О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 92 /24.03.2021 г., град Добрич
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Административен съд - Добрич, в закрито съдебно
заседание на двадесет и четвърти март, две хиляди
двадесет и първа година, V състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:ТЕОДОРА МИЛЕВА
при участието на секретаря Мария Михалева, разгледа
докладваното от съдия Т. Милева адм. дело №592 по описа за 2020 г. на
Административен съд гр.Добрич и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е с правно основание чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от
Eвропейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) във връзка с чл. 145
и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано
е по жалба на Община Балчик представлявана от кмета Николай Ангелов, против
Решение №РД-02-14-923 от 26.10.2020 г. на Директора на дирекция
"Управление на териториалното сътрудничество" (УТС) към МРРБ
(Министерство на регионалното развитие и благоустройството) и ръководител на НО
(националният орган) на програма "ИНТЕРРЕГ V-A" Румъния България
2014-2020. С решението на община Балчик е определена финансова
корекция в общ размер на 5% или 25 709,60 евро
с ДДС от допустимите разходи,
финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (514 192,07 евро с ДДС) по договор №362/23.07.2019 г., сключен между Община Балчик и "ХИДРОСТРОЙ" АД на стойност 1 026 190,92 лева
с ДДС.
С жалбата се изразява категорично становище за
неправилност, поради нарушение на материалния закон и необоснованост на оспореното Решение № РД -02-14-923 от 26.10.2020 г. на
Директор и ръководител на националния орган на Програма за транснационално
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България 2014-2020
Счита се, че всяко от изложените твърдения за
нарушение на националното законодателство, в областта на възлагане на
обществените поръчки е неправилно или тенденциозно, но също и несъобразено с
духа и условията на обявената от Възложителя процедура, офертата на участника,
а цялост и духа и основните принципи на Закона за обществените поръчки.
По отношение на констатацията за ограничителни
критерии за подбор, свързани с изискването за успешно изпълнено строителство на
поне един строителен обект, идентично или сходно с предмета на поръчката, който
следва да бъде въведен в експлоатация, се релевират доводи, че критерият е
идентичен за всяка обособена позиция на цялата обществена поръчка. Подадени са
оферти общо от 7 лица, като независимо от идентичния критерий за
допустимост/посоченият/ по ОП 1 има повече подадени оферти и заявено участие
отколкото по останалите две.
Видно от документацията, за строителство „сходно"
с предмета на поръчката следва да се разбира: ремонт, реконструкция или изграждане
на пътища и/или улици. Същото не е лимитирано дори до категорията на строежа,
което е дало твърде "широка улица" пред потенциалните участници.
По отношение на констатацията за ограничителни
критерии за подбор, свързани изискването образователно- квалификационна степен
на ръководителя на екип, се твърди, че критерият, заложен от възложителят е
"Участникът следва да има на разположение минимум следния екип за
изпълнението на предмета на обособената позиция на поръчката /отнася се за
всички обособени позиции/, а именно: Ръководител на обект - Професионална
област /квалификация/: Строителен инженер, специалност „Пътно
строителство" или „Транспортно строителство" или „Промишлено и
гражданско строителство" или „Строителство на сгради и съоръжения"
или аналогична /еквивалентна/ специалност (включително и в случай, че
образованието е придобито в друга държава). Опит: минимум в 1 (един) обект,
като ръководител на обект по време на строителството на строежи в областта на
пътната инфраструктура, за който е било необходимо издаването на разрешение за
строеж и документ за въвеждане на обекта в експлоатация или еквивалентни
документи - в случай, че дейностите са изпълнени в чужбина."
В конкретния случай необходимостта от въвеждане на
фигурата на ръководител на обект е продиктувана според оспорващия на първо място
от спецификата и обема на изпълняваните дейности по всяка от обособените
позиции. Всъщност в Закона за устройство на територията липсва фигурата на
ръководителя на обект. По смисъла на чл. 160 от закона "Участници в
процеса на строителството са възложителят, строителят, проектантът,
консултантът, физическото лице, упражняващо технически контрол за част
"Конструктивна", техническият ръководител и доставчикът на машини,
съоръжения и технологично оборудване."
Сочи се, че не са налице основания за налагане на
финансова корекция, поради което и се моли, да се отмени оспорено решение № РД - 02-14-923 от 26.10.2020 г. на Директор
и ръководител на националния орган на Програма за транснационално
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България 2014-2020 г ., с което на
бенефициера община Балчик е наложена финансова корекция в размер на 5 %
или 25 709,60 евро с ДДС
(двадесет и пет хиляди седемстотин и девет евро и шестдесет евроцента)
от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове
по Договор № 362/23.07.2019 г. с изпълнител „Хидрострой" АД на стойност 1
026 190,92 лева с ДДС, на основание чл. 146, т.3 и т.4 от АПК, а именно
съществено нарушение на административнопроизводствени правила и противоречие с
материалноправни разпоредби.
Ответникът,
чрез своя процесуален представител юриск. Даниела Качериева в представен по
делото писмен отговор, моли така подадената жалба
да бъде оставена без движение, тъй като същата е недопустима, поради следното:
С Решение № РД-02-14-923/26.10.2020 г. на община
Балчик е определена финансова корекция в размер на 5 % или 25 709,60
евро с ДДС (двадесет и пет хиляди седемстотин и девет евро и шестдесет
евроцента) от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни
фондове по Договор № 362/23.07.2019 г. с изпълнител „Хидрострой" АД на
стойност 1 026 190,92 лева с ДДС. По същия договор е наложена и друга финансова
корекция, обективирана с Решение № РД-02-14-389/27.05.2020 г. на ръководителя
на Националния орган по Програмата, която също е в размер на 5 % от стойността
на допустимите разходи.
Съгласно чл. 7 от Наредбата при констатирани
нередности, посочени в Приложение № 1, засягащи едни и същи разходи, процентът
на финансовата корекция не се натрупва. В този случай се индивидуализира
финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което
в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ се определя обща корекция за всички
нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най- високия
приложим процент. Следователно, наложената финансова корекция за констатираната
нередност с Решение № РД-02-14-923/26.10.2020 г. се поглъща от вече наложената
с Решение № РД-02-14-389/27.05.2020 г. на ръководителя на Националния орган по
Програмата.
Предвид гореизложеното се сочи, че за община Балчик
липсва правен интерес от обжалване на Решение № РД-02-14-923/26.10.2020 г. и
така подадената жалба е недопустима. Излагат се подробни доводи за
недопустимостта на жалбата. В конкретния случай се твърди, че за община Балчик
не е налице правен интерес от обжалване на процесното Решение №
РД-02-14-923/26.10.2020 г., поради факта, че с него не се налага допълнителна
финансова корекция спрямо наложена вече такава с предходно решение. Както е
посоченото в самото решение, наложената корекция от 5 % от допустимите разходи,
финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор №
362/23.07.2019 г. с изпълнител „Хидрострой" АД на стойност 1 026 190,92
лева с ДДС се поглъща от вече наложената с Решение № РД- 02-14-389/27.05.2020
г. на ръководителя на Националния орган по Програмата финансова корекция в
размер на 5 %.
Алтернативно, в случай, че жалбата бъде определена за
допустима, се моли същата да бъде отхвърлена като неоснователна, като се
излагат подробни съображения за неоснователността й.
Съдът, след анализ и оценка на представените писмени
доказателства, приема за установена следната фактическа обстановка:
В изпълнение на проект с per. № ROBG-510 „Подобряване на връзката на третични възли Мангалия и
Балчик до TEN-T инфраструктурата",
съфинансиран по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния -
България 2014- 2020, бенефициерът община Балчик е провел процедура за избор на
изпълнител по чл. 20, ал. 2, т. 1 във връзка с чл. 18, ал. 1, т. 12 от Закона
за обществените поръчки (ЗОП) - публично състезание с предмет
„Строително-монтажни работи за възстановяване и подобряване на
транспортно-експлоатационните качества и носимоспособността на настилката и
пътното тяло с цел осигуряване условия за безопасност на движението, комфорт на
пътуващите и добро отводняване на пътя в участъци от общински пътища и улици в
гр. Балчик, обособена по позиции: Обособена позиция № 1 „Рехабилитация на част
от уличната мрежа на град Балчик"; Обособена позиция № 2 „Рехабилитация на
общински път DOB 3160 с дължина
от 1 913 м"; Обособена позиция № 3 „Рехабилитация на общински път DOB 1149 с дължина
от 5 520 м".
Общата прогнозна стойност на поръчката е 4 540 251,80
лева без ДДС, а за отделните обособени позиции прогнозните стойности са, както
следва: за ОП № 1 - 1223 488,00 лева без ДДС; за ОП № 2 - 953 738,20 лева без
ДДС и за ОП № 3 – 2 363 025,60 лева без ДДС. В резултат от провеждане на
разглежданата поръчка по ОП №2 е сключен Договор № 362/23.07.2019 г. с изпълнител
„Хидрострой" АД на стойност 855 159,10 лева без ДДС (1 026 190,92 лева с
ДДС).
От управляващия орган са констатирани ограничителни критерии за подбор,
свързани с изискването за успешно изпълнено строителство на поне един
строителен обект, идентично или сходно с предмета на поръчката. Поставеното от бенефициера
изискване обективно е ограничително според органа, тъй като ограничава кръга на
потенциалните участници само до тези, които имат изискуемия опит, доказан чрез
въведени в експлоатация обекти като елиминира възможността за участие на
субекти, които имат изпълнени исканите обекти, доказано с надлежно съставен
констативен акт за установяване годността за приемане на строежа, но някои от
тези обекти по една или друга причина не са въведени в експлоатация. Това
ограничение обективно се явява необосновано ограничително.
Ограничението е довело до нарушаване на принципите на
свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие
и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че
имат опит в сходни обекти за посочения период, същите са приключени, но не са
въведени в експлоатация по независещи от тях причини.
Прието е, че нарушението представлява нередност пот.
11, буква „б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. (Наредбата), тъй като е налице
минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са
допуснати и отговарят на критериите за подбор.
Освен горното налице е и ограничителен критерий, свързан с изискването за
образователно-квалификационна степен на ръководителя на екип: В т. 2 от раздел III. 1.3. - „Технически и професионални
способности" от обявлението по поръчката е предвидено изискването
участникът да има на разположение екип за изпълнение на поръчката (отнася се за
всички обособени позиции). Като част от екипа е предвидено изпълнителят да
разполага със следното: Ръководител на
обект — Професионална област/квалификация/: Строителен инженер, специалност
„Пътно строителство" или „Промишлено и гражданско строителство" или
„Строителство на сгради и съоръжения" или аналогична/еквивалентна/
специалност (включително и в случай, че образованието е придобито в друга
държава).
Нарушенията представляват
нередност според ответника по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №
1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за
определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски
фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и
рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за
морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета
(Регламент (ЕС) № 1303/2013 г.), съгласно който „нередност" означава всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Съгласно чл. 72, ал. 5 от
ЗУСЕСИФ минималните и максималните стойности на процентните показатели са
определени с акта по чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, т.е. с Наредбата.
На основание чл. 5, ал. 1
от Наредбата, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде
реално количествено изражение на финансовите последици, размерът на финансовата
корекция следва да се установи по пропорционалния метод. С оглед характера на
констатираните нарушения размерът на финансовата корекция следва да бъде
установен по пропорционалния метод.
За нередности по т. 11,
буква „б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата е предвидена
финансова корекция в размер на 10 %, тъй като е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор.
С оглед изложеното е
определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни
и инвестиционни фондове (514 192,07 евро с ДДС) или 25 709,60 евро с ДДС по Договор № 362/23.07.2019 г. с изпълнител
„Хидрострой" АД на стойност 1 026 190,92 лева с ДДС .
В самото решение като
забележка №2 е посочено: С Решение №
РД-02-14-389/27.05.2020 г. на ръководителя на Националния орган по Програмата
във връзка със същия договор е определена финансова корекция в размер на 5 % от
стойността на допустимите разходи по съответните договори по ОП № 1: Договор №
375/30.07.2019 г. с изпълнител „Зебра" ООД на стойност 1 465 637,34 лева с
ДДС; 2) по ОП № 2: Договор № 362/23.07.2019 г. с изпълнител „Хидрострой"
АД на стойност 1 026 190,92 лева с ДДС и 3) по ОП № 3: Договор № 732/18.12.2019
г. с изпълнител „Хидрострой" АД на стойност 2 535 282,42 лева с ДДС..Съгласно
чл. 7 от Наредбата при констатирани нередности, посочени в Приложение № 1,
засягащи едни и същи разходи, процентът на финансовата корекция не се натрупва.
В този случай се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение,
засягащо едни и същи разходи, след което в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ се
определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто
размер е равен на най- високия приложим процент. Следователно, предложената финансовата корекция за констатираната
нередност в настоящия случай по т. 11, буква „б" от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата, се поглъща от вече наложената с Решение №
РД-02-14-389/27.05.2020 г. на ръководителя на Националния орган по Програмата
финансова корекция в размер на 5 %.
По делото като
доказателство е прието и предходното Решение №РД-02-14-389/27.05.2020 г.
на Ръководителя на НО, което касае същия
проект с рег. №ROBG-510 „Подобряване на връзката на третични възли Мангалия и Балчик до TEN-T инфраструктура“, съфинансиран по Програма за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 г., като бенефициерът
община Балчик е провел процедура за
избор на изпълнител с предмет „СМР за възстановяване и подобряване на
транспортно-експлоатационните качества и носимоспособността на настилката и
пътното тяло с цел осигуряване условия за безопасност на движението, комфорт на
пътуващите и добро отводняване на пътя в участъци от общински пътища и улици в
гр. Балчик, по три обособени позиции, като по ОП 2, в резултат на проведената
поръчка е сключен договор №362/23.07.2019 г. с изпълнител „Хидрострой“ АД на
стойност 1 026 190,92 лева с ДДС. С процесното решение е наложена
финансова корекция в размер на 246 325,91 лв. с ДДС, представляваща 5% от
допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по договорите, сключени от бенефициера
в резултат от провеждане на разглежданата процедура, на обща стойност
5 027 110, 68 лева с ДДС, включваща и ОП №2, Договор №362/23.07.2019
г. с изпълнител „Хидрострой“ АД на стойност 1 026 190,92 лв.
Процесното решение не е обжалвано от община Балчик, поради което е и влязло в
законна сила.
Административен съд Добрич, като съобрази фактите и оспорения акт, намира жалбата за процесуално
недопустима, поради следните съображения:
Проверката на процесуалните предпоставки за правото на
жалба е задължение на съда и наличието за оспорващия на правен интерес от
оспорването е положителна предпоставка от категорията на абсолютните.
Съгласно чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
при констатирани нередности, посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи
разходи, процентът на финансови корекции не се натрупва, а се индивидуализира
финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, като се
определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи. В
случая с Решение № РД-02-14-389/27.05.2020 г., по същия проект и по същия договор с изпълнител вече
е наложена финансова корекция на бенефициера в размер на 5%. Тази наложена
финансова корекция е извършена със стабилизиран административен акт. Посочената
финсова корекция засяга едни и същи разходи и съвпада с определения размер на
финансовата корекция, предмет на обжалваното в настоящото производство Решение. Ето защо, и с оглед принципа за некумулиране на
финансови корекции, регламентиран в чл. 7 от Наредбата за посочване на
нередности, УО на ОПРР по същество не е наложил нова допълнителна финансова корекция,
което обуславя липсата на правен интерес за жалбоподателя да обжалва Решение № РД-02-14-923 от
26.10.2020 г. на Директора на дирекция
"Управление на териториалното сътрудничество" (УТС) към МРРБ
(Министерство на регионалното развитие и благоустройството) и ръководител на НО
(националният орган) на програма "ИНТЕРРЕГ V-A" Румъния България
2014-2020..
Съгласно разпоредбата на чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСУФ чрез
извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на
изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или
възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред
Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз
и българското законодателство. Финансовата корекция се явява недопустим за
плащане разход и с нея се намалява размера на допустимите разходи, а с
оспореното в настоящото производство решение не се налага допълнителна
финансова корекция спрямо вече наложената такава с предходното
решение, поради което и с Решение № РД-02-14-923 от
26.10.2020 г. не се пораждат задължения за жалбоподателя и не се
предвиждат неблагоприятни за него последици. Още повече, че това изрично е записано
в решението, под формата на забележка.
Гореизложените съображения обосновават извод, че
настоящата жалба е подадена срещу акт, за който липсва правен интерес от
оспорване му, поради което е същата е процесуално недопустима и съгласно чл.
159, т. 4 от АПК следва да се остави без разглеждане, а образуваното въз основа
на нея съдебно производство да бъде прекратено.
От
страна на ответника се претендират сторените по делото съдебно-деловодни
разноски, а именно - юриск. възнаграждение и разноски за превод на представения
по делото превод на Договор за субсидия №45764/29.03.2019 г.
На основание чл. 78, ал. 8 от ГПК във вр. с чл. 144 от АПК във вр. с чл. 37 от ЗПП и чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащане на
правната помощ жалбоподателят дължи на МРРБ деловодни разноски в размер на
100лв. за юрисконсултско възнаграждение.
Относно
претендираните разноски за превод на представения договор, съдът намира тази
претенция за неоснователна, поради следното: Претенцията за присъждане на
направените разноски във връзка с превода на документи, които са част от
административната преписка, е неоснователна и следва да се остави без уважение.
Задължение на административния орган е да представи административната преписка
окомплектована и в цялост. По силата на чл. 185 ГПК, приложим субсидиарно с
оглед разпоредбата на чл. 144 АПК, документ, представен на чужд език се
придружава с точен превод на български език, заверен от страната, т.е.
задължение на страната, която представя документа в съдебното производство (в
случая - административният орган) е да представи и неговия точен превод. Ако
бъде оспорена верността на превода и бъде назначено вещо лице, едва тогава
страната би могла да претендира за направените разноски за възнаграждение на
вещото лице. Разноски по съдебното производство, предвид разпоредбата на чл. 75 ГПК, са разноските за призоваване на свидетелите, възнагражденията на вещи лица
и др. Дейността на страните по събиране на доказателствата и по изготвяне на
преводи на документи на чужд език, които да представят по делото с цел
изпълнение на задължението си по чл. 185 ГПК и чл. 152, ал. 2 АПК, не
представляват разноски по производството. Изпълнението на законово задължение
от страна на административния орган, който разполага със свой бюджет, да
комплектова административната преписка и да я представи в съда, като
документите на чужд език бъдат придружени с точен превод на български, не
представлява разноски по производството и не се дължи присъждането им при
отхвърляне на жалбата. В този смисъл Решение № 15420 от 11.12.2018 г. на ВАС по
адм. д. № 6292/2018 г., VII о., Определение № 16070 от 20.12.2018 г. на ВАС по
адм. д. № 216/2017 г., VII о., Решение № 11297 от 28.10.2015 г. на ВАС по адм.
д. № 11606/2014 г., V о., Решение № 1181 от 24.01.2013 г. на ВАС по адм. д. №
11770/2012 г., VII о.
Следва
да се отмени и дадения ход по същество в проведеното на 17.03.2021 г. открито
съдебно заседание.
Водим от тези съображения и на основание чл. 144 от АПК и чл. 159, т. 4 от АПК съдът
О П Р Е Д Е Л И:
ОТМЕНЯ протоколно
определение от с.з. на 17.03.2021 г., с което е даден ход на делото по
същество.
ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ жалбата на Община Балчик представлявана от кмета
Николай Ангелов, против Решение №РД-02-14-923 от 26.10.2020 г. на Директора на дирекция "Управление на
териториалното сътрудничество" (УТС) към МРРБ (Министерство на
регионалното развитие и благоустройството) и ръководител на НО (националният
орган) на програма "ИНТЕРРЕГ V-A" Румъния България 2014-2020
ПРЕКРАТЯВА производството по адм. д. №592/2020 г. по описа на Административен
съд Добрич.
ОСЪЖДА Община Балчик, със седалище и
адрес на управление: гр. Балчик, пл. "21 септември" № 6 да заплати на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството сумата 100 (сто) лева - разноски за юрисконсултско
възнаграждение.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО подлежи на обжалване с частна жалба чрез Административен
съд Добрич, пред Върховния административен съд в 7-дневен срок от
неговото съобщаване.
Препис от определението да се изпрати на страните.
СЪДИЯ: