Р Е
Ш Е Н
И Е
№
986 02.07.2021 година гр. Бургас
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Бургаският административен съд,
седемнадесети състав, на втори юни две хиляди двадесет и първа година, в
публично заседание в следния състав:
Председател:
Атанаска Атанасова
при секретаря Галина
Драганова, като разгледа докладваното от съдията Атанасова административно дело
№ 2107 по описа за 2020 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 145 и сл. от АПК и е образувано по повод постъпила жалба от ЕТ
„НОАР-Цветелина Чернева“ с ЕИК ********, със седалище и адрес на управление:
обл. Бургас, общ. Сунгурларе, с. Бероново, представляван от пълномощника адв. Р.С.
***, против Акт за установяване на публично държавно вземане № 02/312/02536/3/01/04/01
от 21.09.2020 г., издаден от изпълнителния директор на Държавен фонд
„Земеделие“. С обжалвания акт е определена подлежаща на възстановяване
безвъзмездна финансова помощ в размер на 42 614.85 лева, получена от
жалбоподателя въз основа на административен договор № 02/312/02536 от
01.10.2014 г., сключен с Държавен фонд „Земеделие“ по мярка 312 „Подкрепа за
създаване и развитие на микропредприятия“ от Програма за развитие на селските райони
за периода 2007-2013 г.
В
жалбата са развити доводи за незаконосъобразност на оспорения акт, поради
съществени нарушения на административнопроизводствени правила, противоречие с
материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона. В нея се сочи,
че не е изпълнено от административния орган задължението да изясни релевантните
факти, както и че жалбоподателят не е надлежно уведомен за откриване на
производството. В тази връзка е отбелязано, че от уведомителното писмо по чл.
26 от АПК не става ясно дали се провежда производство по издаване на АУПДВ или
такова за налагане на финансова корекция, и не е дадена точна и ясна правна
квалификация. Наред с това е посочено, че в контролния лист от извършена
проверка не са констатирани нарушения. По отношение на размера на финансовата
корекция се сочи, че санкционната норма не е била в сила към момента на
сключване на договора за безвъзмездна финансова помощ, поради което е
неприложима за проверявания проект. Наведени са доводи, че бизнес планът
представлява прогнозен документ, чието неизпълнение не съставлява нарушение.
Твърди се, че при определяне изпълнението на бизнес плана по отношение на
реализираните приходи неправилно е калкулирана от административния орган
заетостта на къщата за гости. В допълнение е посочено, че не са взети предвид и
всички относими параметри, в т.ч. извършените разходи спрямо прогнозните.
Твърди се още, че са изпълнени заложените условия за заетост, доколкото е
налице целогодишна ангажираност на членове от семейството на физическото лице- едноличен
търговец. По същество се иска отмяна на обжалвания акт.
В
съдебното заседание процесуалният представител на жалбоподателя поддържа
жалбата. Ангажира доказателства. Счита, че е санкциониран за неизпълнение на
несъществуващи за него задължения, доколкото бизнес планът има прогнозен
характер. С писмена молба прави и възражение за нищожност на оспорения акт,
като издаден от некомпетентен орган. Подробни съображения по съществото на спора
развива в писмена защита. Претендира разноски.
Пълномощникът
на ответната страна заявява становище за неоснователност на жалбата. Представя
административната преписка и ангажира допълнителни доказателства. Моли за
отхвърляне на жалбата, като подробни съображения излага в писмени бележки. Претендира
разноски.
Жалбата
е подадена от надлежна страна в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК и е процесуално
допустима. При разглеждането и́ по същество, съдът намира следното:
На 01.10.2014
г. между Държавен фонд „Земеделие“ и жалбоподателя ЕТ „НОАР-Цветелина Чернева“ е
сключен договор № 02/312/02536/01.10.2014 г. (л.214) за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по мярка 312 „Подкрепа за създаване и развитие на
микропредприятия“ от Програма за развитие на селските райони за периода
2007-2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони (ЕЗФРСР), за осъществяване на проект № 02/312/02536 от 13.05.2013 г. с
наименование „Сгради за селски туризъм- къща за гости „Мис Ноар“, УПИ ІV-116,
кв. 19 с. Бероново, Община Сунгурларе“. Според клаузите на сключения договор финансовата
помощ е в размер до 70% от одобрените и реално извършени разходи, свързани с
осъществяването на проекта. Предвиден е краен срок за изпълнение на проекта- 15.09.2015
г. Одобрен е бизнес план, изготвен от ползвателя на помощта. В т. ІV „Финансово
икономически статут- приходи и разходи“ от бизнес плана е приложена
„Производствена и търговска програма“ (л.175), съгласно която са заявени
приходи за първата производствена година в размер на 77 850.00 лева (2015
г.) и в размер на 101 250.00 лева за всяка от следващите три
производствени години (2016 г., 2017 г. и 2018 г.). Прогнозираните приходи са
изчислени на база приблизително 53.4% заетост през годината, представляващи 195
дни годишно при 18 места за настаняване, което прави 2700 нощувки за първата
година и 3510 нощувки за останалите периоди, от които 990 единични нощувки и
2520 нощувки при наемане на цялата къща. В бизнес плана е заложено, че след
реализация на проекта получателят на помощта ще осигури минимум две работни
места (л.167), като в таблица 5 „Разходи за заплати и осигуровки“ е посочено,
че тези лица ще заемат длъжност камериер и градинар (л.181). Къщата за гости е
въведена в експлоатация през м.август 2015 г., видно от приложеното
удостоверение № 4/27.08.2015 г. на главния архитект на Община Сунгурларе
(л.141). По сключения договор е оторизирана и изплатена на ЕТ „НОАР-Цветелина
Чернева“ сумата от 284 098.99 лева, видно от оторизационни писма от
14.07.2015 г. (л.210) и от 07.10.2015 г. (л.236) и уведомителни писма за
извършени плащания от 12.09.2015 г. (л.212) за междинно плащане и от 18.01.2016
г. за окончателно плащане (л. 238).
На
26.06.2019 г. е извършена извънредна проверка на място на стопанисвания от
жалбоподателя обект- къща за гости, находящ се в с.Бероново, Община Сунгурларе,
в изпълнение на заповед 373946/17.06.2019г. (л.240), издадена от началника
отдел на Регионален технически инспекторат към ДФ „Земеделие“. За резултатите
от проверката е съставен контролен лист (л.242 и сл.), подписан от проверяващия
служител и представител на жалбоподателя. Изискани допълнителни доказателства-
годишна данъчна декларация, инвентарна книга, отчети на приходите и разходите
за 2016 г., 2017 г. и 2018 г., сключени застраховки за същия период, както и
документи за реализирани нощувки- фактури, касова книга, справки-декларации за
реализирани брой нощувки (такива не са представени според отбелязването в
контролния лист). С декларация (л.257) е заявено от жалбоподателя, че къщата за
гости се полза целогодишно, без обособени рекламен и основен сезон, като цената
е определена за наемане на цялата къща и важи за цялата година. В представената
справка за реализирани нощувки и заплатен туристически данък (л.258) е посочено
от жалбоподателя, че за периода 01.10.2015 г. - 31.12.2015 г. са реализирани
560 нощувки, за 2016 г.- 468 нощувки, за 2017 г.- 493 нощувки, за 2018 г.- 744
нощувки и за периода 01.01.2019 г.-30.04.2019 г.- 168 нощувки. Представена е обява
в сайт за предлагане на места за настаняване (л.260), в която е отбелязано, че
къщата се предлага с 12 места, с цена за нощувка 350 лева за цялата къща
целогодишно.
При извършени
допълнителни административни проверки за сключените трудови договори от ЕТ
„НОАР- Цветелина Чернева“ към 11.10.2019 г. и направена справка за броя на
осигурените лица за периода 01.01.2016 г. - 31.12.2018 г. е установено от проверяващите
лица, че е назначено от ползвателя на помощта едно лице на трудов договор-
камериерка. Установено е също, че се осъществяват заложените в бизнес плана
дейности, но не са достигнати заложените параметри. Констатирано е, че за 2016
г. отчетеният приход от нощувки възлиза на 21 559.60 лева за реализирани
468 бр. нощувки на цена 46.07 лева, при посочена в бизнес плана реализация на
приходи за периода в размер на 77 850.00 лева, за 2017 г. приходът е в
размер на 28 623.95 лева за реализирани 493 бр. нощувки на цена 58.06
лева, при посочена в бизнес плана реализация на приходи за периода в размер на
101 250.00 лева, за 2018 г. приходът е в размер на 50 550.45 лева за
реализирани 744 бр. нощувки на цена 67.94 лева, при посочена в бизнес плана
реализация на приходи за периода в размер на 101 250.00 лева и за периода
от 01.01.2019 г. до 19.06.2019 г. приходът е в размер на 11 055.00 лева за
реализирани 235 бр. нощувки на цена 47.04 лева. В забележка към контролния лист
е отбелязано, че приходите от обекта са определени на база 10 леглови места,
съобразно заповед № 570/08.09.2015 г. на кмета на Община Сунгурларе за
категоризация на обекта (л. 265), при наемане на цялата къща. По отношение
изпълнението от ползвателя на помощта на заложените в бизнес плана параметри за
постоянна заетост е констатирано от проверяващите лица следното: за 2016 г.-
16.67%, при здравно и социално осигуряване за 0.33 броя средно годишно заети
лица; за 2017 г.- 37.5%, при здравно и социално осигуряване за 0.75 броя средно
годишно заети лица; за 2018 г.- 50.00%, при здравно и социално осигуряване за
едно средно годишно заето лице. Прието е, че за проверяваните периоди (2016 г.,
2017 г. и 2018 г.) средно за трите години изпълнението е 34.72% спрямо
заложената в бизнес плана заетост (л.280).
С писмо
изх. №01-6500/8510 от 25.10.2019 г. (л.124) на изпълнителния директор на ДФ
„Земеделие“ жалбоподателят е уведомен, че ДФ „Земеделие“ открива производство
по установяване на публично държавно вземане във връзка с констатациите от извършената
проверка на място и допълнителни административни проверки. Писмото е връчено на
представител на дружеството на 04.11.2019 г. (л.129). В него е отбелязано, че не
са изпълнени поетите с договор № 02/312/02536 от 01.10.2014 г. задължения,
съдържащи се в одобрения бизнес план по отношение на заложените прогнозни приходи
и осигуряване на заетост, като за 2016 г. изпълнението е 28.86%; за 2017 г.-
28.27%; за 2018 г.- 49.93%; или средноаритметично за три пълни финансови години
(2016 г. - 2018 г.) е установено изпълнение в размер на 36.34%, което
представлява реализирани приходи под 50% и над 20% от заложените в бизнес плана
приходи за три последователни финансови години. Посочено е, че така
реализираното изпълнение на бизнес плана представлява нарушение по т.4.12 и по
т.4.18 от сключения договор, във връзка с раздел IX „Други
условия“, т. 9.1, буква „г“ от договора, §1, т. 19 от Допълнителните разпоредби
на Наредба № 29/11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по мярка „Подкрепа за създаване и развитие на
микропредприятия“ от Програмата за развитие на селските райони 2007-2013 г. и
чл. 16, ал. 2 от Наредба № 29/11.08.2008 г. Жалбоподателят е уведомен, че за
установеното нарушение се налага санкция в размер на 15% от предоставената
безвъзмездна финансова помощ по договора, възлизаща на 42 614.88 лева,
определена на основание Раздел VIII „Отговорност“,
т. 8.1 от договора и чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г.,
във връзка с т. 30, предложение първо от Приложение към Раздел I „Общи положения“ от „Правилата за определяне на
размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени
нарушения по чл. 27, ал. 6 и ал. 7 от ЗПЗП по мерките от Програма за развитие
на селските райони 2007-2013 г.“ (публикувани в бр. 69 от 30.08.2019 г. на ДВ).
Жалбоподателят
е уведомен също, че в хода проверката е установено и второ нарушение, изразено
в неосигуряване на заявената с бизнес плана минимална заетост, като за три
последователни години по този параметър изпълнението е средно 34.72 % и неизпълнението
е по-голямо от 50%, поради което и на основание т. 4.4, буква „б“ и т. 8.1 от
договора и чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г., вр. т. 18 от
Приложение към Раздел I „Общи положения“
от „Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване
безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и ал. 7
от ЗПЗП по мерките от Програма за развитие на селските райони 2007-2013 г.“ (публикувани
в бр. 69 от 30.08.2019 г. на ДВ) санкцията е в размер на 100% от предоставената
безвъзмездна финансова помощ по договора, възлизаща на 284 098.99 лева. С
писмото е разяснено, че с оглед принципа за некумулиране на установените
нарушения, за подлежаща на възстановяване следва да се приеме по-голямата от
установените суми, а именно 284 098.99 лева. На жалбоподателя е
предоставена възможност да представи писмени възражения в 14- дневен срок от
получаване на писмото.
На
13.11.2019 г. е депозирано от жалбоподателя писмено възражение с вх. № 01-6500/8510
(л.130), с което е заявено несъгласие с направените в писмото констатации. В
него е изложено, че в контролния лист от извършена проверка липсват констатации
относно описаните в писмото нарушения. Направено е оплакване за допусната
неяснота относно вида на воденото производство, тъй като в началото на писмото
е отбелязано, че се открива производство по установяване на публично държавно
вземане, а едновременно с това се сочи, че ще се пристъпи към издаване на
решение за налагане на финансова корекция. Развити са доводи, че неизпълнението
на бизнес плана не представлява нарушение на договорни задължения и не води до
нанасяне на вреда на бюджета на Съюза, както и че неправилно са установени от административния
орган количествените съотношения, тъй като е взет предвид броят на туристите,
без да се отчете, че те са заели цялата сграда и единица турист не отговаря на една
нощувка. Отбелязано е също, че за 2016 г. е наето едно лице в допълнение на
ангажираността на едноличния търговец- физическо лице, а за 2017 г. и 2018 г.
са наети две лица, като заетостта на персонала е съобразена със заетостта на
къщата за гости съобразно сезонното ѝ ползване. В допълнение е посочено,
че в бизнес плана е заложено предприятието да работи като семеен бизнес, в
който са ангажирани едноличният търговец и членове от неговото семейство. В
тази връзка са представени справки за осигурените работни места за 2016 г.,
2017 г. и 2018 г., и справка за актуалните трудови договори (л.147-150).
Въз
основа на резултатите от извършената проверка е издаден оспореният акт с изх. №
01-6500/8510 от 21.09.2020 г. на изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, с
който е установено публично държавно вземане на едноличния търговец в размер на
42 614.85 лева, ведно с дължимата лихва. Прието е от административния
орган, че неизпълнението на приходите, заложени в бизнес плана, по същество
представлява нарушение на договорни отношения по т. 4.12 и 4.18 от договора,
което на основание чл. 46, ал. 1 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. му дава
правомощие да поиска връщане на вече изплатени суми. По отношение установеното
нарушение за осигуряване на устойчива заетост през проверявания период е
прието, че възраженията на жалбоподателя са частично основателни, тъй като за
2017 г. и 2018 г. е осигурена заетост и на управляващия ЕТ „НОАР-Цветелина
Чернева“, с което е изпълнено изискването за заетост за тези периоди. По
отношение на периода 2016 г. е прието, че е налице изпълнение 66.67%, тъй като
за месеците февруари, март, април и май, са били ангажирани управителят на
едноличния търговец и едно лице на трудов договор- камериер, а за останалите
периоди е осигурено едно лице, което представлява 1.33 броя средногодишно заети
лица. Неизпълнението на бизнес плана по тази точка е определено от
административния орган като нарушение на поетите ангажименти и фиксирани
задължения с точка 4.12 и 4.18 от договора. Доколкото констатираното
неизпълнение е по-малко от 50% на основание т. 18 от Приложение към Раздел I „Общи положения“ от „Правилата за определяне на
размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при
установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и ал. 7 от ЗПЗП по мерките от Програма за
развитие на селските райони 2007-2013 г.“ /публикувани в бр. 69 от 30.08.2019
г. на ДВ/, е наложена санкция в размер на 5% от предоставената безвъзмездна
помощ, равняваща се на 14 204.95 лева. С оглед прилагане на принципа за
некумулиране на нарушенията е прието, че на възстановяване подлежи по-голямата
от двете определени санкции, а именно тази от 42 614.85 лева, определена
за неизпълнение на бизнес плана относно реализираните приходи.
От
заключението на извършената съдебно-счетоводна експертиза се установява, че през
периода 2016 г. - 2018 г. са реализирани от жалбоподателя приходи от
предоставяне на нощувки (по данни от счетоводна сметка 703 „Приходи от продажба
на услуги“), както следва: през 2016 г.- 21 559.60 лева, което е 21.29 %
изпълнение от заложените в бизнес плана приходи за периода; през 2017 г. -
28 623.95 лева, възлизащи на 28.27% изпълнение от заложените в бизнес
плана приходи за периода; през 2018 г.- 50 550.45 лева или 49.93% изпълнение
от заложените в бизнес плана приходи за периода, като е изчислен среден процент
на изпълнение за трите години- 33.16%. В заключението се сочи, че е налице
разминаване с оспорения АУПДВ (с който е определен среден процент изпълнение за
трите години 36.34%), тъй като органът е взел предвид за 2016 г. сумата от
74 700.00 лева, като заложени в бизнес плана прогнозни приходи, а посочената
сума се отнася за 2015 г. и е в действителен размер от 77 850.00 лева. В
заключението е отбелязано още, че в бизнес плана са включени прогнозни приходи
от: единична нощувка- рекламен сезон и основен сезон, нощувка при наемане на
цяла къща- рекламен и основен сезон, като е налице разлика между нощувките през
двата сезона (през рекламния сезон цената е по-ниска). Посочено е, че с бизнес
плана нощувките са определени на база едно легло, като заложените приходи са
изчислени за 3510 нощувки (990 единични нощувки и 2520 нощувки при наемане на
цялата къща), при средна цена за една нощувка 28.85 лева. Констатирано е, че търговецът
е отчитал приходи от продажби по нощувки, като една нощувка се равнява на 18
заети легла- независимо от броя на настанените в къщата лица, цената е
заплащана за цялата къща за нощувка, респ. отчетеният брой нощувки отразява
дните, в които къщата е изцяло наета, като себестойността на една нощувка по
счетоводни данни е 38.58 лева за 2016 г., 28.21 лева за 2017 г. и 20.37 лева за
2018 г. Въз основа на тези данни е изчислено, че за 2016 г. къщата е наета 71
пъти, т.е. 1278 бр. единични нощувки, което е 36.41% изпълнение от заложените 3510
единични нощувки в бизнес плана; за 2017 г. къщата е наета 103 пъти, т.е. 1854
бр. единични нощувки, което е 52.82% изпълнение от заложените 3510 единични
нощувки в бизнес плана; за 2018 г. къщата е наета 172 пъти, т.е. 3096 бр.
единични нощувки, което е 88.20% изпълнение от заложените 3510 единични нощувки
в бизнес плана, или среден процент изпълнение за трите години- 59.15%. По
отношение броя на заетите лица е констатирано от вещото лице, че за 2016 г. -
2018 г. са заложени в бизнес плана две заети лица, а за 2016 г.- е назначено
едно лице на трудов договор за м. януари, февруари, март, април и май 2016 г.,
респ. 0.42 средно годишно заети лица или 21% изпълнение; за 2017 г. е назначено
едно лице на трудов договор за м. 04-12.2017 г., респ. 0.75 средно годишно
заети лица или 37.5% изпълнение; за 2018 г. е назначено едно лице на трудов
договор за целия период, респ. едно средно годишно заето лице или 50%
изпълнение, като за трите години средният процент на изпълнение е 36.17% спрямо
заложената в бизнес плана заетост. При изчисляване процента на изпълнение на
заложената заетост, не е включен от вещото лице управителят на търговското
предприятие (констатации в този смисъл са направени от административния орган).
В
заключението на съдебно-счетоводната експертиза е посочен размерът на
подлежащата на възстановяване безвъзмездна помощ. Посочено е, че съобразно
предвидената в т. 18 на Приложение към раздел І „Общи положения“ на Правилата, той
възлиза на 5% от предоставената финансова помощ- 14 204.95 лева, а предвидената
в т. 30 от същите Правила санкция в размер на 15% възлиза на 42 614.85
лева от предоставената финансова помощ. Извършена е и съпоставка на отчетените
през годината приходи и реализирани разходи по оборотна ведомост, според която
за 2016 г. приходите са в размер на 21 559.60 лева, а разходите-
49 309.35 лева; за 2017 г. приходите възлизат на 28 623.95 лева, а
разходите са 52 301.87 лева; за 2018 г. приходите са в размер на
50 550.45 лева, а разходите- 63 073.58 лева. Вещото лице отбелязва,
че бизнес планът няма самостоятелен характер на счетоводен документ.
В хода на съдебното
производство е представен от жалбоподателя анализ на бизнес плана, въз основа
на който е сключен договора за предоставяне на безвъзмездна помощ за изграждане
на къща за гости „Мис Ноар“. В анализа не е отбелязано кой е неговият автор и
какво е основанието за неговото съставяне. Направено е изчисление на
постигнатите резултати през проверяваните години, съобразно предвидената
заетост, предвидения брутен приход, предвидената единична цена на нощувката на
легло и предвидения брой наети лица в бизнес плана. За 2016 г. са отчетени и
параметрите за част от 2015 г., през която къщата за гости изцяло е
функционирала, при което е констатирано изпълнение 95% заетост, 87% брутен
приход, 93% единична цена на нощувка и 67% брой наети лица; за 2017 г. е
изчислено изпълнение от 53% заетост, 31% брутен приход, 53% единична цена на
нощувка и 76% брой наети лица; за 2018 г. е изчислено изпълнение от 88%
заетост, 54% брутен приход, 62% единична цена на нощувка и 100% брой наети
лица, като е изчислен среден процент на изпълнение за трите години и посочените
финансови показатели от бизнес плана- 71%. Отбелязано е, че не са достигнати
разходите, заложени в бизнес плана, като за първата година са извършени разходи
в размер на 29% от предвидените, за втората година- 31% от предвидените и за
третата година- 48% от предвидените, или средно за трите години действително
извършените разходи представляват 36% от заложените в бизнес плана. Въз основа
на тези данни е формиран извод, че съобразно извършените разходи и получени
приходи е достигнато 82% изпълнение на въведената в бизнес плана прогноза за
нетни парични потоци.
В показанията си пред съда свид. Х. Чернева заявява, че лично е съставила бизнес плана при
подаване на заявката за получаване на безвъзмездна финансова помощ през 2013
г., като счита, че той представлява прогноза и не е ангажимент по договора. Заявява
също, че при подписване на договора едноличният търговец не е бил наясно, че
има ангажимент за изпълнение на бизнес плана. Наред с това отбелязва, че проверка
от ДФ „Земеделие“ е извършена едва през юли 2019 г., при която е констатирано
100% изпълнение на ангажиментите по договора.
При
тези фактически данни съдът намира от правна страна следното:
Съгласно нормата на чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК
публични са вземанията за недължимо платени и надплатени суми, както и за
неправомерно получени или неправомерно усвоени средства по проекти, финансирани
от средства на Европейския съюз, включително свързаното с тях национално
съфинансиране, които възникват въз основа на административен акт, включително
финансови корекции, надплатен аванс, надхвърлени процентни ограничения, превишени
позиции по бюджета на проекта, кръстосано финансиране, както и глобите и
другите парични санкции, предвидени в националното законодателство и в правото
на Европейския съюз. Според чл. 162, ал. 2, т. 9 от ДОПК
публични са и вземанията за лихви за вземанията по ал. 2, т. 1 – т. 8. На
основание чл. 27, ал. 5 от ЗПЗП вземанията,
които възникват въз основа на административен договор или административен акт,
са публични държавни вземания и се събират по реда на ДОПК. Установяването на
публичните вземания се извършва по реда и от органа, определен в съответния
закон (чл. 166, ал. 1 от ДОПК). По силата
на чл. 166, ал. 2 от ДОПК когато в
съответния закон не е предвиден ред за установяване на публичното вземане, то
се установява по основание и размер с акт за публично вземане, който се издава
по реда за издаване на административен акт, предвиден в АПК.
Според нормата на § 1, т. 13 от ДР на ЗПЗП
Разплащателната агенция е специализирана акредитирана структура за приемане на
заявления, проверка на условията и извършване на плащания от Европейските
земеделски фондове и за прилагане на пазарни мерки, включително интервенция на
пазарите на земеделски продукти, по правилата на законодателството на
Европейския съюз. По силата на чл. 11 и чл. 11а от ЗПЗП, Държавен фонд
„Земеделие“ е акредитиран за единствена Разплащателна агенция за Република България
за прилагане на Общата селскостопанска политика на Европейския съюз. Съгласно чл. 27, ал. 3 и ал. 5 от ЗПЗП Разплащателната
агенция е длъжна да предприеме необходимите действия за събиране на недължимо
платените и надплатени суми по схеми за плащане и проекти, финансирани от
европейските фондове и държавния бюджет, както глобите и другите парични
санкции, предвидени в законодателството на ЕС, като вземанията, които възникват
въз основа на административен договор или административен акт, са публични
държавни вземания и се събират по реда на ДОПК. В приложената от
административния орган разпоредба на чл. 46, ал. 1 от Наредба № 29/11.08.2008
г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка
„Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ от Програмата за
развитие на селските райони 2007-2013 г. е предвидена възможност при
неизпълнение от страна на ползвателя на нормативни или договорни задължения
след изплащане на финансовата помощ, Разплащателна агенция да поиска връщане на
вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати
всички договори, сключени с ползвателя на помощта. Съгласно разпоредбата на чл. 20а, ал. 5 от ЗПЗП, изпълнителният
директор на ДФ „Земеделие“, който е и изпълнителен директор на Разплащателната
агенция, издава актове за установяване на публични държавни вземания по реда на
ДОПК и решения за налагане на финансови корекции по реда на глава пета, раздел III от ЗУСЕСИФ.
Следователно оспореният акт е издаден от компетентен орган- изпълнителен
директор на ДФ „Земеделие“, избран с решение на управителния съвет на Фонда по
протокол № 145 от 19.07.2019 г. (л.101).
Оспореният акт за установяване на
публично държавно вземане е издаден в изискуемата писмена форма, но при
допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила.
С изменението на ЗПЗП, в сила от
28.06.2019 г., са приети ал. 6 и ал. 7 на чл. 27, според които дължимостта на
подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от
страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от
програмите за развитие на селските райони, представляващо основание за налагане
на финансова корекция по чл. 70, ал.1, т.1-9 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), се
установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на
чл. 73 от същия закон. Дължимостта
на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване
на критерии за допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на
ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за
развитие на селските райони, извън основанията ал. 6 от ЗПЗП, се установява с издаването
на акт за установяване на публично държавно вземане по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс. Изрично са
разграничени двете хипотези на установяване на подлежаща на възстановяване
финансова помощ- при наличие на основания за налагане на финансова корекция по
чл. 70, ал. 1, т. 1-9 от ЗУСЕСИФ се провежда производство по чл. 73 от ЗУСЕСИФ
и се издава решение за налагане на финансова корекция, а в останалите случаи- се
провежда производство по ДОПК и се издава акт за установяване на публично
държавно вземане. В конкретния случай посочените разпоредби са приложими,
доколкото производството е започнало след влизането им в сила- на 25.10.2019 г.
с изпращане до жалбоподателя на уведомителното писмо по чл. 26 от АПК. Наред с
това, производството е започнало след приключване периода на мониторинг на
проекта. Според данните от контролния лист за извършена проверка, този период е
приключил на 01.10.2019 г. Наред с това, с т. 4.18 от сключения договор е
въведено задължение за ползвателя на помощта да спазва одобрения проект за срок
от пет години от датата на сключване на договора, т.е. от 01.10.2014 г. до
01.10.2019 г., което съответства на дадената дефиниция с §1, т.2, б. „а“ на ДР
на Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване
безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл.27, ал. 6 и ал.7 от
ЗПЗП по мерките ПРСР 2007 г.-2013 г.). При тези данни следва да се приеме, че в
случая е неприложимо правилото, въведено с § 12, ал. 1 от ПЗР към ЗИД на ЗПЗП
(обн. ДВ, бр. 2 от 2018 г.), според което започналите производства по
издадените до датата на влизането в сила на този закон наредби по прилагането
на мерките от ПРСР за периода 2007 - 2013 г. и на мерките и подмерките по чл.
9б, т. 2 от ПРСР за периода 2014 - 2020 г., се довършват по досегашния ред до
изтичане на периода на мониторинг. Производството е започнало след изтичане на
периода на мониторинг и следва да се проведе по установения в чл. 27, ал. 6 или
ал. 7 от ЗПЗП ред.
С оспорения акт е разпоредено
възстановяване на получена безвъзмездна финансова помощ, поради неизпълнение на
бизнес плана за периода 2016 г. - 2018 г. по две направления- реализирани
приходи и осигурена устойчива заетост. Бизнес планът е приложение към
заявлението и въз основа на заложените в него параметри се преценява
икономическата жизнеспособност на проекта, което мотивира административния
орган да предостави исканата безвъзмездна финансова помощ. Чрез неговото
изпълнение- материално отражение на заложените в него параметри (прогнозни
приходи, заетост и др.) и действителното им достигане след реализация на
инвестицията, се отчитат ползите и ефективността от реализирания проект, което респ.
прави параметрите от бизнес плана индикатори на одобрения проект (в този смисъл
Решение № 13796 от 6.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12488/2019 г., VII отд.). Неизпълнението
на одобрени индикатори е предвидено в чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ като
основание за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от ЗУСЕСИФ. Нормата
на чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП, в сила от 28.06.2019 г., изрично препраща към
ЗУСЕСИФ, в случаите когато възстановяването на безвъзмездната помощ се дължи на
възникнало основание за налагане на финансова корекция по чл.70, ал.1, т. 1 - 9 от ЗУСЕСИФ, като в този случай публичното
вземане се установява с решение, издадено по реда на чл. 73 от ЗУСЕСИФ. Следователно,
доколкото бизнес планът представлява индикатор на одобрения проект и органът се
е позовал на неговото неизпълнение, то е следвало да бъде проведено
производство по налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от ЗУСЕСИФ,
което да приключи с решение за налагане на корекция, а не с АУПДВ, както е
сторено в разглеждания случай. Ето защо съдът приема, че актът е издаден при допуснато
съществено нарушение на административнопроизводствените правила, поради което
следва да се отмени, като незаконосъобразен.
С оглед формирания извод за
основателност на жалбата и своевременно направеното искане, на основание чл.
143, ал. 1 от АПК следва се присъдят на жалбоподателя разноски по делото в
размер на 2 200 лева, от които заплатен адвокатски хонорар в размер на
1 850 лева, заплатен депозит за вещо лице в размер на 300 лева и заплатена
държавна такса в размер на 50 лева. Не следва да се присъдят поисканите от
жалбоподателя и включени в списъка по чл. 80 от ГПК разходи за командировъчни в
размер на 450 лева, доколкото не са ангажирани доказателства такива да са
извършени, а и те не представляват съдебно-деловодни разноски.
Мотивиран от изложеното, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Акт
за установяване на публично държавно вземане № 02/312/02536/3/01/04/01 от
21.09.2020 г., издаден от изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“,
с който е определена на ЕТ „НОАР-Цветелина Чернева“ с ЕИК ******** подлежаща на
възстановяване безвъзмездна финансова помощ в размер на 42 614.85 лева,
получена въз основа на административен договор № 02/312/02536 от 01.10.2014 г.,
сключен с Държавен фонд „Земеделие“ по мярка 312 „Подкрепа за създаване и
развитие на микропредприятия“ от Програма за развитие на селските райони за
периода 2007-2013 г.
ОСЪЖДА Държавен
фонд „Земеделие“ да заплати на ЕТ „НОАР-Цветелина Чернева“ с ЕИК ******** сумата
от 2 200 (две хиляди и двеста) лева, представляваща разноски по делото.
Решението може
да се обжалва пред Върховния административен съд на Република България в 14-
дневен срок от връчване на съобщението.
СЪДИЯ: