РЕШЕНИЕ
№ ..........
гр. Русе,
25.11.2020 г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд - Русе, VI състав, в публично заседание на двадесет
и седми октомври през две хиляди и двадесета година, в състав:
СЪДИЯ: ЕЛИЦА ДИМИТРОВА
при
секретаря БИСЕРКА ВАСИЛЕВА като
разгледа докладваното от съдия ДИМИТРОВА адм. дело № 538
по описа за 2020 година, за да се
произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда на чл. 145 и
сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона
за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ).
Образувано е по
жалба на Община Сливо поле, представлява от кмета на общината В.А. против
Решение за определяне на финансова корекция рег.№ BG05M9OP001-2-002-0016/55 от 03.09.2020 г. на Заместник-министъра на труда и
социалната политика, изпълняващ функциите на Ръководител на Управляващия орган
по Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“ 2014 – 2020 (УО на ОПРЧР
2014-2020). С оспореното решение е постановено следното:
„1. Установявам извършено
нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, както следва: дискриминационна
техническа спецификация, с която е нарушен чл. 32, ал. 1 от ЗОП (отм.).
2. На основание чл. 72,
ал. 3 от ЗУСЕСИФ и съгласно т. 10, буква а) от Приложение № 1 към Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, приета с ПМС 57/2017 г., определям финансова корекция в
размер на 25 на сто спрямо засегнатите от нарушението разходи по договор №
Д256-07.06.2016 г. на стойност 71 500 лв. с ДДС, допустими разходи БПФ.
3. На основание чл. 75,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ, извършвам финансова корекция в размер на 17 875,00 лв. с
ДДС.
4. Финансовата корекция
ще се извърши по реда на ЗУСЕСИФ и подзаконовата нормативна уредба.
5. На основание чл. 71,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ отменям предоставената БФП в размер на 17 875,00 лв.“.
В жалбата се развиват
съображения за незаконосъобразност на оспорваното решение поради противоречие с
материалния закон и допуснати съществени процесуални нарушения като се твърди,
че същото е немотивирано и противоречащо на целта на закона. Наведени са и
доводи за нищожност поради противоречие на оспорваното решение с постановен
влязъл в сила съдебен акт. Сочат се и пороци в неговата форма като се твърди,
че липсват мотиви относно определения размер на финансовата корекция, както и
относно финансовото отражение на установеното от административния орган
нарушение. Посочва се, че неправилно административният орган се е позовал на
материални норми, които не са били част от действащото право към момента на
провеждане на обществената поръчка.
Иска се съдът да отмени оспореното
решение, както и да присъди сторените в производството разноски.
Ответникът –
ръководителят на УО на ОПРЧР 2014-2020, чрез процесуалния си представител Д.Д.
– служител с юридическо образование, в писмен отговор по жалбата и в хода на
делото по същество излага подробни мотиви относно законосъобразността на
решението, поради което иска оспорването да бъде отхвърлено. Претендира
присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави и възражение за прекомерност
на адвокатското възнаграждение, платено от жалбоподателя.
Съдът, като
взе предвид доказателствата по делото и доводите и възраженията на страните, приема за установено от
фактическа страна следното:
Жалбата е процесуално допустима, като подадена от
надлежно легитимиран субект, в законния срок по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на съдебен контрол
индивидуален административен акт - чл. 73, ал. 1, във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ.
Разгледана по същество,
жалбата е частично основателна.
Между
страните се спори, че въз основа на Договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ № BG05M9OP001-2.002-0016-C001 (л.
4-10 от преписката към адм.д. № 203/2018 г.) МТСП чрез Главна дирекция
„Европейски фондове, международни програми и проекти“, в качеството на
Управляващ орган, е предоставило на Община Сливо поле безвъзмездна финансова
помощ в размер на 499 366,10 лв. Наименованието на договора е „Надежда за
достоен живот – осигуряване на подкрепа за Звено „Милосърдие“ за предоставяне
на иновативни социални услуги“, каквото е и наименованието на проектното
предложение, за чието изпълнение е отпусната финансовата помощ. В рамките на
проекта са предвидени разходи за закупуване на специализирани транспортни
средства за хора с увреждания на стойност 60 000 лв. без ДДС. За
изпълнение на тази част от проекта Община Сливо поле е провела обществена
поръчка за доставка на специализиран автомобил. Според документацията за
обществената поръчка е предвидено задължително условие гаранционното сервизно
обслужване на автомобила да се извършва в лицензиран автосервиз на доставчика
на територията на гр. Русе, а за платформата за инвалидни колички – възможно
най-близкият до гр. Русе специализиран сервиз.
В
проведената открита процедура за възлагане на обществената поръчка били
подадени две оферти – от „Еврогеймс“ ООД гр. Варна и от „Стибис“ ООД гр. Русе.
При разглеждане на подадените оферти, помощният орган на възложителя –
комисията, назначена за разглеждане, оценка и класиране на офертите, установил,
че офертата на „Еврогеймс“ ООД не отговаря на изискванията на възложителя по
отношение на гаранционното обслужване, тъй като за сервизно обслужване в
лицензиран сервиз участникът е посочил сервиз, който не е на доставчика. Комисията
приела да не допуска до оценяване офертата на „Еврогеймс“ ООД. Изводите на
комисията били възприети изцяло от възложителя, който с Решение №
РД-09-275/12.04.2016 г. обявил класирането на участника „Стибис“ ООД на първо
място при цена 71 500 лв. с ДДС и определил този участник за изпълнител на
обществената поръчка.
В
резултат на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка бил
сключен договор № Д-256/07.06.2016 г. със „Стибис“ ООД за доставка на ново
специализирано транспортно средство за превоз на хора с увреждания на стойност
59 583,33 лв. без ДДС или 71 500 лв. с ДДС.
Във
връзка с направено ІІІ искане за плащане с отчетен период 01.03.2016 г. –
30.06.2016 г. по договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
управляващият орган извършил проверка на предоставените чрез ИСУН документи по
проведената обществена поръчка. Прието било, че при провеждане на обществената
поръчка са допуснати две нарушения. Първото нарушение е на чл. 32, ал. 1 от ЗОП
(отм.) и касае поставеното в техническата спецификация условия за сервизно
обслужване в лицензиран сервиз на доставчика на територията на гр. Русе, а
второто нарушение е формулирано като незаконосъобразно отстраняване на
участник. УО счел, че и двете нарушения представляват нередности по смисъла на
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ (за краткост Наредбата за посочване на
нередности).
Във
връзка с тези констатации започнала процедура по налагане на финансова корекция,
която според ответника започнала с кореспонденция № BG05M9OP001-2-002-0016-M029
от 02.11.2016 г. и BG05M9OP001-2-002-0016-M033
от 21.12.2016 г. от ИСУН 2020 (тази кореспонденция съставлява решения за
верификация на междинно плащане). Срещу тези решения била подадена жалба от
Община Сливо поле като от съдържанието на Определение № 6664/28.09.2017 г. по адм.д.
№ 150/2017 г. по описа на АССГ (достъпно на интернет страницата на АССГ), е
видно, че на 02.11.2016 г. е издадено решение № B.-2.002-0016/13 от 02.11.2016
г. за верификация на постъпило искане за междинно плащане, а на 21.12.2016 г. –
решение № B.-2.002-0016/14 от 21.12.2016 г., с което е изменено предходното
решение. С определението на съда е прието, че с тези решения е започната
процедура за определяне на финансова корекция като е предоставена възможност на
общината да представи възражение. Като такова възражение следвало да бъде
приета подадената до АССГ жалба, въз основа на която е образувано адм.д.
№ 150/2017 г. по описа на АССГ. Делото е прекратено, а преписката е изпратена
на административния орган за разглеждане на жалбата като възражение по чл. 73,
ал. 2 от ЗУСЕСИФ в производство по налагане на финансова корекция.
Междувременно е приета и влиза в сила Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на
ЗУСЕСИФ. Във връзка с приложението на този нормативен акт до Община Сливо поле
е изпратено повторно уведомително писмо № 2-002-0016/29 от 10.01.2018 г., с
което жалбоподателят е уведомен за констатираните нарушения при възлагане на
процесната обществена поръчка нарушения, както и тяхната квалификация като
нередности по Наредбата за посочване на нередности, респективно на предвидения
за тези нарушения размер на финансова корекция. На Общината е дадена възможност
за представяне на възражение, което тя е направила. След това е постановено Решение
за определяне на финансова корекция № BG05M9OP001-2-002-0016/31 от
16.03.2018 г. В решението е прието че констатираните
нарушения са нередности, съответно по т. 9 и т. 11 от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от тази наредба за нарушението описано в буква а) от решението
и по т. 15 от Приложение № 1 – за нарушението, описано в буква б) от решението.
За всяка от нередностите е определен процентен показател на финансовата
корекция от 25 на сто, съобразно цитираните точки от Приложение № 1 към
Наредбата за посочване на нередности. Това решение за определяне на финансова
корекция е било предмет на оспорване пред Административен съд – Русе по адм.д.
№ 203/2018 г. (приложено към настоящото дело), по което съдът е постановил
решение № 13/08.04.2019 г., влязло в сила на 04.05.2019 г. Със съдебното
решение е отменено изцяло решението за определяне на финансова корекция от
16.03.2018 г. като съдът е приел, че установените нарушения не са правилно
квалифицирани или въобще липсва правна квалификация за тях.
След
влизане в сила на решението по адм.д. № 203/2018 г. по описа на АдмС – Русе е
издадено ново решение за определяне на финансова корекция рег.№ BG05M9OP001-2-002-0016/39 от 26.06.2019 г. от заместник-министъра
на труда и социалната политика. В него са разгледани поотделно същите две
нарушения. Първото от тях – по т.А) е определено като
нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба
за посочване на нередности поради нарушение на изискването на чл.
32, ал. 1 ЗОП (отм.). Второто – по т.Б) е записано като нередност по т. 14 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на същата Наредба, предвид отстраняване на
участник в нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.). И
това решение е оспорено по съдебен ред, при което е образувано адм.д. №
446/2019 г. по описа на АдмС – Русе. Административният съд с решение №
6/05.05.2020 г. е приел оспорването за частично основателно и е отменил
решението за определяне на финансова корекция от 26.09.2019 г. в частта, с
която е установено нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.) и съответно –
нередност по т. 14 от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности.
Също така съдът е изменил оспореното пред него решение като за другото
установено нарушение – на чл. 32, ал. 1 от ЗОП (отм.), квалифицирано като
нередност по т. 11 от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности,
е изменил определената финансова корекция намалявайки я от 25 на 10 на сто,
съответно от 17 875 лв. на 7 150 лв. Решението на административния
съд е било предмет на касационен контрол като с решение на ВАС №
103602/28.07.2020 г. по адм.д. № 7186/2020 г. на ВАС, VІІ отд. решението на
АдмС – Русе е отменено в частта, касаеща нарушението по чл. 32, ал. 1 от ЗОП
(отм.) и е потвърдено в отменителната си част досежно нарушението по чл. 69,
ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.). В мотивите си върховният съд е приел, че
действително е налице нарушение на чл. 32, ал. 1 от ЗОП (отм.) свързано с
утвърдената от възложителя документация в частта на техническата спецификация и
по-конкретно относно гаранционното обслужване на закупения специализиран
автомобил, така както е било прието и от АдмС – Русе в решението по адм.д. №
446/2019 г., то това нарушение неправилно е квалифицирано като нередност по т.
11 от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности, която обхваща
случаите на въведени от възложителя ограничителни условия, които не са
дискриминационни, въпреки че в конкретния случай процесното изискване е счетено
за дискриминационно.
След постановяване на
решението по адм.д. № 7186/2020 г. по описа на ВАС, VІІ отд. до жалбоподателя е
изпратено писмо изх.№ BG05M9OP001-2.002-0016/54 от 05.08.2020 г. (л.
56-57 от преписката към настоящото дело), в което се посочва, че според УО, с
оглед решението на върховния съд, производството по налагане на финансова
корекция следва да започне отначало с основанията, изложени в мотивите на
съдебното решение. В тази връзка на Община Сливо поле е даден срок от 14 дни на
основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, за излагане на становище по констатациите
на УО. По делото липсват данни за подадено възражение от жалбоподателя в
указания срок, въпреки че в издаденото последствие решение такова възражение се
коментира. Последвало е издаването на оспорваното в настоящото производство
решение за определяне на финансова корекция № BG05M9OP001-2.002-0016/55 от 03.09.2020 г. В него
се коментира само техническата спецификация, утвърдена от жалбоподателя като
възложител, по идентичен с предходните решения начин, при което отново е
изведен извод за наличие на нарушение на чл. 32, ал. 1 от ЗОП (отм.). Това
нарушение е квалифицирано като нередност по т. 10, буква а) от Приложение № 1
към Наредбата за посочване на нередности и за него е определена финансова
корекция в размер на 25% от засегнатите от нарушението разходи по сключения
договор с изпълнителя на обществената поръчка. С отделни диспозитиви УО е
установил нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, определил е
финансова корекция в процентен показател за това нарушение, квалифицирайки го
като нередност по Наредбата за посочване на нередности, извършил е финансова
корекция в абсолютно посочен размер като е посочил, че извършването ще стане по
реда на ЗУСЕСИФ и подзаконовата нормативна уредба и е отменил предоставената на
жалбоподателя безвъзмездна финансова помощ в посочения абсолютен размер на основание
чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
При тези данни съдът намира от правна
страна следното:
В чл. 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013 г. се съдържа легална
дефиниция на понятието "бенефициер" – правен субект, който получава
средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална
дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл - правен субект,
който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата,
националният законодател е избрал термина "бенефициент". С оглед
разминаването, съдът уточнява, че в настоящото решение получателят на
средствата ще се наименува "бенефициер" с оглед точното прилагане на
регламента.
На основание чл. 168 АПК
съдът извършва служебна проверка за съответствие на оспорения административен
акт с основанията по чл. 146 от АПК. Доколкото с жалбата си Община Сливо поле
оспорва издаденото решение в цялост, то и проверката, която съдът дължи също
обхваща цялото съдържание на административния акт.
На първо място съдът
счита за нужно, че следва да се разгледа възражението на жалбоподателя за
нищожност на оспорваното решение. Това възражение е неоснователно. Липсва основание да се приеме наличието на хипотезата,
визирана в чл. 177, ал. 2 АПК за прогласяване нищожност на оспореното решение.
Отмяната на предходните актове за определяне и извършване на финансова
корекция, доколкото в частта, касаеща извършено нарушение на чл. 32, ал. 1 от
ЗОП (отм.), не се установява липса на това нарушение, фактически не изключват
последващо постановяване на валиден административен акт, с който при спазване
на всички законови изисквания да бъде определена отново финансова корекция.
След отмяната на предходния акт за определяне на финансова корекция,
процедурата по администриране на нередност (при наличие на такава, което не е
отречено със съдебните решение) не е приключила, тя е висяща, в която насока
съдът съобрази и нормата на чл. 71, ал. 5 ЗУСЕСИФ. По тази причина и за
постановяване на сега оспорваното решение не се изисква възобновяване на
административното производство. Доколкото липсват преклузивни срокове за
произнасяне на УО с решение за определяне на финансова корекция, то е налице възможност
органът да издаде редовен административен акт. По тази причина съдът намира за
неоснователно и възражението на жалбоподателя, че предвид третото по ред
произнасяне на УО по спорния въпрос в рамките на 4 години от провеждане на
обществената поръчка, то били „изтекли всички законови срокове“. Действително
разпоредбата на чл. 11 от АПК въвежда принципа за бързина при провеждане на
административните производства, но обвързва този принцип със спазване на
законовоопределените срокове, а както се посочи и по-горе относно
производството по чл. 73 от ЗУСЕСИФ липсва регламентиран абсолютен преклузивен
срок, който да препятства произнасянето на УО.
Оспореният акт е издаден
от административен орган, посочен като една от възможностите в чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ орган. Съгласно чл. 4, т. 7 от Устройствения правилник на
Министерството на труда и социалната политика, приет с ПМС № 266/2009 г.
министърът на труда и социалната политика управлява програми и проекти в
сферата на своята компетентност финансирани от Структурните фондове на ЕС и от
други международни финансови институции. В рамките на своята компетентност, със
заповед № РД 01-268 от 04.04.2018 г., Министърът
на труда и социалната политика е оправомощил зам.-министър
Зорница Русинова да изпълнява функциите на Ръководител на
Управляващия орган на ОП РЧР в пълен обхват. С оглед на това оспореният акт е
издаден от компетентен орган.
Решението е издадено в
законоустановената писмена форма като съдържа посочване както на фактическите
обстоятелства по случая, така и на правните основания, на които
административния орган се позовава при издаването му. В съответствие с
разпоредбата на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ в решението са обсъдени възраженията
на бенефициера.
С оглед на описаната
по-горе в настоящото решение фактическа обстановка и извършените в хода на
административното производство действия от страна на УО съдът прави извод за
спазване на всички съществени изисквания на законовопредвидената
процедура по ЗУСЕСИФ за определяне на финансова корекция при
установена нередност по смисъла на закона. На жалбоподателя е
дадена възможност да изложи собственото си становище по отношение на установеното
от органа нарушение и неговата квалификация като нередност, представляваща
основание за извършване на финансова корекция. В случая, именно предвид
извършената нова квалификация на установеното нарушение на жалбоподателя е
дадена нова възможност да изрази становището си с изпратеното му писмо от
05.08.2020 г. Възражението на жалбоподателя е разгледано от органа при
постановяване на оспореното решение.
Оспореният
административен акт е мотивиран от фактическа страна аргумент за констатирано
нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Съгласно тази норма
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В оспореното решение е
описано нарушение, което е свързано с поставено от възложителя изискване към
техническото предложение на участниците, а именно да осигурят гаранционно
обслужване на доставяното превозно средство в лицензиран автосервиз на
доставчика на територията на гр. Русе и в най-близък до Русе сервиз за
платформата за инвалиди. Според УО с това условие е нарушена разпоредбата на
чл. 32, ал. 1 от ЗОП (отм.), според която техническите спецификации трябва да
дават възможност за равен достъп на кандидатите или участниците за участие в
процедурата и да не създават необосновани пречки пред конкуренцията. Съдът
счита за излишно да излага още веднъж мотиви по въпроса дали въведеното от
възложителя условие действително е в нарушение на чл. 32, ал. 1 от ЗОП (отм.).
Този въпрос е безпротиворечиво разгледан както в решението на АдмС – Русе по
адм.д. № 203/2018 г., така и в решението на същия съд по адм.д.№ 446/2019 г. и
е потвърден с решението на ВАС по адм.д.№ 7186/2020 г. С последното решение
върховният съд е обосновал извод, че с поставеното изискване участникът да
притежава свой собствен лицензиран сервиз , и то на територията на гр. Русе,
като не е предоставена възможност той да се ползва от такъв сервиз на трети
лица, възложителят е нарушил нормата на чл. 32, ал. 1 от ЗОП (отм.), тъй като е
ограничил незаконосъобразно участието на неограничен брой кандидати, т.е.
налице е необосновано създадена пречка за конкуренцията. Възраженията в обратна
посока на жалбоподателя не могат да бъдат споделени. В случая се настоява, че
въведеното изискване е обосновано с оглед предмета на обществената поръчка и
възможността за най-бързо и икономично гаранционно и дори следгаранционно
обслужване. Следва да се посочи, че не изискването за наличие на сервизна база
в гр. Русе само по себе си е в нарушение на чл. 32, ал. 1 от ЗОП (отм.), а
изискването тази сервизна база да е собствена на участника без да се допуска
възможност да се ползва такава на трети лица съставлява дискриминационно
условие.
Спорно в случая остава
квалифицирането на установеното нарушение. В обжалваното в настоящото
производство решение, това нарушение е квалифицирано от УО като нередност по т.
10, буква а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, без да се посочва за коя редакция на наредбата става въпрос.
Многократно в съдебните си решения
съставите на ВАС посочват, че приложимото право при анализ на допуснатите
нарушения на ЗОП се анализира към датата на
обявяване на процедурата по възлагане на обществена поръчка. Приложимото
право при анализ на квалификацията на нередностите обаче се анализира към датата на издаване на акта за определяне на
финансова корекция. Това е така, тъй като финансовата корекция, с оглед на член
4 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година
относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент №
2988/95), е административна мярка, а не административна санкция. Само за
административната санкция, с оглед на изрично посоченото в член 2, параграф 2
на Регламент № 2988/95, е регламентирано изискването да е предвидена
предварително в акт на Съюза и при последващо изменение на разпоредбите, които
налагат административни санкции, да се приложи по-леката. Общото правило за
административните мерки, регламентирано в член 4 на Регламент № 2988/95, е
отнемане на незаконно придобитата облага като приложим е актът, който е
действащ към дата на издаване на акта за определяне на
финансовата корекция и за никакво обратно действие, още по-малко на подзаконов
нормативен акт с оглед на чл. 14, ал. 2 ЗНА, в случая не става въпрос. Към датата на издаване на административния
акт – 03.09.2020 година е действаща редакция на Наредбата за посочване на
нередности, приета с Постановление № 35 на Министерския съвет от 4 март 2020 г.
за изменение и допълнение на Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ДВ, бр. 19 от 2020 г.), която е в сила от 10.03.2020 г. С § 8
от ПР на същото постановление е въведено изключение от коментираното по-горе
общо правило за приложимост на нормативния акт, действащ към момента на
издаване на решението за определяне на финансова корекция, като е предвидено
прилагане на показателите за корекция, действали преди изменението, при висящи
(започнали преди влизане в сила на изменението) производства по определяне на
финансови корекции, но само когато тези производства касаят поръчки по чл. 20,
ал. 2 и 3 от Закона за обществените поръчки и процедури за избор на изпълнител
по чл. 50 от ЗУСЕСИФ и по реда на Постановление № 118 на Министерския съвет от
2014 г. за условията и реда за определяне на изпълнител от страна на
бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Финансовия механизъм на
Европейското икономическо пространство, Норвежкия финансов механизъм, фонд
"Убежище, миграция и интеграция" и фонд "Вътрешна
сигурност". Настоящият случай не е измежду изброените хипотези, доколкото касае
проведена открита процедура по ЗОП (отм.). По отношение на констатирани
нередности при провеждане на тези процедури – по отменения ЗОП, Наредбата за
посочване на нередности в чл. 2, ал. 2 (нова – ДВ, бр. 19 от 2020 г.) е
определила, че нередностите, съставляващи нарушения при възлагането на обществени
поръчки до влизането в сила на Закона за обществените поръчки (обн., ДВ, бр. 13
от 2016 г.; изм. и доп., бр. 34 от 2016 г., бр. 63, 85, 96 и 102 от 2017 г.,
бр. 7, 15, 17, 24, 30, 49, 77, 80, 86, 102 и 105 от 2018 г. и бр. 17 и 83 от
2019 г.,) и съгласно § 18, 19 и 23 от неговите преходни и заключителни
разпоредби, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за
тези нередности са посочени в приложение № 1а. В случая по делото безспорно е
установено, че процесното нарушение е допуснато при провеждане на открита
процедура за възлагане на обществена поръчка, стартирала с решение №
РД-09-62/29.01.2016 г. и приключила със сключване на договор с избрания
изпълнител на 07.06.2016 г. При тези данни безспорно е налице хипотезата на §
18 от ПЗР на ЗОП (обн., ДВ, бр. 13 от 2016 г.), според която възлагането на
обществени поръчки, сключването на рамкови споразумения и провеждането на
конкурси за проекти, за които до влизането в сила на този закон е взето решение
за откриване или е публикувана покана по реда на глава осма "а" от
отменения Закон за обществените поръчки, се приключват по досегашния ред.
Изложеното сочи, че УО неправилно е
квалифицирал установеното нарушение като нередност по т. 10, буква а) от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
предвид факта, че описаните в това приложение нередности, за които се предвижда
определяне на финансова корекция, са неотносими към конкретния случай. По тази
причина съдът намира оспореното решение за определяне на финансова корекция от
03.09.2020 г. за постановено при неправилно приложение на материалния закон и
като незаконосъобразно следва да бъде отменено в частта, с която е определена
финансова корекция за установеното нарушение по чл. 32, ал. 1 от ЗОП (отм.), т.е.
по т. 2 от решението. Поради наличие на корелативна връзка решението следва да
бъде отменено и в частта по т.т. 3-5.
Отделно от това решението, в частта
по т. 3, е незаконосъобразно и на самостоятелно основание (дори когато е налице
законосъобразно определяне на финансова корекция). ЗУСЕСИФ в чл. 73 и чл. 75
прави разлика между понятията „определяне“ и „извършване“ на финансова
корекция. В първия случай с решение по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата
корекция се определя по основание и размер, а във втория случай – вече
определената с решение корекция се извършва (в смисъл на „налага се“) чрез на
определени фактически действия, в зависимост от етапа на изпълнение на договора
за предоставяне на безвъзмездната финансова помощ, на който е констатирана нередността
и извършените до момента плащания по него. При това положение извършването на
финансова корекция по съществото си представлява изпълнение на решението за
определянето й и не се разпорежда отделно в същия административен акт. Още
повече в конкретния случай разпореденото с т. 3 от решението само по себе си
противоречи на съдържанието на т. 4 от същото решение. От една страна се
извършва финансова корекция, а непосредствено след това се постановява, че
такава ще се извърши. Налице е смислово противоречие на диспозитива на
решението в тази му част. В същото време самата т. 4 от решението фактически
представлява разяснение и не съдържа разпоредени права или задължения за
адресата на акта, т.е. не съставлява разпоредителна част по смисъла на чл. 59,
ал. 2, т. 5 от АПК, независимо, че се намира в тази част на решението.
Изложените по отношение на т. 3 от
диспозитива на решението съображения са относими и към т. 5 от него, с която на
основание чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ е отменена предоставената БФП в размер на
17 875 лв. Разпоредбата на чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, на която се е позовал
органът, гласи „Чрез извършването на финансови корекции се отменя
предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се
намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с
цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи,
сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право
на Европейския съюз и българското законодателство“. Анализът на нормата сочи,
че същата определя резултата от извършването на финансова корекция, а именно че
по този начин (чрез извършването) се отменя предоставената финансова подкрепа
или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи. Това
означава, че отмяната на БПФ, респективно намаляването на допустимите разходи,
не се постановява от УО, а се постига, чрез извършването на определената по
реда на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ чрез мотивирано решение, финансова корекция.
Отделно от това в конкретния случай е постановена отмяна на предоставената БФП,
но всъщност с оглед на посочения размер очевидно се касае не за отмяна, а за
намаляване на допустимите разходи, което също противоречи на смисъла на чл. 71,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ дори и да се приеме, че на основание тази разпоредба следва да
се издава нарочен акт.
Предвид всичко изложено до тук съдът
намира, че решение № BG05M9OP001-2.002-0016/55 от 03.09.2020 г. на ръководителя на
УО на ОПРЧР 2014-2020 следва да бъде отменено в частта по т. 2-5 като
незаконосъобразно, постановено в противоречие с материалноправните норми. В
останалата си част оспорването по жалбата на Община Сливо поле следва да бъде
отхвърлено.
При този изход на спора и своевременно
заявените претенции и на двете страни за присъждане на разноски съдът намира,
че на основание чл. 143, ал. 1 и ал. 4 от АПК на всяка от страните се дължат
разноски, съобразно уважената, респективно отхвърлената част на жалбата. С
оглед на това на жалбоподателя при претендирани 1198 лв. (143 лв. – държавна
такса и 1055 лв. адвокатско възнаграждение) е дължима сума в размер на 958 лв.,
а на ответника се дължат разноски в размер на 20 лв. за юрисконсултско
възнаграждение, определено от съда в размер на 100 лв. на основание чл. 25, ал.
1 от Наредбата за заплащане на правната помощ вр. чл. 78, ал. 8 от ГПК вр. чл.
144 от АПК. В настоящия случай съдът намира за неоснователно възражението на
ответната страна за прекомерност на заплатеното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение.
Неговият размер е по- минималния размер, определен съобразно чл. 8, ал. 1, т. 4
от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.
При извършена служебно от съда компенсация с настоящото съдебно решение следва
ответникът (по конкретно МТСП като юридическо лице, в чиято структура е
административният орган, издал акта) да бъде осъден да заплати на жалбоподателя
сумата от 938 лв. разноски по делото.
Мотивиран така и на
основание чл. 172, ал. 2 АПК, вр. с чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ съдът
Р
Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на Община Сливо поле, Решение за определяне на финансова
корекция рег.№ BG05M9OP-001-2.002-0016/55 от 03.09.2020 г.
на Заместник-министъра на труда и социалната политика, изпълняващ функциите на
Ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма „Развитие на човешките
ресурси“ 2014 – 2020, в частта както следва:
„2. На основание чл. 72,
ал. 3 от ЗУСЕСИФ и съгласно т. 10, буква а) от Приложение № 1 към Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни
и инвестиционни фондове, приета с ПМС 57/2017 г., определям финансова корекция
в размер на 25 на сто спрямо засегнатите от нарушението разходи по договор №
Д256-07.06.2016 г. на стойност 71 500 лв. с ДДС, допустими разходи БПФ.
3. На основание чл. 75, ал.
1 от ЗУСЕСИФ, извършвам финансова корекция в размер на 17 875,00 лв. с
ДДС.
4. Финансовата корекция
ще се извърши по реда на ЗУСЕСИФ и подзаконовата нормативна уредба.
5. На основание чл. 71,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ отменям предоставената БФП в размер на 17 875,00 лв.“ .
ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалба на Община Сливо
поле против Решение за определяне на финансова
корекция рег.№ BG05M9OP-001-2.002-0016/55 от 03.09.2020 г.
на Заместник-министъра на труда и социалната политика, изпълняващ функциите на
Ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма „Развитие на човешките
ресурси“ 2014 – 2020, в частта по т. 1, с която е установено извършено
нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, както следва:
дискриминационна техническа спецификация, с която е нарушен чл. 32, ал. 1 от
ЗОП (отм.).
ОСЪЖДА Министерство на труда и социалната политика гр. София да заплати
на Община Сливо поле, област Русе сумата от 938 (деветстотин тридесет и осем)
лева разноски по делото.
Решението подлежи на касационно
обжалване пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването
му на страните.
СЪДИЯ: