регионално развитие и благоустройство и ръководител на
управляващия орган /УО/ на оперативна програма /ОП/ "Региони в растеж
2014-2020г." се представлява от юрисконсулт, който оспорва. В писмена
защита излага подробни съображения за неоснователност на доводите в нея, тъй
като акта бил постановен от компетентен
орган, в изискуемата форма, при спазване на административно-производствените
правила и материалните изисквания на закона и в съответствие с целта му. Излага
подробни мотиви за правилно квалифициране на поставените изисквания като
нарушения на чл.2, ал.1 и 2, вр. чл.25, ал.5 от ЗОП (отм.), както и относно
евентуалната щета на общия бюджет на ЕС. Моли жалбата да бъде отхвърлена като
неоснователна и недоказана. Претендира присъждане на юрисконсултско
възнаграждение съобразно чл.25, ал.1 от Наредбата за заплащането на правната
помощ.
От
представените по делото писмени доказателства се установява, следното:
Между
Министерство на регионалното развитие и благоустройството, Управляващ орган на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 /ОПРР/, представлявано от
ръководителя на Управляващия орган на ОПРР – от една страна и Община Варна представлявана
от Кмета – от друга като бенефициент на основание чл.45, ал.2 от ЗУСЕСИФ във
връзка с чл.45, ал.1, т.1 от ЗУСЕСИФ е сключен договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 –
2020, процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-1.002 „Изпълнение на
интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020 Варна“,
част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за
градско възстановяване и развитие 2014-2020“, № от ИСУН – BG16RFOP001-1.002-0004-C01,
№ РД-02-37-80/03.08.2018г., по силата на който ръководителят на Управляващия
орган предоставя на бенефициента безвъзмездна финансова помощ (БФП)
/100 %/
в максимален размер до 1 178 675,61лв. по Оперативна програма (ОП)
„Региони
в растеж“ 2014 – 2020, Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско
развитие“, процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове
за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ за изпълнение на проектно
предложение №BG16RFOP001-1.002-0004
„Прилагане на мерки за енергийна ефективност в административни сгради –
сградата на ОДМВР – Варна“. Общата стойност на посоченото проектно предложение №
BG16RFOP001-1.002-0004 е 1461492,82лв., от които 282817,21лв. са собствен
принос на бенефициента.
Обявление и
документация по откриване на процедура за възлагане на
обществена поръчка с предмет: „Открита процедура за сключване на рамково
споразумение „Консултантска услуга по чл.166, ал.1 от ЗУТ за нуждите на Община
Варна““ са одобрени от бенефициента – Община Варна с Решение №
2832/30.06.2015г. на кмета на общината. Възлагането е проведено чрез „Открита
процедура“ за сключване на рамково споразумение за възлагане на обществена
поръчка по чл.16, ал.8 от ЗОП(отм.), като поръчката е с прогнозна стойност 10
000 000лв. без ДДС. Обявлението е публикувано в регистъра на общ. поръчки на
Агенцията за обществени поръчки под номер 00081-2015-0043 и в община Варна на
ЕС под номер 2016/S 035-056770 през м. юни 2015 година.
Възложителят
отправил писмена покана изх.№Д16000120ВН_044ВН/ 30.05.2017г., публикувана в
профила на купувача на 30.05.2017г. под №17 в досието на поръчката.
С Решение
№5387/23.12.2015г. (л.69-75)
на Кмета на общината са обявени резултатите от работата на Комисията по чл.68, ал.1
от ЗОП (отм.). В т.І.2. от
решението възложителят е посочил да се сключи рамково споразумение с предмет „Консултантски услуги по чл.166, ал.1
от ЗУТ за нуждите на община Варна“ с
участниците, класирани на първите седем места от общо единадесетте кандидата.
На 03.02.2016г. е сключен договор (рамково споразумение) № *** със 7 потенциални изпълнители, както следва: „СС-Консулт“ ЕООД;
„Трафик Холдинг” ЕООД; Обединение „Т7/Пловдивинвест" с участници „Т7 Консулт"ЕООД и
„Пловдивинвест” АД; „Диалекс" ЕООД; ДЗЗД „Билд Консулт" с участници „Билд Строй Консулт" ЕООД и „С Консулт" ЕООД;
6.„С.-Ян
99" ЕООД; ДЗЗД
„Васстрой-ИКП" с участници „Инжконсултпроект" ООД и „Васстрой-
консулт" ООД. Общата
прогнозна стойност на рамковото споразумение с потенциалните
изпълнители е до 10000000лв. без ДДС.
От
представената от ответника административна преписка се установява постъпил
сигнал за нередност заведен с peг. №*** в Регистъра на
сигнали и нередности в ГД „Стратегическо планиране и програми за регионално
развитие“ при МРРБ, вх. № 99-00-348 от 12.05.2020г. (л.23-26
от преписката) с приложен към него контролен лист /КЛ/ (л.27-79
от преписката). В сигнала са сочи, че при предварителния контрол във
връзка с верификация на обществена поръчка с предмет: „Консултантска услуга по
чл.166, ал.1 от ЗУТ за нуждите на Община Варна по договор
№ *** от 28.07.2017г. по ОП „Региони в растеж“ 2014–2020г., са констатирани
следните нарушения, които биха могли да имат финансово влияние и които водят до
съмнение за извършена нередност и до вероятност за налагане на финансови
корекции, а именно:
І.
Съществено нарушение на чл.2 във вр. с чл.25, ал.5 от ЗОП – предметът на
обществената поръчка и заложените изисквания в техническата спецификация не
осигуряват спазването на принципите за свободна и лоялна конкуренция, равен
достъп и недопускане на дискриминация на лицата;
ІІ.
„Съществено нарушение на чл.2, ал.1, т.3 във вр. с чл.25, ал.5 от ЗОП (отм.)
- възложителят
е поставил изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават
участието на лица в обществената поръчка“.
Изложени са
подробни съображения за констатираните нередности, като по отношение на
нарушението по т.ІІ. са отразени 3 подточки.
Въз основа
на този сигнал е открито административно производство за налагане на финансова
корекция по реда на чл.73 от ЗУСЕСИФ.
В сигнала е
посочено, че е извършена проверка на договор №*** от 28.07.2017г.
с изпълнител „С. Ян–99“ на стойност до 15922,72лв. без ДДС с предмет: „Извършване
на обследване и изготвяне на технически паспорт на съществуващ строеж съгласно Наредба №5/28.12-2006г. с
екзекутивно заснемане за установяване действителните технически характеристики
на административна сграда на ОДМВР-Варна с адрес: ул.„***“ №2 по проект:
„Прилагане на мерки за енергийна ефективност в административни сгради –
сградата на ОДМВР – Варна“, включен в инвестиционна програма на Община Варна по
Споразумение с рег. №BG16RFOP001-1.040-0038-C01 в
рамките на инвестиционен приоритет „Енергийна ефективност в административни и
жилищни сгради“.
Във връзка с
констатираните нарушения в сигнала е изложено, че в обявлението, ДУ и
техническата спецификация предметът на обществената поръчка бил определен общо
като „консултантска услуга по чл.166, ал.1 от ЗУТ за нуждите на община Варна“.
В техн. спецификация били конкретизирани дейностите, които следва да се
извършат при изпълнение на поръчката, както следва:
-
Прединвестиционни проучвания;
-
Изработка и/или съгласуване на задание за проектиране;
-Извършване
на оценка за съответствието на инвестиционни проекти, съгласно ЗУТ;
-
Проверка на количествени сметки към проект;
-
Участие на консултанта в експертни или други съвети;
-
Упражняване на строителен надзор съгласно чл.166, ал.1, т.1 от ЗУТ;
-
Отчитане хода на изпълнение на строежи и на извършени СМР (изготвяне на месечен
или извънреден доклад; проверка и одобряване на месечните доклади на
изпълнителя на строеж; изготвяне на протоколи от работни срещи с участниците в
строителството; проверка и удостоверяване на количеството и стойностите на
извършени СМР за изпълнение на строеж и др.);
-
Изготвяне на технически паспорти на нови строежи, съгласно Наредба
№5/28.12.2006г. (изм.ДВ,бр.102 от 12.12.2014г.);
-
Обследване и изготвяне на технически паспорт на съществуващи строежи, съгласно
Наредба №5/28.12.2006г. (изм.ДВ,бр.102 от 12.12.2014г.);
-
Изпълняване функциите на координатор по безопасност и здраве, съгласно
изискванията на чл.5, ал.З от Наредба №2 от 2004г. за минималните изисквания за
здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и
монтажни работи;
-
Изготвяне на окончателен доклад, съгласно чл.168, ал.6 от ЗУТ;
-
Извършване на дейността технически контрол по част „Конструктивна“;
-
Упражняване на строителен надзор по време на отстраняване на проявени скрити
дефекти през гаранционните срокове;
-
Изпълнение на всички останали задължения на консултанта, предвидени в договора
за изпълнение на обществената поръчка и приложимите законови разпоредби.
Обявените
обекти на конкретната обществена поръчка били:
1.обекти/строежи
за строителство и/или рехабилитация, и/или реконструкция, и/или основен ремонт
на пътища и/или улици, и/или транспортни мрежи, и/или съоръжения към тях на
техническата инфраструктура;
2.обекти/строежи
за строителство и/или благоустрояване, и/или рехабилитация, и/или
реконструкция, и/или основен ремонт на площади и/или междублокови пространства,
и/или спортни площадки, и/или детски зони, и/или площадки за игра, и/или някой
от посочените в Приложение №2, т.10 към Наредба № 1 от 30 юли 2003г. за
номенклатурата на видовете строежи (Видовете озеленени площи за обществено ползване
или със специфично предназначение са: паркове, градини, улично озеленяване,
гробищни паркове, ботанически градини, дендрариуми, зоопаркове, защитни
насаждения, атракционни паркове, аквапаркове, включително мрежите и
съоръженията на техническата инфраструктура за тяхното обслужване, както и
разположените в тях (в зависимост от предназначението им) мемориални обекти,
увеселителни обекти и открити обекти за спортни и културни дейности).
3.обекти/строежи
за строителство и/или рехабилитация, и/или реконструкция, и/или основен ремонт
на сгради и/или съоръжения за обществено обслужване съгласно Приложение №2, т.1-9
към Наредба №1/30.07.2003г. за номенклатурата на видовете строежи;
4.обекти/строежи
за строителство и/или рехабилитация, и/или реконструкция, и/или основен ремонт
на жилищни сгради;
5.обекти/строежи
за строителство и/или рехабилитация, и/или реконструкция, и/или основен ремонт
на електроснабдителни и/или електронни съобщителни мрежи, и/или съоръжения към
тях на техническата инфраструктура;
6.обекти/строежи
за строителство и/или рехабилитация, и/или реконструкция, и/или основен ремонт
на ВиК мрежи и/или съоръжения към тях на техническата инфраструктура.
С оглед
изложеното в сигнала е прието, че като не е разделен предметът на обществената
поръчка на обособени позиции се дава предимство или необосновано се ограничава
участието на стопански субекти в процедурата, което води до ограничаване на
конкуренцията, а това е в нарушение на цитираните по-горе разпоредби. Изтъкнат
е факта, че в поръчката са обединени голям брой дейности, които имат различна
специфика и изискват различна експертиза в областта на строителния надзор,
оценка за съответствието на инвестиционни проекти със съществените изисквания
към строежите и със ЗЕЕ, обследвания за установяване на техническите
характеристики на строежи, изготвяне на технически паспорти, прединвестиционни
проучвания, изготвяне и/или съгласуване на задание за проектиране. Акцентира
се, че различните видове дейности, включени общо в предмета на поръчката, имат
различен лицензионен режим и придобиването на правоспособност за упражняване на
съответната дейност се извършва по различен ред и нормативни изисквания. Освен
това включените в предмета на поръчката обекти са много на брой и различни по
вид, а извършването на съответния вид дейност върху съответния вид обект също
предполага специални знания и умения.
Въз основа
на изложеното в сигнала е заключено, че като не са групирани дейностите, респ. обектите
в обособени позиции, а са дадени общо за поръчката, е ограничено участието в
нея на субекти, чиито предмет на дейност
е свързан само с част от изброените дейности или обекти. Така с поставеното изискване
един субект да изпълни толкова голям брой дейности в рамките на конкретната
обществена поръчка, възложителят предпоставя възлагането й само на субект,
който има широкоспектърен обхват на работа, в резултат на което е налице
невъзможност за подаване и класиране на оферта от субект, който има за предмет
на дейност само с част от визираните дейностти, като например фирма, занимаваща
се само със строителен надзор.
В сигнала е отбелязано, че конкуренцията
е ограничена от възложителя с поставеното изискване към участниците за
изпълнени сходни услуги: през последните три години, считано от датата на
подаване на офертата, да са изпълнили консултантски услуги по упражняване на
строителен надзор, изготвяне на оценки за съответствие на инвестиционни проекти
и извършване на обследване и съставяне и регистриране на поне един технически
паспорт на съществуващ строеж по реда на Наредба №5/28.12.2006г., както следва:
І.
Да са изпълнявали строителен надзор на следните видове обекти, които да са
въведени в експлоатация:
1. минимум един обект за строителство и/или
рехабилитация, и/или реконструкция, и/или основен ремонт на пътища и/или улици,
и/или транспортни мрежи, и/или съоръжения към тях на техническата
инфраструктура;
2. минимум един обект за строителство и/или
благоустрояване, и/или рехабилитация, и/или реконструкция, и/или основен ремонт
на площади и/или междублокови пространства, и/или спортни площадки, и/или
детски зони, и/или площадки за игра, и/или някой от посочените в Приложение №2,
т.10 към Наредба № 1 от 30 юли 2003г. за номенклатурата на видовете строежи
(Видовете озеленени площи за обществено ползване или със специфично
предназначение са: паркове, градини, улично озеленяване, гробищни паркове,
ботанически градини, дендрариуми, зоопаркове, защитни насаждения, атракционни
паркове, аквапаркове, включително мрежите и съоръженията на техническата
инфраструктура за тяхното обслужване, както и разположените в тях (в зависимост
от предназначението им) мемориални обекти, увеселителни обекти и открити обекти
за спортни и културни дейности).
3. минимум един обект за строителство и/или
рехабилитация, и/или реконструкция, и/или основен ремонт на сгради и/или
съоръжения за обществено обслужване съгласно Приложение №2, т.1-*-9 към Наредба
№ 1 от 30 юли 2003г. за номенклатурата на видовете строежи; 4. минимум един
обект за строителство и/или рехабилитация, и/или реконструкция, : и/или основен
ремонт на жилищни сгради;
5. минимум един обект за строителство и/или
рехабилитация, и/или реконструкция, и/или основен ремонт на електроснабдителни
и/или електронни съобщителни мрежи, и/или j съоръжения към тях на техническата
инфраструктура;
6. минимум един обект за строителство и/или
рехабилитация, и/или реконструкция, и/или основен ремонт на ВиК мрежи и/или
съоръжения към тях на техническата инфраструктура.
ІІ. Да са изготвяли оценки за
съответствие на инвестиционни проекти на строежи, за които има издадени
разрешения за строеж, както следва:
1. минимум един комплексен доклад за строеж,
представляващ строителство и/или рехабилитация, и/или реконструкция, и/или
основен ремонт на пътища и/или улици, и/или транспортни мрежи, и/или съоръжения
към тях на техническата инфраструктура;
2. минимум един комплексен доклад за строеж,
представляващ строителство и/или благоустрояване, и/или рехабилитация, и/или
реконструкция, и/или основен ремонт на площади и/или между блокови
пространства, и/или спортни площадки, и/или детски зони, и/или площадки за
игра, и/или някой от посочените в Приложение №2, т.10 към Наредба № 1 от 30 юли
2003г. за номенклатурата на видовете строежи (Видовете озеленени площи за
обществено ползване или със специфично предназначение са: паркове, градини,
улично озеленяване, гробищни паркове, ботанически градини, дендрариуми,
зоопаркове, защитни насаждения, атракционни паркове, аквапаркове, включително
мрежите и съоръженията на техническата инфраструктура за тяхното обслужване,
както и разположените в тях (в зависимост от предназначението им) мемориални
обекти, увеселителни обекти и открити обекти за спортни и културни дейности);
3. минимум един комплексен доклад за строеж,
представляващ строителство и/или рехабилитация, и/или реконструкция, и/или
основен ремонт на сгради и/или съоръжения за обществено обслужване съгласно
Приложение №2, т.1^-9 към Наредба № 1 от 30 юли 2003г. за номенклатурата на
видовете строежи;
4. минимум един комплексен доклад за строеж,
представляващ строителство и/или рехабилитация, и/или реконструкция, и/или
основен ремонт на жилищни сгради;
5. минимум един комплексен доклад за строеж,
представляващ строителство и/или рехабилитация, и/или реконструкция, и/или
основен ремонт на електроснабдителни и/или електронни съобщителни мрежи, и/или
съоръжения към тях на техническата инфраструктура;
6. минимум един комплексен доклад за строеж,
представляващ строителство и/или рехабилитация, и/или реконструкция, и/или
основен ремонт на ВиК мрежи и/или съоръжения към тях на техническата
инфраструктура.
Според
сигнала поставеният така критерий за подбор обхваща съвкупност от дейности
/строителен надзор, оценка за съответствието на инвестиционни проекти,
обследване за установяване на техническите характеристики на строежи, изготвяне
на технически паспорти/, които имат различна специфика, изискват различна
експертиза и подлежат на различен лицензионен режим. Освен това - извършването
на съответния вид дейност /строителен надзор и оценка за съответствие на
инвестиционни проекти/ върху визираните от възложителя много на брой и различни
по вид обекти предполага специфични знания и умения.
Прието е, че
като е заложено кумулативно изискването за видове дейности и видове обекти,
възложителят е ограничил участниците, чийто предмет на дейност е свързан само с
част от визираните дейности/обекти. Покриването на поставения критерий за
подбор предполага широкоспектърен обхват на работа, тъй като участникът следва
да е извършвал обследване и съставяне и регистриране на технически паспорт, да
е упражнява строителен надзор върху всички визирани обекти, да е изготвял
оценки за съответствие на инвестиционни проекти върху всички посочени обекти.
Отчетен е факта, че 5 участника са отстранени от конкретната процедура заради несъответствие
с поставеното изискване за изпълнени сходни услуги.
Като ограничително
е преценено условието в т.IV.3.3. в обявлението, поставено във връзка с изискването
за изпълнени сходни услуги за обществената поръчка, участникът да се позове на
предходни изпълнени услуги/проекти, които е изпълнил като главен
изпълнител/член на обединение с не по-малък дял от 70%. Възможността за качествено
изпълнение на услугата и придобитият опит не зависят според сигнала от размера
на дяловото участие в обединението. Даден е пример с хипотезата, при която само
един от членовете на обединението може да е извършвал строителен надзор и
неговото дялово участие да е 50%.
Като
ограничително е посочено в сигнала поставеното изискване в обявлението /т.IV.3.3/
на възложителя, участникът да разполага с минимум едно правоспособно физическо
лице, упражняващо технически контрол по част „Конструктивна“ и минимум едно
правоспособно физическо лице, упражняващо дейността „Координатор по безопасност
и здраве“, а също така и двете лица да са вписани в основния или допълнителния
списък на правоспособните физически лица, към представения от участника лиценз.
Това изискване налагало участникът в процедурата да докаже годността си само с
експерти, които е ползвал като такива за издаване на лиценза, с който доказва
правото си да осъществява дейност по строителен надзор. Предвид
обстоятелството, че лицензът може да е получен от икономическия оператор много
преди обявяването на конкретната поръчка, това изискване се явявало ограничително
за лицата, които участниците можели да предложат за изпълнение на поръчката,
тъй като игнорирало възможността на по-късен етап да включат в списъка
специалисти, които притежават необходимата квалификация и правоспособност.
Направен е извода, че това изискване е съобразено с участника, който е спечелил
поръчката, че е въведено преди сключване на договора, още при подаване на
офертите и създава необоснована административна тежест за участниците на етап
кандидатстване, за които не е ясно дали ще отговарят на него към момента на класирането.
Община Варна чрез кмета е уведомена за този сигнал за нередности №*** с писмо изх.№99-00-6-348/1/21.05.2020г.
на ръководителя на УО на ОПРР /л.80-91 от преписката/. В писмото подробно са
описани нередностите изложени в сигнала и направения анализ на същите от правна
страна. Посочено е, че описаните в сигнала нарушения в т.2.1 и в т.2.2
представляват нарушения на чл.2, ал.1, т.2 и т.3 във вр. с чл.25, ал.5 от
ЗОП/отм./ от законодателството на страната. Описаните в сигнала нарушения са
квалифицирани като нередност по смисъла на т.9 „Неправомерни критерии за подбор
и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията за участие, включително критериите за подбор не са свързани със
и/или не са пропорционални на предмета на поръчката" от Приложение № 1а
към чл.2, ал.2 (Ново - ДВ, бр. 19 от 2020г.) от Наредба за посочване на
нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г. Цитирана е дефиницията за
нередност в чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013 на Европейския парламент на
Съвета.
С писмото ръководителя
на УО на ОПРР уведомил Община Варна, че предвидения размер на финансова
корекция е 25 на сто и може да бъде намален на 10 на сто или на 5 на сто – в
зависимост от тежестта на нарушението. Отчетено е, че в конкретния случай до
крайно класиране са достигнали 8 участника, със седем от които е сключено
рамково споразумение, а ограничителните изисквания на възложителя на поръчката
са довели до отстраняване на 5 участника от процедурата. С оглед тези факти и
обстоятелства е преценено като съответно налагането на бенефициента на
финансова корекция от 10% върху разходите по сключения Договор № ***/28.07.2017г.
с изпълнител „С. Ян-99“ ЕООД на стойност до 15922,72лв. без ДДС.
Приложен е принципа
за некумулиране на финансови корекции съгласно чл.7 от Наредба за посочване на
нередности и тъй като нарушенията засягат едни и същи разходи, след като за
всяко от тях е индивидуалиризана
финансова корекция, е определена обща корекция за всички нарушения в размер на 10%
от допустимите разходи по сключения договор. Цитирана е разпоредбата на чл.3, ал.2 от Наредбата, съгласно която определянето
на размера на финансовите корекции се извършва чрез прилагането на
диференциален метод, а когато това е невъзможно - чрез пропорционален метод. В
писмото е посочено, че в случая размера на корекцията ще се определи по пропорционалния
метод, тъй като не е възможно да се определи точен размер на причинената вреда
от конкретните нарушения, които влияят на нивото на конкуренция в поръчката, защото
не може да се предположи с точност каква би била стойността на договора за
изпълнение, ако спечелилият участник е друг. Поради невъзможността да се
направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушенията
върху изразходваната безвъзмездна помощ по конкретния договор за предоставяне
на помощта, тя е изчислена като процент от допустимите разходи по конкретния
договор.
Освен гореизложеното в писмото до Община
Варна е указана възможността в двуседмичен срок от получаването му да
депозира писмени бележки и възражения с писмени доказателства по констатациите за
нарушенията в сигнала и предвидената финансова корекция за тях.
От Община Варна с писмо изх. Рег. № ОП20002242ИП_001ВН от
02.06.2020г. (л.93–97 от преписката) са направени възражения срещу
констатациите в сигнала за нередности, които са идентични с развитите в жалбата до съда. Въз основа на подробен
анализ на посочените в писмото нередности твърдят, че такива не са налице и
няма основания за налагане на финансова корекция от помощта по Договор №***/28.07.2017г.
с изпълнител „С. Ян-99“ ЕООД. Изразено е становище за неоснователност на
твърденията в т.І. от сигнала за допуснато нарушение на чл.2, във вр. с чл.25,
ал.5 от ЗОП (отм.) при възлагане на обществената поръчка с
предмет: „Открита процедура за сключване на рамково споразумение „Консултантска
услуга по чл.166, ал.1 от ЗУТ за нуждите на Община Варна“, открита с Решение №***/30.06.2015г. на кмета на общината, като
не са били диференцирани в отделни обособени позиции дейностите/обектите в
поръчката. Не се основавало на реални факти, а на предположение, че това е довело
до ограничаване на участието в процедурата на кандидати с дейност само за част
от дейностите. Ако предметът на поръчката се зададял в обособени позиции и за
някоя/някои от тях не постъпи оферта, реализирането на проекта щяло да се забави,
което ще причини значителни затруднения на възложителя. Община Варна като
възложител на поръчката разполагала с оперативна самостоятелност да структурира
нейния предмет по най-благоприятния за неяо начин. Тя се ръководела от
специфичните си потребности и постигането на качествено изпълнение. Поради това
разделянето на обществената поръчка в отделни
позиции се явявало нецелесъобразно.
Във възражението се изтъква също, че единствено дейностите по
оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражнява на
строителен надзор са с лицензионен режим по чл.167 от ЗУТ, а останалите дейности
попадали в обхвата на чл.116, ал.1 от ЗУТ и можело да се извършат от всяко лице
- консултант, получило удостоверение за извършване на дейности по чл.166, ал.1,
т.1 от ЗУТ. При обявяване на обществената поръчка не били поставени условия,
които да дават предимство или необосновано да ограничават участието на
стопански субекти в процедурата, което да е довело до ограничаване на
конкуренцията – заявления за участие били подадени от 18 кандидата, със 7 от
които било сключено рамковото споразумение. При действието на това споразумение
№Д16000120ВН от 03.02.2016г. не бил възлаган само строителен надзор, а и
останалите дейности от предмета на поръчка:
1/ извършване на
оценка за съответствие на инвестиционни проекти за 66 обекта;
2/ упражняване на строителен надзор по чл.166, ал.1, т.1 от ЗУТ – за 84 обекта;
3/ обследване и изготвяне на технически паспорт на
съществуващи строежи, съгласно Наредба №5/28.12.2006г. (изм.ДВ,бр.102 от 12.12.2014г.) – за 52 обекта;
4/ отчитане хода на изпълнение на строежи и на извършени СМР
(изготвяне на месечен или извънреден доклад; проверка и одобряване на месечните
доклади на изпълнителя на строеж; изготвяне на протоколи от работни срещи с
участниците в строителството; проверка и удостоверяване на количеството и
стойностите на извършени СМР за изпълнение на строеж и др.) – за 32 обекта.
Във
възражението от Община Варна изразяват несъгласие с изложеното в т.ІІ. от сигнала
и писмото на УО, което също е прието за нарушение на чл.2, ал.1, т.3 във вр. с
чл.25, ал.5 от ЗОП (отм.). Поставеното изискване за опит в изпълнението на 3 от
14 услуги по предмета на поръчката не довело до предимство или до необосновано
ограничаване участието на кандидати, както било прието в т.ІІ.1. от сигнала. Акцентира
се, че изискването е описано възможно най-широко и алтернативно чрез употребата
на съюзите „и/или“. Оспорен е извода в т.ІІ.2. от сигнала, че указаната на
участниците възможност да докажат възможностите си да изпълнят предмета на поръчката
с изпълнена услуга като членове на обединение с дял не по-малък от 70% е
нередност. Ако лице-член на обединение е изпълнявало всички дейности по
осъществяване на строителен надзор, то е изпълнявало 100% строителен надзор,
независимо от това какъв процент представлява този вид дейност от целия предмет
на поръчката и какво е процентното отношение на участника в обединението. Поради
това конкретното условие считат за поставено в полза на кандидатите, тъй като
им давало допълнителна възможност да докажат наличието на изискуемия опит. Погрешно
било и тълкуването в т.ІІ.3 в сигнала, че поставянето на изискване към
участника да разполага с минимум едно правоспособно физическо лице, упражняващо
строителен контрол по част „Конструктивна“ и минимум едно правоспособно
физическо лице, упражняващо дейността „Координатор по безопасност и здраве“ представлява
нередност. Съгласно чл.167, ал.2, т.3 от ЗУТ към заявлението за издаване на
лиценз за извършване на дейностите по чл.166, ал.1 от ЗУТ заявителят се
изисквало да приложи „списък на правоспособните физически лица, включително
координатор по безопасност и здраве, чрез които се осъществяват дейностите по
оценяване съответствието на проектите и/или строителен надзор на строежите”. След
като да издаването на такъв лиценз не се ползват само конкретно посочените от
възложителя двама експерти, а се прилага пълен списък с всички правоспособните
физически лица, необходими за извършване на дейностите по чл.166, ал.1 от ЗУТ. Притежаването
на лиценз за визираните дейности е нормативно въведено изискване за
извършването им и такъв кандидата трябвало да е получил преди обявяване на
поръчката, поради което неправилно в сигнала било прието, че условието визирано
в т.ІІ.3 от сигнала е ограничително.
Възражението
завършва с твърдението, че не са допуснати нарушения, които да влияят на
конкуренцията и вреда не е била причинена, процедурата е проведена при спазване
на ЗОП и нормативната уредба в страната. Несъдържателно и противоречиво било
приетото в сигнала, че са налице нарушения, а извода, че стойността на договора
би била друга при друг изпълнител било хипотетично и нереално предположение. Описаните
предполагаеми нарушения в сигнала не представлявали нередност по смисъла на т.9
от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, тъй
като поставените от Община Варна изисквания за изпълнение на поръчката не били
неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане. Нямало данни от
описаните в сигнала нередности реално да са настъпили вреди. Поради това от
Община Варна е заявено, че не са налице основания за налагане на финансова
корекция по посочения в сигнала във връзка с Договор № ***
от 28.07.2017г. с изпълнителя „С. Ян-99" ЕООД.
Ръководителят
на УО на ОПРР – зам.-министъра на регионалното развитие и благоустройството се запознал
с административна преписка, разгледал възраженията и ги намерил за неоснователни.
Възприел изложените в сигнала факти за обективни и преценил като правилни
изводите за допуснати нередности от Община Варна в конкретната процедура и се
произнесъл с Решение № ***/18.06.2020г., с
което на основание чл.70, ал.1, т.9, чл.73, ал.1, във вр. с чл.69, ал.1 от
ЗУСЕСИФ във вр. с чл.143, §2, във връзка с чл.2, §15 от Регламент (ЕС)
№1303/2013 на ЕП и Съвета във вр. с чл.160 от Регламент 1046/2018г. на ЕП и
Съвета във вр. със Заповед №****/26.09.2018г. на МРРБ
приключил сигнала за нередност peг.№*** в Регистъра на
сигнали и нередности в ГД „Стратегическо планиране и програми за с решението регионално
развитие“, във връзка с проведена процедура по реда на ЗОП с предмет: „Открита
процедура за сключване на рамково споразумение „Консултантска услуга по чл.166,
ал.1 от ЗУТ за нуждите на община Варна“, открита с Решение № 2832 от 30.06.2015г.
на Кмета на Община Варна, финансирана с договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ /БФП/ №BG16RFOP001-1.002-0004-С01. В Решението управляващият
орган постановил, че в производството по чл.73 от ЗУСЕСИФ са установени допуснати
от бенефициента – Община Варна два броя нередности по т.9
от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности - „Неправомерни
критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за
поръчката или в документацията за участие“ във връзка с осъществени нарушения
на чл.2, ал.1, т.2 и т.3 във вр. с чл.25 от ЗОП (отм.).
във връзка с установените нередности с Решението органа определил и наложил на
бенефициента - Община Варна финансова корекция в размер на 10 % от допустимите
разходи от безвъзмездната финансова помощ по сключения договор № *** от
28.07.2017г. с изпълнителя „С. Ян-99" ЕООД, които са на стойност до 15
922,72 лв. без ДДС, при което корекцията възлиза на 1 910,73лв.
Решението с
указания за реда и сроковете за обжалването му е съобщено на адресата му - Община
Варна по електронен път на 18.06.2020г., видно от приложената на л.21 от адм.
преписка разпечатка от електронна кореспонденция в ИСУН, който го оспорил с
жалбата, по повод на която е образувано настоящото съдебно производство.
При така
установените факти и с оглед определения в чл.168 от АПК предмет на съдебната
проверка за законосъобразността на акта на всички основания по чл.146 от АПК,
съдът достигна до следните изводи:
Жалбата е допустима.
Подадена е в срока по чл.149, ал.1 от АПК във вр. с чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ и от
субект, за който е налице активна легитимация и правен интерес да оспори Решение
№ ***/18.06.2020г., на което е адресат и което го засяга неблагоприятно.
Разгледана
по същество, жалбата е неоснователна.
Решение № ***/18.06.2020г.
е издадено от компетентен орган – ръководителя на УО на ОПРР по аргумент от чл.73,
ал.1 от ЗУСЕСИФ и Заповед №***/20.09.2018г. на Министъра на регионалното
развитие и благоустройството, приложена на л.3 от преписката.
Решението е издадено
в писмена форма, със съдържание
отговарящо на изискванията в чл.59, ал.2,
т.4 от АПК от АПК. В него са изложени фактическите установявания на органа и правните
основания, въз основа на които е направен извода за осъществени нарушения от
бенефициента в конкретната процедура, които са квалифицирани като нередности,
както и за размера на наложената във връзка с тях финансова корекция и метода на определянето й. С оглед изложеното
не са налице основания по чл.146 т.1 и т.2 от АПК за неговата отмяна, респ. за
обявяването му за нищожно.
Решението е
издадено при спазване на административно-производствените правила за провеждане
на процедура по определяне на финансовата корекция по основание и размер,
включително на процедурата по чл.73, ал.2 и ал.3 от ЗУСЕСИФ. Преди издаване на
решението административният орган е дал възможност на Община Варна да се
запознае с констатациите и изводите в сигнала за нередност и да представи
писмени възражения по тях с доводи и доказателства във връзка с тях, свързани с
конкретната обществена поръчка. Община
Варна е уведомена за основанията и метода, който ще бъде приложен при
определяне на размера на финансовата корекция, с възможност за становище. При
служебната проверка не се установяват нарушения на процесуалните правила, които
да са съществени и да обосноват отмяна на Решението на основание чл.146, т.3 от АПК.
Във връзка с
проверката за съответствие на оспорения акт с материалния закон, съдът взе
предвид относимата и действаща при издаването му правна уредба. Съгласно чл.143,
ал.1 от Регламент № 1303/2013, държавите-членки носят отговорност за разследването
на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването
на дължимите суми. В чл.122, ал.2 от Регламент №1303/2013 е предвидено, че държавите-членки
предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно
платените суми. Дефиницията за „нередност“ е в чл.2, т.36 от Регламент
№1303/2013 – такава представлява всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Съгласно чл.70,
ал.2 от ЗУСЕСИФ, случаите на нередности, за които се извършват финансови
корекции по ал.1, т.9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.
Такъв е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 5 от
28.03.2017г. /Наредбата за посочване на нередности/.
В случая оспореното
решение е постановено по повод установени при проверка две
нарушения,квалифицирани като нередност при обявяването на условията и
провеждането на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет:
„Открита процедура за сключване на рамково споразумение „Консултантска услуга
по чл.166, ал.1 от ЗУТ за нуждите на община Варна“, която е открита с Решение
№2832 от 30.06.2015г. на Кмета на Община Варна и е финансирана с договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №BG16RFOP001-1.002-0004-С01, по
който Община Варна е бенефициент. По делото няма спор по фактите и
обстоятелствата свързани с обявяването и провеждането на процедурата; по сключването
на договор №***/28.07.2017г. с изпълнител "С. Ян-99“ЕООД, във връзка с
който на Община Варна като бенефициент са верифицирани разходи стойност до 15
922,72лв. без ДДС - безвъзмездна помощ. Спорът между страните е правилно или
неправилно са приложени относимите разпоредби при формиране на изводите в
Решението на УО:
1/че с
поставените от Община Варна условия към кандидатите в поръчката са осъществени две
нарушения на чл.25, ал.5 вр. чл.2, ал.1, т.2 и т.3 от ЗОП /отм/;
2/че тези
нарушения съставляват нередност, за която се налага финансова корекция;
3/че размера
на корекцията с оглед спецификата на случая следва да се определи по пропорционалния
метод, в размер на 10% от допустимите разходи по конкретния договор.
Тъй като процедурата
по конкретната обществена поръчка е открита на 30.06.2015г., за условията на
възложителя към кандидатите са приложими изискванията в Закона за обществените
поръчки /отм. ДВ. бр.13
от 16.02.2016г. /в
редакцията му след допълнението в ДВ. бр.35/15.05.2015г. Съгласно чл.25, ал.2, т.6 от ЗОП (отм.) в
правомощията на възложителя е да определи критерии за подбор на кандидатите,
включващи изискване по чл.49, и/или минимални изисквания за икономическото и финансовото
състояние на кандидата или участника, и/или за техническите му възможности,
и/или квалификация, както и посочване на документите, с които те се доказват. Това
правомощие е ограничено с правилото в чл.25, ал.5 от ЗОП (отм.), че
възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или
документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано
ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с
предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Изискванията към
възложителите в чл.2, ал.1 от ЗОП (отм.) са при възлагане на обществените
поръчки да спазват условията и реда на ЗОП и основните принципи за публичност и
прозрачност–т.1, за свободна и лоялна конкуренция–т.2, за равнопоставеност и
недопускане на дискриминация–т.3.
Правилно в оспореното
решение е прието, че Община Варна е допуснала две нарушения на чл.25, ал.5 от
ЗОП, тъй като е нарушила задължението да не включва в обявлението и
документацията за поръчката условия и изисквания, които дават предимство и
необосновано ограничават участието на лица, чийто предмет на дейност не обхваща
целия обем на обществената поръчка; както и че е нарушила принципите на
свободна и лоялна конкуренция и на равнопоставеност и недопускане на
дискриминация, прогласени в чл.2, ал.1, т.2 и т.3 от ЗОП. Доводите на жалбоподателя
Община Варна, че тези изводи в Решението са неправилни и незаконосъобразни са
неоснователни.
Правилно управляващият
орган отчел, че като възложител на обществената поръчка Община Варна е обединила
в една обща поръчка множество дейности, изброени по-горе, които са свързани с различни
услуги. За извършването на някои от тях има регистрационен режим, но за други се
изисква само лицата, които ги изпълняват да имат определена квалификация и
опит. Правилно е преценено, че като не е разделила тези дейности в обособени
позиции, Община Варна е ограничила възможността за тях да кандидатстват и да
бъдат класирани лица, които ги извършват, но не извършват лицензираните
дейности. Същевременно с обединяването на дейностите в една поръчка
възложителят е предпоставил възлагането на участник, който притежава валиден
лиценз за упражняване на дейността по съответствието на инвестиционните проекти
и/или упражняване на строителен надзор съгласно чл.166 от ЗУТ и валидна
застраховка „Професионална отговорност“ по смисъла на чл.171 от ЗУТ или
еквивалентен документ и на всички включени в тази обща поръчка дейности, за
които не са необходими такива. Ограничително се явява поставеното изискване всички
услуги да се извършват само от лицензиран консултант по чл.166 от ЗУТ /видно от
посоченото в техническата спецификация/. При това изискване и тъй като е обединила
в обща поръчка различни дейности, Община Варна като възложител е направила
невъзможно да бъдат класирани за извършване на дейностите на лица с изискуемата
квалификация и опит, които нямат такава за другата част от тях, за които
действа регистрационен режим. Правилно УО е отчел при формиране на извода за
допуснато нарушение на принципите за лоялна конкуренция, за недискриминация и
равнопоставеност, обстоятелството, че броят на обектите и конкретните услуги,
които ще се възлагат във връзка с тях не са били известни предварително, но ще
са многобройни и различни по вид.
След като
обществената поръчка не е свързана с извършване на изброените дейности само по
отношение на един конкретен обект, несъстоятелни са аргументите на възложителя
й Община Варна, че обединяването на многобройните дейности в една поръчка е
направено за да се улесни управлението и контрола на изпълнението й.
Неубедителни са доводите на жалбоподателя, че е процедирано по описания начин с
поставянето на по-високи квалификационни изисквания за всички
участници, за обществена поръчка за сключване на рамково споразумение с
множество оператори и за голяма обща стойност, за да се гарантира осигуряването
на изпълнители за всички изброени дейности и по-качественото им изпълнение. Наличието
у кандидата на съответната професионална квалификация и опит са нормативно
възведените изисквания за качественото изпълнение на съответните дейности.
Поставянето от възложителя към кандидатите на допълнителни изисквания, които са
нормативно въведени, но за осъществяване на други дейности, не гарантира
по-качествено изпълнение на дейностите, за които такива не се изискват. Ако
бяха обособени в отделни позиции на дейностите, включени в общата поръчка,
нямаше да се препятства възможността на икономическите оператори, които ги
извършват да кандидатстват за всички обособени позиции. Поради това логически
неиздържана е тезата, че при обособяването в отделни позиции, част от
дейностите може да останат без кандидати. Правилно УО е изтъкнал точно
обратното, че обособяването в отделни позиции на дейностите осигурява
възможността на по-голям кръг лица да участват и да бъдат избрани за
изпълнители на тези от тях, за извършване на които не се изисква регистрация, а
само професионална квалификация и опит. Поради това правилно и обосновано УО е
заключил, че в случая с включването на по-високи от необходимите
квалификационни изисквания за дейности и услуги, за които няма такива в закона,
Община Варна като възложител е извършила нарушение на чл.25, ал.5 от ЗОП.
Неоснователни
са възраженията на жалбоподателя, че неправилно в Решението на УО е приетото за
ограничително изискването за брой/обем на предходни консултантски услуги и
услуги за упражняване на строителен надзор и съставяне на технически паспорти,
както и правоспособните лица да са вписани в списъците към лиценза. Изискванията
за минимален опит към участниците предполага всеки да е изпълнил минимално една
от консултантските услуги за всеки от различните видове обекти. Алтернативно
изброяване на обектите има, но само в рамките на отделната категория, а не
между всички. Освен това съществено различие е налице между обектите с оглед
обема и спецификата им – изброени са пътностроителни обекти, обществени сгради,
ВиК и техническа инфраструктура, поради което извършването на консултантски
услуги едновременно за различните обекти не е във възможностите на всички оператори
на пазара. Няма аргументи, които да водят до извода, че това изискване е
обосновано. След като към момента на обявяване на поръчката за възложителят й –
Община Варна липсва яснота за вида, обема на дейностите, броя и вида на
строежите, за които дейности ще бъдат възлагани на оператора, изискването към
кандидатите за опит за всеки от различните видове обекти навежда на извода за
стремеж към стесняване на кръга на участниците. Доводът, че изискването към
кандидата да има опит като консултант във всички описани обекти е въведено с
цел да се улесни управлението на поръчката от страна на общината не може да
бъде споделено, защото се основава на предположение за евентуални бъдещи затруднения,
които възложителят приема изначално, че ще настъпят, ако работи с кандидатите,
които имат широк опит във всички видове обекти, за разлика от останалите, които
са специализирани и имат опит само в някои видове обекти. Изискването
пренебрегва факта, че опитът на кандидатите, изпълнили не един, а множество
обекти от даден вид допринася за по-добро, по-качествено и по-организирано
изпълнение на възложеното и несъмнено улеснява управлението. Специализацията в
дадена дейност е предпоставка и за по-ниски оферти, която възможност в случая е
пренебрегната от възложителя. Поради това като е поставено изискване за
доказване на опит за всички изброени видове обекти, възложителят е ограничил
неправомерно участието на повече кандидати в процедурата за възлагане на
обществена поръчка, на операторите, които са специализирани в изпълнение на
някои от изброените видове обекти, а така са били ограничени потенциалните
кандидати, а и реалните такива, предвид отстранените на това основание.
Правилно това е преценено от УО като нарушение, в следствие на което обществената
поръчка да е възложена за изпълнение при по-неизгодни ценови условия и
извършване на необосновани разходи, спрямо хипотезата, ако Община Варна не бе
възвела такова условие.
Изводът за
неправомерност на това изискване не може да бъде отхвърлен поради допуснатата
възможност участникът да се позове на предходни изпълнени услуги/проекти, които
е изпълнил като главен изпълнител/член на обединение с не по-малък дял от 70%.
Така формулираната възможността е неясна, доколкото участието в работата на
обединението не е непременно въпрос на дял, а и на разпределение на функции и
дейности.
Неправомерността
на изискването кандидатите да разполагат с минимум едно правоспособно физическо
лице, упражняващо технически контрол по част "Конструктивна" и
минимум едно правоспособно физическо лице, упражняващо дейността
"координатор по безопасност и здраве", и те да са вписани в основния
или допълнителния списък на правоспособните лице, е последица от неправомерното
обединяване на всички услуги в една обща поръчка. Вписването на правоспособните
лица в списъка към удостоверението е изискване на Наредба №РД-02-20-25 от
03.12.2012г. Регистрираните лица имат задължение да уведомяват органа по
регистрацията за всяка промяна в 7-дневен срок от настъпването й, за да бъде
отразена в удостоверението и в списъка. С оглед на това изискването кандидата
да има такива правоспособни лица и те да са вписани в списъка към
удостоверението му, с което е регистриран за съответната дейност не е
новосъздадено от възложителя, а нормативно въведено. Правилно в случая УО е
отчел, че това изискване в случая се явява ограничително за кандидатите, които
не осъществяват дейностите с регистрационен режим, а останалите дейности, тъй
като за тях то се явява пречка за класирането им поради обединяването от
възложителя на различните дейности в една обща поръчка. По тези съображения
основателен и законосъобразен е извод в оспореното решение, че възложителят е
извършил второ нарушение на чл.25, ал.5 от ЗОП.
Предвид
установените нарушения на ЗОП, управляващият орган правилно е приел, че същите отговарят
на критериите за нередност по чл.2, т.36 от Регламент № 1303/2013, тъй като са
нарушения на националното право, които произтичат от действие на стопански
субект, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Обективно,
извършеното нарушение на правилата по ЗОП, водещо до нарушаване на принципите
по чл.2, ал.1, т.2 и 3 от ЗОП (отм.), във всеки един случай създава потенциална
опасност от настъпване на вреда в бюджета на Съюза, тъй като препятства
участието в процедурата на повече кандидати и евентуално до по-ефективно
използване на бюджетните средства. Реален вредоносен резултат и причинно-следствена
връзка между нарушението и вредата за бюджета на ЕС законодателството не
изисква, което се установява от използвания в определението за нередност израз
"нарушение, което [ … ] има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза".
Потенциалните
финансови последици от допуснатите нарушения на ЗОП не могат да получат
количествено изражение. Предвид това правилно и в съответствие с чл.72, ал.3 от
ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция е определен чрез процентен показател чрез
пропорционалния метод, съгласно чл.3, ал.2 и чл.5 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗЕСЕСИФ. Нередностите правилно са квалифицирани по т.9 от Приложение №1а, към
чл.2, ал.2 от Наредбата за посочване на нередности в редакцията в сила след
обнародване на последното изменение в ДВк, бр.19 от 2020г., която е действала
към датата на издаване на оспореното решение, с което е наложена финансовата
корекция. Правилно и законосъобразно УО е посочил в Решението, че процентните
показатели за определяне на финансовите корекции за нередности свързани с
нарушение при възлагане на обществени поръчки при действието на отменения на
15.04.2016г. ЗОП са разписани в Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата.
Правилно е посочено, че в случая се касае за две нередности от вида в т.9 на
Приложение №1а - неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие,
включително критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални
на предмета на поръчката, за която финансовата корекция е 25 на сто, като може
да бъде намалена на 10 на сто или на 5 на сто – в зависимост от тежестта на
нарушението. В съответствие с чл.72, ал.4 от ЗУСЕСИФ, възможния размер на
корекцията по т.9 от Приложение №1а към Наредбата и правилото в чл.7 от Наредбата
е определен общия размер на корекцията. В чл.7 от Наредбата в редакцията след
допълнението обнародвано в ДВк, бр.19 от 2020г. е разписано, че при
констатирани два или повече случаи на нередност посочени в приложение №1а се
определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими
разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях
в акта по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ. В случая правилно за първото нарушение е
определена 10 % корекция, а за второто - 5 % и те не са кумулирани, а е определен
общ размер на корекцията от 10% от стойността на допустимите разходи по
засегнатия от нарушението договор №*** от 28.07.2017г. с изпълнител "С.
Ян-99“ЕООД на стойност до 15 922,72лв. без ДДС възлизаща в размер на 1910,73лв.
с ДДС. Така наложената корекция е съответна на нарушенията и справедлива, тъй
като в резултат на нарушенията от участие в процедурата са били отстранени няколко
участника, при класирани в края на процедурата двойно повече от отстранените участници,
със 7 от които е сключено рамковото споразумение. Определените 5% корекция за
второто нарушение също са обосновани предвид липсата на пряка вреда за бюджета
на ЕС и ниската стойност на договора, засегнат от нарушенията. С оглед
изложеното неоснователно е направеното в условия на евентуалност искане от
представителя на жалбоподателя да бъде намален размера на общата финансова
корекция на 5% от стойността на договора, при отчитане втори път на вече
отчетеното обстоятелство от органа при определяне на процента на корекцията, че
в края на процедурата рамково споразумение е сключено не само с един от
участниците, а със 7 от кандидатите. Правилно не само това обстоятелство е
съобразено при определяне на общ размер на финансовата корекция в размер на 10%,
а и факта, че по сигнала са установени две нарушения, представляващи нередности.
Това не са първите такива за Община Варна като възложител на обществени поръчки
за такъв вид дейности, предвид данните в сайта на Върховния административен съд
за постановено Решение №9157 от 08.07.2020г. по адм. дело №926/2020г. на ВАС, с
което е оставено в сила Решение №2036/29.10.2019г. по адм. дело №2366/2019г. на
Административен съд–Варна, с което е отхвърлена жалбата на Община Варна срещу
Решение №****/30.07.2019г. на Ръководител на УО на ОП"Региони в
растеж", с което е приключен сигнал рег.№****
по регистъра на сигнали и нередности с установяване на две нередности при
възлагане на обществена поръчка чрез рамково споразумение с предмет
"Консултантска услуга по чл.166, ал.1 от ЗУТ за нуждите на Община
Варна" с наложена обща финансова корекция в размер на 1256,39лв.
представляващи 10% от стойността на допустимите разходи по договора засегнат от
нарушението.
Решението за
налагане на финансова корекция е акт, който не противоречи, а кореспондира с целите
в чл.71, ал.1 от ЗУСЕСИФ, за постигане на които е предвидено налагането й - да
се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи сертифицирани
пред Европейската комисия са в съответствие с приложимото право на Европейския
съюз и българското законодателство.
С оглед
изложеното не са налице основания за отмяна по чл.146 т.1, т.2, т.3, т.4 и т.5
от АПК на Решение №***/18.06.2020г., поради което оспорването му с жалбата е
изцяло неоснователно.
При този
изход на делото, своевременно направеното искане от ответника за присъждане на
юрисконсултско възнаграждение в минималния размер по чл.24 от Наредбата за
заплащането на правната помощ, вр. чл.37 от Закона за правната помощ, вр.
чл.78, ал.8, изр. второ от ГПК и чл.144 от АПК следва да бъде уважено.
Жалбоподателят Община Варна следва да заплати на Министерството на регионалното
развитие и благоустройството сумата от 100лв./сто лева/ за юрисконсултско
възнаграждение.
Община Варна
следва да бъде осъдена да заплати в полза на Административен съд-Варна сумата в
размер на 15,29лв. /петнадесет лева и двадесет и девет стотинки/ за държавна
такса за образуване на делото, представляваща дължимата пропорционална държавна
такса от 0,8 на сто от материалния интерес, предвидена с влязлото в сила
изменение на чл.27, ал.6 от ЗУСЕСИФ, обнародвано в ДВк, бр. 52 от 2020г.
Водим от
изложеното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Съдът
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ оспорването
с жалба вх.№7595/2020г. на Община Варна срещу Решение №***/18.06.2020г. на
Ръководителя на Управляващия орган на ОП„Региони в растеж 2014-2020г.“ в МРРБ, с
което е приключен сигнал за нередност с peг.№****
в Регистъра на сигнали и нередности в ГД „Стратегическо планиране и програми за
регионално развитие“ във връзка с установени две нарушения, представляващи
нередности при възлагане на обществена поръчка с предмет: „Открита процедура за
сключване на рамково споразумение „Консултантска услуга по чл.166, ал.1 от ЗУТ
за нуждите на община Варна“, открита с Решение №2832/30.06.2015г. на Кмета на
Община Варна чрез Директор на ОП“Иновационна политика“ по ДБФП №
BG16RFOP001-1.002-0004-С01 и на Община Варна е наложена обща финансова корекция
в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по засегнатия от
нарушението договор № №*** от 28.07.2017г. с изпълнител "С. Ян-99“ЕООД на
стойност до 15 922,72лв. без ДДС възлизаща в размер на 1910,73лв. с ДДС.
ОСЪЖДА
Община Варна да заплати на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството сумата от 100лв./сто лева/ за юрисконсултско възнаграждение.
ОСЪЖДА
Община Варна да заплати на Административен съд -Варна по сметката за държавни
такси сумата от 15,29лв./петнадесет лева и двадесет и девет стотинки/,
представляваща държавна такса за образуване на делото.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в
14-дневен срок от съобщаването му на страните по реда на глава ХII
от АПК.
СЪДИЯ: