РЕШЕНИЕ №

                                      гр. Ловеч, 09.10.2019 година

                                        

                                          В ИМЕТО НА НАРОДА

 

   ЛОВЕШКИ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, четвърти административен състав в публично заседание на двадесет и шести септември две хиляди и деветнадесета година в следния състав:

 

                             ПРЕДСЕДАТЕЛ:  ДИМИТРИНА ПАВЛОВА

 

при участието на секретар: ДЕСИСЛАВА МИНЧЕВА, като разгледа  докладваното от ПРЕДСЕДАТЕЛЯ  адм. дело № 421 по описа за 2019 година на Ловешкия административен съд и на основание данните по делото и закона, за да се произнесе съобрази:

                Производството е на основание чл.73 ал.4 във вр. с чл.27 ал.3 и ал.5-7 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ и по реда на чл.145 и сл. от  Административно процесуалния кодекс /АПК/.

               Административното дело е образувано по жалба на Община Троян, представлявана от кмета – г-жа Д.И.М. и Община Априлци, представлявана от кмета – д-р М.М.П., срещу Решение от 19.08.2019 година на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ (ОПОС). С оспореното решение на бенефициента-община Троян е определена финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите признати за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл.1 ал.2 от ЗУСЕСИФ, в размер на 5% по договор № 163/ 06.06.2019г., сключен между община Троян и изпълнител Консорциум „Холдинг Пътища-Пи Ес Пи“ ДЗДЗ гр.София на стойност 3 930 399, 70 лева без ДДС, за изпълнение на обществена поръчка с предмет: „Проектиране, строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор на допълпителна инфраструктура (инсталация за предварително третиране на битови отпадъци и компостираща инсталация за разделно събрани биоразградими и/или зелеии отпадъци, включително съответната съпътстваща инфраструктура; доставка на необходимото оборудване и техника за инсталацията за регионалната система за управление па отпадъците на регион Троян, включващ общините Троян и Априлци“, финансирана по Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 г.

                Съдът при съобразяване предмета на спора с мотивирано определение от 11.09.2019 г. е оставил жалбата на Община Априлци без разглеждане, поради липса на правен интерес и прекратил производството по отношение на нея. Приел е за страна по административното производство само община Троян, която се явява бенефициент по Административен договор № ВG 16М1 ОР002-2.0О2-0005-С01 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ /АДПБФП/. В тази връзка е съобразил, че легитимиран правен субект да оспори акт на ръководителя на Управляващия орган за корекция на размера на предоставените средства е бенефициентът, като правен субект, който е получател на средства от европейските структурни и инвестиционни фондове, а именно Община Троян, не партньорът, какъвто видно от АДПБФП се явява Община Априлци. Определението, като необжалвано е влязло в законна сила.

               По изложените в жалбата аргументи, че решението е неправилно, необосновано и незаконосъобразно се иска от съда да го отмени. Жалбоподателят твърди, че не са налице нарушения на чл.32 ал.1 т.1, чл.2 ал.1 и ал.2 от ЗОП. Счита за неправилно и необосновано, позовавнето в мотивите на оспореното решение на чл.70 ал.7 от ЗОП, с доводи, че   посочената норма се отнася и е приложима само по отношение на Методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, а не до изискванията към съдържанието на техническата оферта, които в конкретния случай дори не са определени като показатели за оценка на офертите. Посочва, че при провеждане на обществената поръчка не е изпълнен фактическия състав на нередността по смисъла на Регламент № 1303/2013, поради което и не е налице основание за извършване на финансови корекции. Претендира разноски.

      В съдебно заседание оспорващият чрез упълномощения адвокат поддържа жалбата на заявените в нея основания и моли за отмяна на обжалваното решение. Прилага списък с разноски по чл.80 от ГПК. В писмени бележки и по същество, се излагат подробни аргументи за отмяна на оспорения акт.Сочи, че както в оспореното решение, така и в констатации, обективирани в писмо изх. № 2-002-0005-2-507/25.072019г, на УО на ОПОС няма изискващият се анализ на евентуалния финансов ефект от твърдените нарушения на ЗОП. Счита, че оспореният акт е издаден в противоречие с принципа на чл.6 от АПК, тъй като в конкретния случай ръководителят на УО на ОПОС е упражнил неразумно, недобросъвестно и несправедливо своите правомощия като е определил финансова корекция на община Троян в размер на 5% по Договор № 163/ 06.06.2019г., сключен между община Троян и изпълнител ДЗЗД „Холдинг пътища-ПИ ЕС ПИ“, заради използването на думи, които самият той употребява в Годишния доклад за изпълнение на ОПОС 2014-2020 за 2018 г., в Стандартизираните документи и изисквания за възлагане на обществени поръчки за инженеринг (проектиране и строителство) на пречиствателни станции за отпадъчни води (ПСОВ) и ВиК мрежи - 21.01,2019г, и много други.    

     Ответникът – Ръководителя на управляващия орган на „Оперативна програма околна среда за програмен период 2014-2020 година, чрез упълномощен юрисконсулт в съдебно заседание и в писмени бележки оспорва жалбата и моли да се отхвърли същата като неоснователна, като излага доводи по съществото на спора за законосъобразност на изводите на административния орган и за правилност на оспореното решение. Излага подробно аргументи срещу възраженията на жалбоподателя. Претендира разноски.

                Съдът, като взе предвид констатациите в обжалвания акт, становищата на страните и представените по делото доказателства, приема за установено следното:

                По делото е безспорно, а и това се установява от събраните по делото доказателства, че Община Троян е бенефициер по сключен административен договор с Министерство на окорната среда и водите за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с номер от ИСУН - ВG16 М1ОР002-2.002-0005 по Оперативна програма „Околна среда 2014- 2020 г”, по процедура чрез директно предоставяне „Комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци“, на конкретен бенефициент община Троян - водеща община и община - партньор – Априлци.

                Предоставената безвъзмездна финансова помощ, съгласно договора, е в максимален размер до 4 595 .576,97 лева по процедура BG16M10P002-2.002 „Комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци“, по приоритетна ос 2 „Отпадъци“ на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, съфинансирана в размер до 85 % от Европейския фонд за регионално развитие на Европейския съюз, за изпълнение на проект ИСУН № BG16M10P002-2.002-0005 „Проектиране и изграждане на допълнителна инфраструктура (инсталация за предварително третиране на битови отпадъци и компостираща инсталация за разделно събрани биоразградими и/или зелени отпадъци) за развитие на регионалната система за управление на отпадъците на регион Троян, включващ общините Троян и Априлци“ като максималният размер на безвъзмездната финансова помощ по процедурата възлиза на 169 014 132,52 лева.

                 За изпълнението на ДПБФП бенефициерът Община Троян е провел открита процедура по ЗОП за възлагане на обществена поръчка, финансирана по Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 г.

                С Решение № 187/23.02.2018г. на Кмета на Община Троян (л.140) е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет„Проектиране, строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор на допълпителна инфраструктура (инсталация за предварително третиране на битови отпадъци и компостираща инсталация за разделно събрани биоразградими и/или зелеии отпадъци, включително съответната съпътстваща инфраструктура; доставка на необходимото оборудване и техника за инсталацията за регионалната система за управление па отпадъците на регион Троян, включващ общините Троян и Априлци“. Одобрена е от Възложителя и документация за участие в публичното състезание за възлагане на поръчката (л.138-260).

                Относно изискванията за съдържание на техническата оферта на участниците в документация за участие - „Изисквания и указания към участниците стр. 21 т. 3.2. „Документ техническо предложение /образец № 4/ включващ “), възложителя е посочил, че същите трябва да изготвят към образеца на техническото предложение - Предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя. За въпросното предложение е посочено, че трябва като минимално съдържание да съдържа определени приложения (6 броя), съвкупно наличието на които ще бъде условие за допустимост/съответствие с предварително обявени условия и основание за допускане до оценка на оферта по техническият показател от методиката за оценка на подадените оферти.                

                В приложение I „Етапи и последователност на извършване на дейностите по изпълнение на проектантската задача“, възложителят е посочил, че в описанието на въпросното приложение, трябва да се разгледа „изготвянето на проекта с поетапно разделяне, с посочени ключови моменти по време и взаимовръзката между отделните дейности, в съответствие с предложеният срок за проектиране. В изискванията за съдържание на приложение II, възложителят е посочил, че предложението на участниците, трябва да съдържа „поетапно разделяне на обекта, с посочени ключови моменти при изпълнение, периоди за одобрение, последователност и взаимовръзка между отделните дейности.

               Обявление за откритата процедура по възлагане на поръчката е публикувано в Регистъра на обществените поръчки /РОП/ с уникален № 00151-2018-0007.

               Документацията за обществената поръчка е публикувана в профила на купувача на 26.02.2018 г.. Обявлението в ОВ на ЕС е обявено на 27.02.2018г., под рег. № 2018/S 040-086582.

               С решение №1015/03.09.2018г., кмета на Община Троян е обявил класирането на участниците в открита процедура за възлагане на обществена поръчка, като на първо място е класиран учасника Консорциум „Холдинг Пътища-Пи Ес Пи“ ДЗДЗ гр.София с комплексна оценка 100.00 точки с мотив: допуснатият участник отговаря на предварително зададените от възложителя условия за изпълнение на поръчката, отговарят на минималните изисквания, заложени от възложителя и същият е допуснат до класиране правилно.

                След провеждане на процедурата по ЗОП, между Община Троян и участника, определен за изпълнител, е сключен договор № BG 16М1ОР002.2.002-0005-С01-S-01 с рег.№ 163 /06.06.2019 г. с изпълнител Консорциум „Холдинг Пътища-Пи Ес Пи“ ДЗДЗ гр.София на стойност 3 930 399, 70 лева, без ДДС, с предмет: „Проектиране, строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор на допълпителна инфраструктура (инсталация за предварително третиране на битови отпадъци и компостираща инсталация за разделно събрани биоразградими и/или зелени отпадъци, включително съответната съпътстваща инфраструктура; доставка на необходимото оборудване и техника за инсталацията за компостиране; доставка и монтаж на всички съоръжения за постигане на целите на предварителното третиране на смесено събрани битови отпадъци) за развитие на регионалната система за управление на отпадъците на регион Троян, включващ общините Троян и Априлци“ по описаните в точки 1-3 дейности.

                  Във връзка с извършен последващ контрол на обществената поръчка и сключения в резултат на нея договор са констатирани нарушения. С писмо изх. № 2-002-0005-2-507/25.07.2019 г. на управляващият орган /УО/ на ОПОС, кметът на Община Троян е уведомен по реда на чл.73 ал.2 от ЗУСЕСИФ за констатирани две нарушения при осъществения контрол за законосъобразност на обществената поръчка с посочения предмет: нарушение е без финансов ефект, прието за такова по чл.32 ал.1 от ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразен срок до документацията за обществена поръчка, както и нарушение с финансов ефект, изразяващо се във формулирани условия за допустимост на техническо предложение, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата-нарушение на чл.2 ал.1 и ал.2 от ЗОП, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

               В писмото са посочени и предлаганите действия от управляващият орган, а именно пропорционалния метод при определяне на финансова корекция в размер на 5 %. С писмото е указана възможността на Община Троян, в двуседмичен срок да представи своите писмени възражения по основателността на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства, в случай, че разполага с такива.

На 30.07.2019 г., в срока по чл. 73 ал. 2 от ЗУСЕСИФ, бенефициентът е депозирал възражение срещу тези констатации с изложени подробни съображения.  

 С уведомително писмо за регистрирана нередност по оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, Управляващият орган на Оперативна програма,с изх. Изх. № 02-002-0005-4-121/27.08.2019г. във връзка с Процедурата за администриране и докладване на нередности в рамките на оперативната програма, кмета на Община Троян е информиран, че в електронната система ИСУН 2020 е ригистрирана нередност, посочено е  евентуалното финансово изражение на нередността към момента на регистрирането й, при съобразяване кък къотношението на източниците на финансиране според АДБФП, е в размер на 173.821.93 лв. без ДДС, представляващи 5% от общата стойност на договор №163 от 06.06.2019г.

               На 19.08.2019 г. е било издадено оспореното в настоящото производство Решение на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ (ОПОС) за определяне на финансова корекция, с което на основание чл.70 ал.1 т.9 и чл.73 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, (обн. ДВ, бр. 101 от 22 декември 2015 г„ изм. и доп, ДВ бр. 85 от 24 октомври 2017г., изм. ДВ, бр. 2 от 3 януари 2018г,, док, ДВ, бр.29 от 8 април 2019г.) във връзка с чл. 9 ал. 5 от ЗУСЕСИФ и административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г“, № Д-34-35/20.12.2017 г., с бенефициент община Троян, за изпълнение на проект BG16M1OPG02-2.002-00G5-CG1 „Проектиране и изграждане на допълнителна инфраструктура (инсталация за предварително третиране на битови отпадъци и компостираща инсталация за разделно събрани биоразградими и/или зелени отпадъци) за развитие на регионалната система за управление на отпадъците на регион Троян, включващ общините Троян и Априлци и с оглед констатации, обективирани в писмо изх. № 2-002-0005-2-507/25.07.2019г., на УО на ОПОС, е определил на бенефициента - община Троян, на основание чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ, т.4 и т.9 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г, във връзка с чл.3 ал.2 чл.5 и чл. 7 от Наредбата, финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 5% от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла иа чл.1 ал.2 от ЗУСЕСИФ, по договор № 163/06.06.2019Г., сключен с изпълнител ДЗЗД „Холдинг Пътища-Пи Ес Пи“ ДЗДЗ гр.София на стойност 3 930 399, 70 лв. без ДДС, за изпълнение на обществена поръчка с предмет: „Проектиране, строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор на допълпителна инфраструктура (инсталация за предварително третиране на битови отпадъци и компостираща инсталация за разделно събрани биоразградими и/или зелеии отпадъци, включително съответната съпътстваща инфраструктура; доставка на необходимото оборудване и техника за инсталацията за регионалната система за управление па отпадъците на регион Троян, включващ общините Троян и Априлци“, финансирана по Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 г..

              Решението е съобщено на кмета на Община Троян на дата 19.08.2019 година.

              В решението е посочено, че общината е уведомена от УО на ОПОС с писмо от 25.07.2019г., за откритото производство по налагане на финансова корекция на основание чл.73 ал.2 от ЗУСЕСИФ във връзка с двете установени нарушения и мотиви за налагане на финансова корекция, както следва:

             Прието е от административния орган,че е установено нарушение на чл.32 ал.1т.1 от ЗОП - незаконосъобразен срок за достъп до документацията за обществена поръчка, представляващо /нарушение без финансов ефект, посочено в писмо с изх. № 2-002-0005-2-507/25.07.2019г./, УО на ОПОС поддържа първоначалната си констатация, че възложителя не е осигурил законосъобразен достъп до документацията за участие в процедурата за възлагане на горепосочената обществена поръчка, в нарушение на чл.32 ал.1 т.1 от ЗОП. Посочено е, че след направена справка в „Профила на купувача“ на община Троян, било установено, че възложителят е осигурил неограничен, пълен и безплатен достъп до документацията за участие. Както и, че документацията за обществената поръчка е публикувана в профила на купувача на 26.02.2018 г., с един календарен ден, преди публикуване на Обявлението в ОВ на ЕС (обявено на 27.02.2018г„ под рег. № 2018/S 040-086582). УО на ОПОС е приел, че с публикуване на въпросната документация за участие преди обявлението за обществена поръчка в ОВ на ЕС, възложителят е нарушил чл.32 ал.1 т.1 от ЗОП.

               Приел е, че констатираното нарушение обосновава налагането на финансова корекция, съгласно т.4 от Приложение № 1 към чл.2 ал. 1 от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове“, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. Финансовата корекция се налага когато срокът за потенциалните участници за достъп до документация за участие е прекадено кратък и това ограничава необосновано конкуренцията за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка.                 

               Отчел е, за да се установи евентуалното финансово влияние на нарушението, следва да се изследва съотношението на срока за достъп до документацията за участие към срока за получаване на оферти, като при тази преценка е приел, че в случаят, срокът за достъп до документацията за поръчката, започва да тече от датата на публикуване на обявлението за обществена поръчка в ОВ на ЕС. Първоначалният срок за подаване на оферти е определен на 38  календарни дни, като същият е преустановен на 30.03.2018г., съгласно съобщение от 02.04.2018г., на възложителя, публикувано на „Профила на купувача“ във връзка с подадена жалба пред Комисия за защита на конкуренцията срещу предоставено от възложителя разяснение по процедурата за възлагане на обществената поръчка. С решение за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация, изпратено за публикуване в РОП на АОП и ОВ на ЕС на 07.06.2018г., срока за подаване на оферти е възобновен, като същия е удължен до 18.06.2018г.. В тази връзка при съпоставка между новият определен срок и изначално обявеният, който е преустановен, е определен общ действащ срок за подаване на офертите, възлизащ на 46 календарни дни. Срокът за достъп до документацията за участие започва да тече от 27.02.2018 г. - датата на публикуване на обявлението в ОВ на ЕС. Следователно срокът за достъп до документацията за участие е равен на 42   календарни дни.

                   УО на ОПОС е приел, че относно нарушението на чл.2 ал. 1 и ал. 2 от ЗОП - Формулирани условия за допустимост на техническо предложение, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата (нарушение с финансов ефект, посочено в писмото си от 25.07.2019г., поддържа първоначално установената констатация, а именно че формулираните от възложителя условия за допустимост на техническо предложение, необосновано ограничават участието на лица в процедурата в нарушение на чл.2 ал. 1 и ал.2 от ЗОП.

              Тази констатация аргументира с обстоятелството, че в  изискванията за съдържание на техническата оферта на участниците (документация за участие - „Изисквания и указания към участниците стр, 21, т. 3.2. „Документ техническо предложение /образец № 4/ включващ “), възложителя е посочил, че същите трябва да изготвят към образеца на техническото предложение - Предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя.За въпросното предложение е посочено, че трябва като минимално съдържание да съдържа определени приложения (6 бр.), съвкупно наличието на които ще бъде условие за допустимост/съответствие с предварително обявени условия и основание за допускане до оценка на оферта по техническият показател от методиката за оценка на подадените оферти. Съгласно приложение I „Етапи и последователност на извършване на дейностите по изпълнение на проектантската задача“, възложителят е посочил, че в описанието на въпросното приложение, трябва да се разгледа „изготвянето на проекта с поетапно разделяне, с посочени ключови моменти по време и взаимовръзката между отделните дейности, в съответствие с предложеният срок за проектиране. Както и с обстоятелството, че  изискванията за съдържание на приложение II, възложителят е посочил, че предложението на участниците, трябва да съдържа „поетапно разделяне на обекта, с посочени ключови моменти при изпълнение, периоди за одобрение, последователност и взаимовръзка между отделните дейности.

                Във връзка с така посочените минимални изисквания за техническите предложения на участниците, УО на ОПОС е обърнал внимание на факта, че по своята същност представляват структурно определящ елемент, който обуславя допустимостта на конкретния участник, до следващ етап, а именно извършване оценка на представената оферта по определената от възложителя методика, с присъждане на определен брой точки. При това е счел, че в предвидените изисквания за подбор, възложителят използва субективни понятия, в разрез с чл.2 ал. 1 от ЗОП, посредством които нарушава основните принципи на закона за осигуряване на равнопоставеност, прозрачност и свободна конкуренция. Приел е налице нарушение и на чл.2 ал.2 от ЗОП, предвид факта, че възложителя включва условия/изисквания, които необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки.   Неизяснено е какво следва да разбират участниците под понятията „с посочени ключови моменти по време" и „с посочени ключови моменти при изпълнение Кои са тези ключови моменти и въз основа на какви критерии, комисията ще прецени, кои от тях са релевантни към обществената поръчка и кои не, както и кои ще бъдат определени за ключови или не. Отчита, че всеки един участник следва да предлояси собствено тълкуване и мисъл по изпълнение на поръчката, но същевременно същите трябва да бъдат концентрирани в обсега на нейния предмет, чрез изяснени и конкретни обективни критерии на възложителя, които не трябва да дават неограничена свобода на избор. Липсата на предоставени дефиниции по цитираните понятия, не дава възможност за обективно сравняване и подбор.

               Оспореното решение е мотивиро с това, че възложителя не е осигурил законосъобразен достъп до документацията за участие в процедурата за възлагане на горепосочената обществена поръчка, в нарушение на чл.32 ал.1 т.1 от ЗОП представляващо /нарушение без финансов ефект, посочено в писмо с изх. № 2-002-0005-2-507/25.07.2019г./, както и че са формулирани условия за допустимост на техническо предложение, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата нарушението на чл.2 ал. 1 и ал. 2 от ЗОП (нарушение с финансов ефект, посочено в писмо с изх. № 2-002-0005-2-507/25.07.2019г. на УО на ОПОС.

                     По делото е приобщена цялата административна преписка по издаване на оспорения акт. По представените пред съда писмени доказателства няма оспорени такива по реда на чл.193 и сл. от ГПК във вр. с чл.144 от АПК.  

               Между страните поделото няма спор по фактите, установени в хода на административното производство, а само относно приложението на закона.

      При така установената фактическа обстановка, съдът направи следните правни изводи:

      Жалбата е редовна по отношение на форма и съдържание. Предвид наличните данни за съобщаване на решението на 19.08.2019 г. и депозиране на жалбата срещу акта пред МОСВ по пощата на 02.09.2019 година, видно от приложеното известие за доставяне на л.329, съдът приема, че е подадена в законоустановения срок по чл.149 ал.1 от АПК, приложим по силата на чл.73 ал.4 от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, пред местно компетентния съд, от лице с активна процесуална легитимация, адресат на оспорения акт, за което той създава задължения, с правен интерес от търсената защита. 

     Решението е индивидуален административен акт по смисъла на чл.73 ал.1 във вр. с чл.27 ал.1 от ЗУСЕСИФ, подлежи на оспорване по съдебен ред относно законосъобразността му, поради което жалбата против него е процесуално допустима.

     Разгледана по същество в съвкупност със събраните по делото доказателства и становищата на страните, Ловешки административен съд, четвърти състав, намира жалбата за неоснователна, по следните съображения:

               Според изискванията на чл.168 ал.1 от АПК, при служебния и цялостен съдебен контрол за законосъобразност, съдът извършва пълна проверка на обжалвания административен акт на всички основания по чл.146 от АПК относно валидността му, спазването на процесуално правните и материално правните разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, която преследва законът, без да се ограничава с обсъждане на тези, посочени от жалбоподателя.

     Оспореният акт е издаден от компетентен орган, разполагащ с функционална и материална компетентност, предвид разпоредбата на чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ и представените по делото Заповед № РД-ОП-13/07.02.2018 г. и Заповед № РД-ОП-76/07.08.2018 г. на Министъра на околната среда и водите (л.л.5 -8).

 Съгласно чл.73 ал.1 ЗУСЕСИФ актът за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган. С Решение на МС №792/17.12.2013 г. са определени органите, отговорни за управлението, контрола, координацията и одита на ЕСИФ и други инструменти и инициативи на ЕС през периода 2014-2020 г., като дирекция „Кохезионна политика за околна среда“ в Министерство на околната среда и водите, е определена за управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“. С изменението на решението с РМС №364/02.06.2014 г„ дирекция „Кохезионна политика за околна среда“ е заменена с „Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“, като съгласно чл.33 ал. 2 от Устройствения правилник на МОСВ (приет с ПМС №208/27.09.2017 г.) ГД ОПОС изпълнява функциите на УО на ОПОС за програмните периоди на Кохезионната политика на ЕС и всички произтичащи от това задължения и отговорности, съгласно регламентите на ЕС, КФ и Структурните фондове.

  Според разпоредбата на чл.9 ал.5 изречение второ от ЗУСЕСИФ,  ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган или оправомощено от него лице, като правомощия ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице.

  Видно от приложените по делото доказателства със Заповед №РД-ОП-13/07.02.2018 г. и Заповед №РД-ОП-76/07.08.2018 г., министъра на околната среда и водите е оправомощил В.К., в качеството й на и.д. главен директор и заместник-главен директор на главна дирекция „Оперативна програма “Околна среда“ в Министерството на околната среда и водите за ръководител на Управляващия орган на оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ и е възложил да изпълнява функциите на ръководител на управляващ орган, сред които и издаването на решения за определяне на финансови корекции.  Делегирането на посочените правомощия е допустимо, съгласно чл. 5 от Устройственият правилник на Министерството на околната среда и водите и чл.9 ал.5 предложение последно от ЗУСЕСИФ, като е извършено редовно.

  Решението е издадено в предвидената от писмена форма и съдържа необходимите законови реквизити, включително фактически и правни основания, подписано е от неговия издател. Доколко посочените фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на определената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта.

      В тази връзка съдът приема, че е спазена формата при издаване на административния акт.

                Съдът не констатира в хода на административното производство по издаване на обжалвания акт да са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, това не се и твърди от оспорващия. Спазена е процедурата, регламентирана в чл.73 от ЗУСЕСИФ. Бенефициерът е уведомен за съществуващо съмнение за нарушения, за които предстои да му бъде наложена финансова корекция, включително са описани констатираните нарушения и размера на предвидената корекция. Даден е срок от две седмици да представи коментари, бележки или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер. Възражението е обсъдено в решението и е прието за неоснователно. Решението за налагане на финансова корекция е издадено в срока по чл.73 ал.3 от ЗУСЕСИФ.

              Оспореното решение съответства и на материалния закон.

              В чл.2 т.10 на Регламент № 1303/2013г. се съдържа легална дефиниция на понятието „бенефициер“ – правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл – правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал термина „бенефициент“. С оглед разминаването, настоящият състав уточнява, че в мотивите си получателят на средствата ще се наименува „бенефициер“, с оглед точното прилагане на регламента.

              В съответствие с чл.143 (1) от Регламент № 1303/2013г. държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми.  

              Съгласно чл.122 (2) от Регламент № 1303/2013г. държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Легално определение на понятието нередност се съдържа в чл.2 т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013г. „Нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Видно от съдържанието на разпоредбата, дефиницията на понятието „нередност“ съдържа три елемента: 1. действие или бездействие на икономически оператор, 2. което води до нарушение правото на ЕС или на национално право, свързано с прилагане на правото на ЕС и 3. което има или би имало за резултат нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

                Между страните не се спори, че Община Троян е икономически оператор, по смисъла на чл.2 т.37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013г., тъй като участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/, съответно може да бъде субект на извършена нередност по смисъла на чл. 2 т.36 от Регламент 1303/2013 г.

                В качеството си на икономически субект, бенефициер по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕСИФ. Следователно първият елемент от определението за нередност е налице.

              С оглед изложените твърдения от страна на оспорващия, спорен е въпросът налице ли са вторият и третият елемент от определението за нередност.

               Относно наличието на втория елемент – нарушение правото на ЕС или на национално право, свързано с прилагане на правото на ЕС, като основание за определяне на корекцията от УО са констатирани две нарушения:

               Според чл. 73 ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и по размер. Основанията за налагане на финансова корекция са установени в чл. 70 ал. 1 ЗУСЕСИФ.

               Съгласно разпоредбата на чл.70 ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател приел, че всяко от посочените в чл. 70 ал. 1 ЗУСЕСИФ основания, води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането.

               В тежест на административния орган е да докаже, че от страна на бенефициера е извършено нарушение на правото на Съюза или на националното право, произтичащо от негово действие или бездействие и това нарушение има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на ЕС чрез начисляване на неоправдан разход.  

               Административният орган е приел, че при провеждане на процедурата възложителят е допуснал нарушение на чл.31 ал.1 т.1 от ЗОП и на чл.2 ал.1 и ал.2 от ЗОП.  

               Тези нарушения, ако са осъществени, биха попаднали в хипотезата на чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове.  

              Според чл.70 ал.2 от ЗУСЕСИФ, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1 т.9 се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.

              Съответно, в процесния случай приложение намира правилно приложената от административния орган Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. в сила от 31.03.2017 г. и ., изм. в ДВ бр.68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. (Наредбата).

                    Видно от чл.1 ал.1, Наредбата се прилага при констатиране на случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл.70 ал.1 т.9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/. Следователно именно в този нормативен акт се съдържат приложимите материалноправни разпоредби за определянето на едно действие или бездействие като нарушение, респективно нередност за целите на налаганите финансови корекции. В чл.2 ал.1 е регламентирано, че нередностите по чл.1 т.1, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в приложение № 1.

              Нарушенията, които съставляват нередност и представляват годно основание за извършване на финансови корекции са изчерпателно изброени в Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности.        Административният орган е квалифицирал първото установено нарушение по чл.32 ал.1 т.1 от ЗОП като нередност по т.4 „Недостатъчен срок за потенциалните участници/кандидати за достъп до документацията за обществена поръчка“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Съгласно чл.32 ал.1 т.1 от ЗОП в относимата към случая редакция, възложителите предоставят неограничен, пълен, безплатен и пряк достъп чрез електронни средства до документацията за обществената поръчка от датата на публикуване на обявлението в „Официален вестник“ на Европейския съюз“. В конкретният случай, безспорно обществената поръчка е публикувана в профила на купувача на 26.02.2018 г., с един календарен ден, преди публикуване на Обявлението в ОВ на ЕС, което е обявено на 27.02.2018г., под рег. № 2018/S 040-086582. С публикуването на документацията за участие преди обявлението за обществена поръчка в ОВ на ЕС, обосновано ОУ на ОПОС е приел, че възложителят е нарушил чл.32 ал.1 т.1 от ЗОП.

               Правилно е приел и, че нарушението по чл.32 ал.1 т.1 от ЗОП обосновава налагането на финансова корекция, съгласно т.4 от Приложение № 1 към чл.2 ал. 1 от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове“, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. Тъй като Финансовата корекция по т.4 от горепосоченото приложение се налага когато срокът за потенциалните участници за достъп до документация за участие е прекалено кратък и това ограничава необосновано конкуренцията за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка.

              В тази връзка е неоснователно възражението на жалбоподателят, че не е осъществен състава на предвидената нередност в т.4 от Приложение № 1 към чл. 2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности, защото независимо от публикуването с един ден по-рано на документацията за участие в Регистъра за обществените поръчки (РОП) от публикуването на Обявлението за обществената поръчка в ОВ на ЕС, икономическите оператори от другите държави-членки са имали достатъчен срок за подготовка на офертите си за участие в откритата процедура за възлагане на обществената поръчка, тъй като от една страна доколко срокът във времето е „достатъчен“ и от кога тече е нормативно определен от законодателят. От друга, в т.4 от горепосоченото приложение е предвидено, че корекции се прилагат за всеки конкретен случай, като при определяне на стойността на корекцията се вземат предвид евентуални смекчаващи фактори, свързани със спецификата и сложността на поръчката.

                За установяване евентуалното финансово влияние на нарушението, ОУ е изследвал съотношението на срока за достъп до документацията за участие към срока за получаване на оферти и при тази преценка е приел, че в  случаят, срокът за достъп до документацията за поръчката, започва да тече от датата на публикуване на обявлението за обществена поръчка в ОВ на ЕС. Първоначалният срок за подаване на оферти е определен на 38   календарни дни, който е преустановен на 30.03.2018г., съгласно съобщение от 02.04.2018г., на възложителя, публикувано на „Профила на купувача“ във връзка с подадена жалба пред Комисия за защита на конкуренцията срещу предоставено от възложителя разяснение по процедурата за възлагане на обществената поръчка. Според преписката с решение за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация, изпратено за публикуване в РОП на АОП и ОВ на ЕС на 07.06.2018г., срока за подаване на оферти е възобновен, като същия е удължен до 18.06.2018г.. При съпоставяне между новият определен срок и изначално обявеният, който е преустановен, е определен общ действащ срок за подаване на офертите, възлизащ на 46 календарни дни. Срокът за достъп до документацията за участие започва да тече от 27.02.2018 г. - датата на публикуване на обявлението в ОВ на ЕС. При тези обстоятелства срокът за достъп до документацията за участие е приет за равен на 42 календарни дни.

              Административният орган е квалифицирал второто установено нарушение по чл.2 ал.1 и ал.2 от ЗОП като нередност по т.9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

               Според чл.2 ал.1 от ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: равнопоставеност и недопускане на дискриминация; свободна конкуренция; пропорционалност; публичност и прозрачност. А, съгласно чл.2 ал.2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

                Предвидените от възложителя условия „с посочени ключови моменти по време“ /приложение I „Етапи и последователност на извършване на дейностите по изпълнение на проектантската задача/ и „с посочени ключови моменти при изпълнение”, в изискванията за съдържание на техническата оферта на участниците в приложение II, с уточнението, че техническото предложение трябва като минимално съдържание да съдържа определени приложения - 6 броя, съвкупно наличието на които ще бъде условие за допустимост/съответствие с предварително обявени условия и основание за допускане до оценка на оферта по техническият показател от методиката за оценка на подадените оферти, създават неяснота сред заинтересованите стопански субекти, за това как следва да изготвят своите предложения за изпълнение на поръчката. На практика заложените изисквания, не предоставят обективна информация на заинтересованите икономически оператори, за това как следва да изготвят своите предложения за изпълнение на поръчката, за да си осигурят необходимото съответствие с изискванията на възложителя и получат в последствие конкретен брой точки при оценка по методиката.

               В писмените бележки по делото жалбоподателят правилно посочва, че по принцип условията за възлагане на обществените поръчки представляват съвкупност от правила, които са взаимосвързани помежду си и не трябва да си противоречат. Но, в тази връзка не може да се споделят доводите, че с така формулираните условия община Троян е счела за необходимо да определи предварително приоритета на всички документи, включени в документацията за участие, за да се предотврати възможността за възникване на неяснота и за да се преодолее всякакво несъответствие между текстовете в отделните документи. Безспорно, техническата спецификация за изпълнение на обществената поръчка е с по-висок приоритет от изискванията и указанията към участниците за подготовка на офертата. Именно защото с Техническата спецификация се определят всъщност параметрите на обществената поръчка и основните изисквания за нейното изпълнение, е от съществено значение изискванията за съдържание на техническото предложение да не създават неяснота сред заинтересованите стопански субекти, за това как следва да изготвят своите предложения за изпълнение на поръчката. И, заложените изисквания да предоставят обективна информация на заинтересованите икономически оператори, за това как следва да изготвят своите предложения за изпълнение на поръчката, както се посочи по-горе.

               Неоснователни са и възраженията за липса на нарушения. Тук следва да се отбележи, че е без значение за съставомерността на предпоставките за налагане на финансова корекция, дали срокът е бил достатъчен, дали самата процедура по провеждане на обществена поръчка е била обжалвана, както и дали самата констатирана нередност се е обективирала реално в нарушение, доколкото разпоредбите на приложимия регламент внасят елементите на вероятност и предположение, като достатъчно основание за квалифициране на проявлението на определени факти като нередност.

               Изискванията към участниците в процедурата се определят от възложителя в рамките на неговата оперативна самостоятелност и при съобразяване с цялостната фактическа обстановка по конкретната поръчка. Но оперативната самостоятелност не означава да се дерогират законовите изисквания – в случая на принципите, залегнали в чл.2 от ЗОП. Оперативната самостоятелност е възможността на органа да избира измежду няколко възможни решения, всяко от които е в еднаква степен законосъобразно, но в различна степен целесъобразно. В случая, в противоречие с чл.2 ал.1 и ал.2 от ЗОП от възложителя са въведени условия в изискванията за съдържание на техническото предложение, които не предоставят обективна информация на заинтересованите икономически оператори за изготвяне на предложенията за изпълнение на поръчката. 

      Законът принципно не забранява поставянето на условия в изискванията, а забраната е само, ако те необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. В случая не може да се приеме по безпорен начин, че конкретните условия са обосновани от предмета и количеството или обема на обществената поръчка.

     По тези съображения, правилно в оспореното решение е прието, че възложителят е поставил условия „с посочени ключови моменти по време“ и „с посочени ключови моменти при изпълнение", в изискванията за съдържание на техническото предложение, с които дава необосновано предимство или необосновано ограничава участието на стопански субекти в процедурата, тъй като заложените от възложителя изисквания, не предоставят обективна информация на заинтересованите икономически оператори, за това как следва да изготвят своите предложения за изпълнение на поръчката, за да си осигурят необходимото съответствие с изискванията на възложителя и получат в последствие конкретен брой точки при оценка по методиката.

    В предвидените изисквания, възложителят използва субективни понятия, в противоречие с чл.2 ал.1 от ЗОП, посредством които  нарушава основните принципи на закона за осигуряване на равнопоставеност, прозрачност и свободна конкуренция. Налице е нарушение и на чл.2 ал.2 от ЗОП, с оглед на факта, че възложителя включва условия/изисквания, които необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки. Неизяснено е какво следва да разбират участниците под понятията „с посочени ключови моменти по време" и „с посочени ключови моменти при изпълнение”, кои са тези ключови моменти и въз основа на какви критерии, комисията ще прецени, кои от тях са относими към обществената поръчка и кои не, както и кои ще бъдат определени за ключови или не. Действително, всеки един участник следва да предложи собствено тълкуване и мисъл по изпълнение на поръчката, но същевременно същите трябва да бъдат концентрирани в обсега на нейния предмет, чрез изяснени и конкретни обективни критерии на възложителя, които не трябва да дават неограничена свобода на избор. Липсата на предоставени дефиниции по цитираните понятия, не дава възможност за обективно сравняване и подбор на техническите оферти, и доколко обективни биха били действията, на помощния орган. Това води до липса на информираност сред заинтересованите лица за това по какъв начин да подготвят офертите си, за да бъдат допуснати до оценка. Опорочава се обективизма на избор, поражда субективизъм и неравно третиране на оферти при работата на комисията. От своя страна, наличието на неясни и неточни указания, създава предпоставки за субективизъм от страна на комисията и води до невъзможност да се прецени, доколко обективни бнха били действията на помощния орган при определяне на съответният подбор за допустимост. Следва да се съобрази, че горепосочените условия, попадат в обсега на вид критерии за възлагане, който цели да отчете фактори, които се отнасят до всеки етап от строителството, доставките и услугите предмет на поръчката в съответствие с чл.70 ал. 5 от ЗОП. В тази връзка с използваните понятия „ с посочени ключови моменти по време " и с посочени ключови моменти при изпълнение ", е налице предпоставка за неограничена свобода на избор и липса на гаранция за реална конкуренция в хипотезата на чл.70 ал.5 изречение трето от ЗОП. В този смисъл се създават неясноти по изготвянето на техническите предложения и предпоставки за субективно интерпретиране на информацията от комисията определена от възложителя.

                  Допуснатите от бенефициера нарушения са на ЗОП, като в процесния случай, предвид спецификата на установените нарушения, не е възможно да се определи с точност финансовото измерение на допуснатото нарушение. При този вид нарушение не би могло да се определи броят на потенциалните участници, които биха имали интерес да подадат оферти в случай, че минималните изисквания за допустимост на техническите предложения са съобразени с националното законодателство и създават яснота за начина на изготвяне на офертите на участниците. В случаи като настоящия, когато количественото изражение на финансовите последици е невъзможно да бъде конкретно определено, законодателят е допуснал да бъде определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи – чл.72 ал.3 от ЗУСЕСИФ. Издателят на акта е изложил мотиви, защо е пристъпил към приложение на пропорционалния метод.

       Следва да се посочи, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент № 1303/2013г., поставят като изискване наличието единствено на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл.2 т.36 от Регламент № 1303/2013г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност – “има или би могло да има“. Нарушението на свързаното с правото на Съюза национално право, което обективно е довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Това дава основание да се приеме, че ако жалбоподателят не бе допуснал установените нарушения, общите разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат по-малки, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.

                С оглед горните разпоредби административният орган обосновано е приел, че вредата за бюджета на ЕС в случая се измерва със стойността на сключения договор, тъй като същите са резултат от незаконосъобразно проведена обществена поръчка.

               Относно спорния момент за наличие или не, на финансово отражение на установените нередности следва да се отбележи,че в случаи, при които не може да се определи с точност финансовото измерение на допуснатото нарушение, чл.72 ал.3 от ЗУСЕСИФ предвижда за определянето на финансовата корекция да се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи, тоест от стойността на засегнатите договори. Същото правило е залегнало и в чл. 5 ал.1 от Наредбата, съгласно който размерът на финансовата корекция се установява по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи, на който Ръководителя на УО изрично се е позовал в решението.

                Процентното съотношение, с оглед на чл. 72 ал.1 във вр. с ал.3 и 4 ЗУСЕСИФ ще е законосъобразно ако органът е определил размера му в рамките, установени от законодателя на основание чл. 72 ал.4 ЗУСЕСИФ, т.е. в т.9 от приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата и при спазване на разпоредбата на чл. 72 ал.1 ЗУСЕСИФ.

                 Предвид установеното, че срокът за достъп до документацията за участие е равен на 42 календарни дни, След изчисление по посочената формула: X = Y/Z х 100, където: X - процент на съотношението на срока за достъп до документацията за участие към срока за подаване на оферти; Y - срок за достъп до документацията за участие; Z - срок за подаване на оферти, е получен резултат от 91,30 %, която стойност, представлява съотношението на срока за достъп до документацията за участие към срока за получаване на оферти.

               Точка 4 от цитираната Наредба, посочва че минималния размер на финансова корекция се налага, в случай че срокът, който потенциалните участници имат за достъп до документацията е по-малък от 80 на сто от срока за получаване на офертите. В тази връзка, с оглед на факта че въпросното процентно съотношение възлиза на 91,30 %, първото констатирано нарушение няма и не би имало реално или потенциално финансово отражение, налага приложението на чл.6 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове“, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. Според цитираната норма в случаите, при които констатираното нарушение няма и не би имало реално или потенциално финансово отражение, се определя финансова корекция по пропорционалния метод, като се прилага нулев процентен показател.

               За нарушението т.9 от приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата законодателят е определил 25% финансова корекция с възможност да бъде намалена на 10% или на 5%. Органът е определил процентното съотношение – 5 %, т.е. напълно съразмерно на извършеното нарушение, съобразно и изложените от него мотиви, като правилно е определена и основата, върху която следва да се изчислява финансовата корекция.

                Второто констатирано нарушение е от такова естество, че не е възможно да бъде реално установено финансовото отражение върху предоставената безвъзмездна финансова помощ, тъй като не би могло да се определи броят на потенциалните участници, които биха имали интерес да подадат оферти в случай, че минималните изисквания за допустимост на техническите предложения са съобразени с националното законодателство и създават яснота за начина на изготвяне на офертите на участниците. Това дава основание за приложение на пропорционалния метод при определяне размера на финансовата корекция за констатираното и обективирано по-горе нарушение на националното законодателство, приложен от ОУ. Като с влучая при определяне минималния размер на финансовата корекция, е отчетен факта, че в откритата процедура са подадени пет оферти, довело до минимизиране процента на корекцията в съответствие с Наредбата.

                 Основата, от която органът определил финансовата корекция от 5%, е стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ по сключения договор. Така определената основа съответства на установеното в Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.Твърдението на жалбоподателят относно използване на неясния, според ръководителя на УО на ОПОС, израз „ключови моменти“ и по-точно на прилагателното „ключови“ в изискванията за съдържание на техническата оферта, с доводи, че УО на ОПОС също използва това прилагателно и подобни изрази и то твърде често в стратегическите документи на ОПОС, не води до извод различен от този на решаващият административен орган, а именно че с употребата му в  заложените от възложителя изисквания, не предоставят обективна информация на заинтересованите икономически оператори, за това как следва да изготвят своите технически предложения за изпълнение на поръчката, за да си осигурят необходимото съответствие с изискванията на възложителя и получат в последствие конкретен брой точки при оценка. Доколкото използването на прилагателното „ключови“ в посочените стратегически документи на ОПОС, не попада в обхвата на контрола за законосъобразност на оспореното решение не ангажира изследване относно твърдяното от жалбоподателя противоречие с принципа на чл.6 от АПК, още повече да се правят по аналогия заключения в този смисъл.    

               По изложените мотиви съдът намира, че Решение от 19.08.2019 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, съобразено е с материалноправните разпоредби и с целта, която преследва закона, поради което същото е законосъобразно и оспорването срещу него следва да се отхвърли като неоснователно.

              С оглед на изхода от спора и на основание чл.143 ал. 4 АПК на ответника следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 450 лева, определено в съответствие с чл.78 ал. 8 от ГПК, във вр. с чл. 144 АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 25 ал. 2 във вр. с ал. 1 от Наредбата за заплащане на правна помощ.

            Воден от горното и на основание чл.172 ал.2 предложение последно и чл.143 от Административно-процесуалния кодекс /АПК/, Ловешки административен съд, четвърти административен състав,  

             РЕШИ:

   ОТХВЪРЛЯ оспорването на Община Троян с адрес: гр.Троян, пл. „Възраждане“ №1, представлявана от кмета на общината, против Решение от 19.08.2019 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“, като неоснователно.

    ОСЪЖДА Община Троян с ЕИК ********* и административен адрес: гр.Троян, пл. „Възраждане“ №1, да заплати на Министерство на околната среда и водите, гр. София, бул. „Мария Луиза“ № 22, сумата от 450 (четиристотин и петдесет) лева разноски по делото.  

  Решението може да бъде обжалвано чрез АдмСЛ пред Върховния административен съд в четиринадесетдневен срок от съобщаването му.

  Препис от решението да се изпрати на страните по делото.

 

 

                            АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: