РЕШЕНИЕ
№ 380
гр. Велико Търново, 29.07.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд Велико Търново – трети състав, в съдебно заседание на шестнадесети ноември две хиляди и двадесет и първа година в
състав:
Административен
съдия: Евтим Банев
при
участието на секретаря М.Н., изслуша докладваното от съдия Банев Адм. д. № 601 по описа за 2021 година и за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния
кодекс /АПК/, вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по жалба с вх. №
01-0800/1141#5 от 12.10.2020 г. в деловодството на Държавен фонд
„Земеделие“ – Разплащателна агенция /ДФЗ-РА/ - гр. София, подадена от Община
Елена с ЕИК ===, административен адрес гр. Елена, ул. „Иларион Макариополски“ №
24, срещу Решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/1141#3 от 18.09.2020 г. на изпълнителния директор на
ДФЗ-РА. С оспореното решение на
Община Елена е наложена финансова корекция в размер на 7 705,99 лв. – 10%
от стойността на финансова помощ в размер на 77 059,84 лв., изплатена за
заявени за възстановяване разходи по Договор № РД-02.11-273/ 03.07.2015 г. за
възлагане на обществена поръчка с предмет „Първоначално залесяване на
неземеделски земи и поддържане – попълване и отглеждане – на създадени горски
култури на територията на община Елена“ с изпълнител ДЗЗД „Еколандшафт“, в
изпълнение на Договор за отпускане на финансова помощ № 04/223/00267 от
15.04.2013 г. по мярка 223 „Първоначално залесяване“ от Програма за развитие на
селските райони за периода 2007 – 2013 година. Със същото решение е установено
и възникването на публично държавно вземане с длъжник Община Елена, в размер на
7 705,99 лв. - наложената на общината финансова корекция.
Оспорващата община
твърди незаконосъобразност на обжалвания акт, като
постановен при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените
правила и в противоречие с материалноправните разпоредби на закона. Счита, че решението на изпълнителния
директор на ДФЗ-РА е немотивирано и е издадено без да бъдат изяснени всички
относими факти и обстоятелства, и без да се обсъдят наведените от бенефициера
възражения, в нарушение на чл. 35 и чл. 36 от АПК. Изтъква и че разходите по възлагането на обществената поръчка
са били вече верифицирани от административния орган, след извършена проверка за
нейната законосъобразност, като намира за недопустимо издаването на нов
административен акт без да е проведена процедура по чл. 99 от АПК. Развиват се и подробни доводи за
липсата на сочените от административния орган нарушения, както и за дадена
неправилна квалификация на същите, ако се приеме, че са извършени, като по
отношение на първото оспорващото лице счита за приложима т. 11, б. „б“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности…. По
отношение на второто твърди, че е резултат от техническа грешка в документацията
и не представлява нередност по смисъла на същата наредба. Изтъква се и липсата
на засегнат финансов интерес на ЕС, тъй като не е извършен неправомерен разход,
засягащ бюджета на Съюза, съответно няма и причинна връзка между сочените от
ответника нарушения, и такъв разход. В условията на алтернативност,
жалбоподателят прави възражение за изтекла погасителна давност по отношение
процедурата за налагане на финансова корекция, като се позовава на разпоредбата
на чл. 3, § 1 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/ 95 на Съвета от 18 декември
1995 година. На последно място оспорващата община твърди, че не става ясно на
каква база е определен размерът на финансовата корекция, доколкото сочената от
органа сума от 77 059,84
лв. не е изплащана по заявени за възстановяване разходи от бенефициера. С тези доводи, подробно развити в жалбата, от
съда се иска да отмени изцяло обжалваното решение на изпълнителния директор на
ДФЗ-РА. Претендира се присъждане на направените по делото разноски, в условията
на евентуалност се прави възражение за прекомерност на заплатеното от ответника
адвокатско възнаграждение. В съдебно заседание жалбоподателят, редовно
призован, не изпраща представител.
Ответникът –
изпълнителният директор на Държавен фонд „Земеделие“ – Разплащателна агенция,
редовно призован за съдебно заседание, не се явява и не изпраща представител.
Не ангажира становище по жалбата.
Съгласно
установената практика на ВАС, за целите на настоящото решение съдът използва по
отношение на Община Велико Търново като получател на средства от европейските
фондове, възприетото в общностното право понятие „бенефициер“, наместо
установеното в националното законодателство такова „бенефициент“.
Въз основа на събраните по делото
доказателства, съдът прие за установено следното:
Община Елена е страна по Договор №
04/223/00267 от 15.04.2013 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 223
„Първоначално залесяване на неземеделски райони“ от Програма за развитие на
селските райони за периода 2007 – 2013 година.
Договорът е
сключен между ДФЗ-РА и общината, за подпомагане на проект № 04/223/00267
„Първоначално залесяване на неземеделски райони“, на стойност 918 420,00 лв.,
от които безвъзмездната финансова помощ е 918 420,00 лв. (100% от одобрената
инвестиция), от които 82% осигурени от ЕС и 18% от държавния бюджет.
Впоследствие, чрез сключване на анекси, първоначално одобреният размер на БФП е
редуциран до 893 617,82 лева.
В изпълнение
на част от дейностите по проекта, от Община Елена е проведена открита процедура
за възлагане на обществена поръчка по смисъла на чл. 16, ал. 4 от Закона за
обществените поръчки /ЗОП, отм./, открита с Решение № РД.02.12-9/
02.02.2015 г. на кмета на общината, с предмет „Залесяване на широколистни култури“ в конкретни посочени имоти и
землища, „Попълване на създадени широколистни култури (20%) за период от 3
години“ и „Отглеждане на създадени широколистни култури за период от 5 години“.
Между страните не се спори и от доказателствата по делото се установява, че
решението за откриване на процедурата и обявлението за поръчка, са оповестени
чрез публикуване в регистъра на обществените поръчки, поддържан от Агенцията по
обществените поръчки. Безспорно е и че като изискване за квалификация от
условията за участие, в Раздел Ш.2.3) „Технически възможности“, т. 2 от обявлението /класьор,
стр. 9 от обявлението“ и в Раздел III,
т. 4 „Критерии за подбор, включващи минимални изисквания за технически
възможности и квалификация на участниците“, подточка 4.2 от Документацията за
участие в процедурата /класьор, стр. 15 от Документацията/ е посочено, че
участникът трябва да осигури екип за изпълнение на поръчката, който да включва
като минимум ключов експерт № 1 – лесовъд, един брой и ключов експерт № 2 –
техник, три броя. Като изисквания както към лесовъда (ръководител на
залесяването), така и към техниците е записано, че те следва да са регистрирани
за упражняване на лесовъдска практика и издаване на съпровождащите съответните
дейности документи за дейност „планиране и организация на дейностите по
залесяване“, да притежават удостоверения за вписване в регистъра на ИАГ,
съгласно чл. 233, ал. 1, т. 1 от Закона за горите /ЗГ/, както и лесовъдска
практика по залесяване минимум 3 години. Посочено е и че изискванията за
квалификация (вписване в регистъра на ИАГ) и професионален опит, заложени в
документацията, следва да се разбират като минимално изискване на възложителя.
Несъответствието на някой от предложените експерти с поставените минимални
изисквания за квалификация (вписване в регистъра на ИАГ) и професионален опит
ще доведе до отстраняване на участника от процедурата.
Със Заповед № РД.02.05-184/ 25.03.2015
г. на кмета на Община Елена, е назначена комисия за провеждане на процедурата
за възлагане на обществената поръчка, в състав председател, четирима редовни и
двама резервни членове. Определените за участващи в комисията лица са попълнили
декларации по чл. 35, ал. 3 от ЗОП /отм./, като в т. 2 от тези декларации всеки
е посочил, че не е „свързано лице“ по смисъла на Търговския закон с кандидат
или участник в процедурата или с посочени от такъв подизпълнители, или с
членове на техните управителни или контролни органи.
Оферти за участие са подали двама
кандидати, единият от които е бил отстранен в хода на процедурата. След
приключването й е сключен Договор за възлагане на обществена поръчка №
РД-02.11-273/ 03.07.2015 г. с предмет „Първоначално залесяване на неземеделски
земи и поддържане – попълване и отглеждане – на създадени горски култури на
територията на община Елена“ и изпълнител ДЗЗД „Еколандшафт“ – гр. София, на стойност 883 298,56 лв. без ДДС /1 059 958,27 лв. с ДДС/.
От съдържащите се в преписката документи се установява, че с писмо изх. №
РД.02..03.-106/ 06.07.2015 г., Община Елена е изпратила в ДФЗ-РА копие от
документацията по проведената процедура, за осъществяване на предварителна
проверка и последващ контрол. С отчет за съответствие от 15.07.2015 г.,
извършен от експерти и ръководители в Дирекция „ДПМРСР“ в разплащателната
агенция е прието, че представените тръжни документи са окомплектовани и
отговарят на изискванията на ЗОП и проведената тръжна процедура отговаря на
критериите за законосъобразност, като заключението на дирекцията е, че
съгласува проведената процедура по избор на изпълнител. С уведомително писмо
изх. № 02-0800/4811 от 21.07.2015 г., изпълнителният директор на ДФЗ е уведомил
Община Елена, че ДФЗІРА съгласува проведената процедура, възложителят може да
извършва плащания към избрания изпълнител, съгласно сключения договор,
финансовата помощ ще бъде платена при спазване условията на договора за ОП и
критериите, по които участникът е избран за изпълнител. В уведомителното
писмо посочено и че ДФЗ-РА запазва
правото си по всяко време да преразгледа решението си за съгласуване, в случай,
че от компетентните контролни или одитни органи бъдат установени нарушения при
провеждане на процедурата за възлагане на ОП. Няма данни кога цитираните
волеизявления са доведени до знанието на възложителя по ОП, както и безспорни
данни дали сумите по договора са изплатени и каква част от тях са възстановени
на бенефициера по силата на посочения по-горе договор за безвъзмездна финансова
помощ.
С годишен доклад на Изпълнителна агенция
„Сертификационен одит на средствата от Европейските земеделски фондове“ към
МЗХГ, за сертифициране на финансовия отчет във връзка с разходите по линия на
ЕФГЗ/ЕЗФРСР на Разплащателна агенция BG01 за
финансовата 2017 г., са направени констатации за процесната обществена поръчка,
проведената от Община Елена /класьор, последните 12 страници/. Съгласно първата
от тези констатации, възложителят е въвел ограничителни изисквания към
кандидатите/участниците, като не е допуснал еквивалентна регистрация за
чуждестранни експерти лесовъд и техник,
като по-конкретно такова е изискването за вписването на същите в регистъра на
ИАГ. Втората констатация е за непълни декларации по чл. 35 от ЗОП, като от
членовете на комисията по провеждане ан процедурата е декларирано, че не са
„свързани лица“ по смисъла на Търговския закон, а не по този на Закона за
обществените поръчки. Посочено е, че нарушенията представляват нередности по смисъла
на т. 9 и т. 16 от Насоките за определяне на финансовите корекции, които се
прилагат спрямо разходите, финансирани от ЕС в рамките на споделеното
управление, при неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки,
приети с Решение на ЕК от 19.12.2013 г., съответно на т. 9 и т. 16 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. От
сертифициращия орган е предложено налагането на финансова корекция за първото
от тези нарушения, в размер на 10% от поисканите за възстановяване разходи по
засегнатия договор.
Във връзка с доклада на Изпълнителна
агенция „Сертификационен одит на средствата от Европейските земеделски
фондове“, от изпълнителния директор на ДФЗ – РА до кмета на Община Елена е
отправено писмо с изх. № 01-0800/1141 от 11.05.2020 г. /л. 8 – л. 10 от
делото/, с което последният е уведомен за започването на производство по чл. 73
от ЗУСЕСИФ и за възможността бенефициерът да представи възражение. Съгласно
отразеното в писмото, след получени констатации от извършен одит, е установено
нарушение на законодателството в областта на обществените поръчки при
провеждането от Община Елена на описаната по-горе обществена поръчка ОП.
Установени са следните две нарушения: 1. въведено ограничително
изискване към участниците - нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП /отм./; 2.
Членовете на комисията, провела процедурата, са декларирали, че не са „свързани
лица“ по смисъла на Търговския закон, а не по смисъла на § 1, т. 23 от ДР към
ЗОП - нарушение на чл. 35, ал. 1, т. 2 от ЗОП /отм./ В писмото са направени
фактическо описание и правен анализ на нарушенията от които става ясно, че при
първото от тях се касае за цитираните по-горе изисквания към участниците,
формулирани в Раздел Ш.2.3) „Технически възможности“, т. 2 от обявлението и в
Раздел III, т. 4.2 „Критерии за подбор, включващи минимални
изисквания за технически възможности и квалификация на участниците“ от
Документацията за участие, чрез които възложителят е ограничил участието на
лица, които разполагат с чуждестранни експерти, притежаващи еквивалентни
документи за вписване в съответния чуждестранен професионален регистър,
съгласно законодателството на държавата, в която са установени. Посочено е,
че въвеждането на тези условия към участниците и членове на екипа, представлява нередност
по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ. По отношение на второто нарушение е отбелязано, че легалната дефиниция
за „свързани лица“ в ТЗ се различава от тази в § 1, т. 23 от ДР на ЗОП /отм./,
в частта за „лицата, които се намират във фактическо съжителство“, като по този
начин не е постигната общата цел на закона - осигуряване на независимост и
безпристрастност на членовете на комисията. Нарушението е квалифицирано като нередност по
т. 16. Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности …
- „Недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на
обществената поръчка“.
Уведомителното писмо е връчено на
адресата му на 13.05.2020 г. /известие за доставяне на л. 11 от делото/. Срещу
него е подадено възражение с изходящ номер
от 21.05.2020 г.,
в което са изложени доводи, сходни с тези в процесната жалба /л. 21 от делото/.
Освен това е посочено, че първото от претендираните нарушения е отстранено с
Решение за промяна № РД.02-12.12/ 10.02.2015 г., в резултат на възприет от
възложителя предварителен контрол, като изискването е редактирано в
съответствие с разпоредбата на чл. 49, ал. 3 от ЗОП /отм./, като в хода на
процедурата не са постъпвали искания за разяснения от на лица, разполагащи с
чуждестранни експерти. Във възражението е отразено, че така цитираното решение
се предоставя на административния орган, но няма данни това действително да е
извършено.
Административната процедура е приключила
с издаването на процесното Решение № 01-0800/1141#3
от 18.09.2020 г. на изпълнителния директор на ДФЗ-РА, в възраженията на бенефициера са възприети неоснователни. С мотиви,
съответстващи на изложените в уведомителното писмо от 11.05.2020 г. и цитиране на направените възражения, са приети за установени
нарушения
на чл. 25, ал. 5 от ЗОП /отм./ и чл. 35, ал. 1, т. 2 от ЗОП /отм./, квалифицирани като нередности по т. 9 и т.
15 от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на
нередности…, и при спазване
разпоредбата на чл. 7 от същата наредба, на Община Елена е наложена финансова корекция в общ размер на 10%
от стойността на финансова помощ в размер на 77 059,84 лв., изплатена за
заявени за възстановяване разходи по Договор № РД-02.11-273/ 03.07.2015 г. за
възлагане на обществена поръчка с предмет „Първоначално залесяване на
неземеделски земи и поддържане – попълване и отглеждане – на създадени горски
култури на територията на община Елена“ с изпълнител ДЗЗД „Еколандшафт“. Със
същото решение е установено и възникването на публично държавно вземане с
длъжник Община Елена, в размер на 7 705,99 лв. – сумата, равняваща се на
размера на наложената на общината финансова корекция. Решението е доведено до знанието на бенефициера на
дата 25.09.2020 г., чрез изпращане
по пощата, съгласно съдържащо се в преписката известие за доставяне /класьор,
16 страници преди края/.
Жалбата срещу него е подадена чрез органа, който го е издал, на дата 08.10.2020 г., съгласно приложено
известие за доставяне /л. 7 от делото/, и е представена с придружително писмо с входящ номер
от 29.09.2021 г. в деловодството на АСВТ. С жалбата и в съдебната фаза на
производството от оспорващата община не са представени доказателства, извън
документите, съдържащи се в административната преписка. От ответника е
представена административната преписка, съдържаща коментираните по-горе
документи, вкл. договора за отпускане на безвъзмездна финансова
помощ и анексите към него, и документацията по провеждането на обществената поръчка.
Съдът като взе
предвид констатациите в обжалвания акт, становищата на страните и представените
по делото доказателства, прави следните изводи:
В обжалваното решение като правно
основание за издаването му са посочени разпоредбите на чл. 73, ал. 1, чл. 72, ал. 1 и чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, със същото е
определена финансова корекция върху финансова помощ,
изплатена за заявени за възстановяване разходи и на
основание чл. 27, ал. 6 от Закона за подпомагане на земеделските производители
/ЗПЗП/, е установено възникването на публично
държавно вземане, представляваща недължимо
платена финансова помощ. Съгласно
чл. 73, ал. 4 от действащия ЗУСЕСИФ, решението на ръководителя на УО за
определяне на финансова корекция може да бъде обжалвано по реда на АПК. Жалбата на Община Елена е подадена срещу акт,
подлежащ на оспорване по реда на АПК, пред компетентния да я разгледа съд.
Подателят на жалбата е лице с правен интерес от оспорването на процесния акт, с
който пряко се засягат негови права и законни интереси, чрез налагането на
финансова корекция на финансовата помощ по проект, съфинансиран от ЕФРР и са
определени парични задължения. Предвид датата на съобщаването на оспореното
решение, жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК и съобразно
изложеното, се явява допустима за разглеждане в настоящото
производство.
Разгледана
по същество, жалбата е основателна.
При
извършената на основание чл. 168 от АПК проверка съдът установи, че обжалваният
административен акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, а съгласно чл.
27, ал. 6 от ЗПЗП /в сила от 28.062019 г., приложим в развилото се
производство/, дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна
финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и
бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските
райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция по чл.
70, ал. 1, т. 1 – т. 9 от ЗУСЕСИФ, се установява с издаването на решение за
налагане на финансова корекция по реда чл. 73 от ЗУСЕСИФ. В случая се касае за
предоставена безвъзмездна финансова помощ по мярка „Първоначално залесяване на
неземеделски земи“ от ПСРС 2007-2013 г., отпусната на основание и по реда на
Наредба № 22/ 07.07.2008 г. на МЗХГ, съфинансирана от Европейския земеделски
фонд за развитие на селските райони /ЕЗФРСР/. Разпоредбите на чл. 20а, ал. 5 и
чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП изрично вменяват в правомощие на изпълнителния директор
на ДФЗ – РА, да издава решения за налагане на финансови корекции по реда на
глава Пета, раздел III от ЗУСЕСИФ и за установяване
дължимостта на безвъзмездна финансова помощ поради нарушение, представляващо
основание за налагане на такива финансови корекции. В случая, макар от
ответника да не е извършено изрично позоваване на чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП,
издаденото от него решение е съобразено с тази норма. На основание цитираните
норми на ЗПЗП и ЗУСЕСИФ, изпълнителният директо на ДФЗ-РА, има правомощията да
издава административни актове от вида на процесния. Доколкото в случая не се
спори, че лицето – автор на оспореното решение, към момента на издаването му е
заемало длъжнастта „Изпълнителен директор на ДФЗ-РА“, актът се явава е издаден
от овластения за това орган, при редовно упражняване на установени в закон
правомощия.
Решението е
издадено в писмена форма и съдържа реквизитите по чл. 59, ал. 2 от АПК,
вкл. посочване на фактическите и правни основания за издаването му. Като
фактическо основание за налагане на процесната корекция са посочени
коментираните по-горе установени при извършената проверка нарушения на чл. 25,
ал. 5 от ЗОП /отм./ и чл. 35, ал. 1, т. 2 от ЗОП /отм./. Като правни такива са посочени чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1, вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, т. 9 и т. 15 от Приложение
№ 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Действителното
наличие на сочените от административния орган факти и направените въз основа на
тях правни изводи са предмет на преценка при проверката за материалната
законосъобразност на наложената финансова корекция.
Неоснователни са и
оплакванията на оспорващата община за наличието на предходна верификация на
процесните засегнати от нередности разходи, поради което извършването на
финансова корекция на същите е възможно единствено по реда и при спазване на
условията на чл. 99 от АПК. Действително, предвид съдържанието на Уведомително
писмо изх. № 02-0800/4811 от 21.07.2015 г. на изпълнителният директор на
ДФЗ-РА, може да се приеме, че в случая е извършено одобряване на плащанията по
Договор за възлагане на обществена поръчка № РД-02.11-273/ 03.07.2015 г.,
съответстващо на верифициране по смисъла на чл. 62, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, доколкото
към него момент този закон не е бил част от действащото право. Независимо, че
по характера си цитираното уведомително писмо също представлява индивидуален
административен акт /в случая изцяло благоприятен за бенефициера/, наличието му
би съставлявало основание за прилагане на чл. 99 и сл. от АПК единствено при
евентуалното изменение на самото решение за верификация, но не и при извършване
на финансова корекция относно одобрените като допустими с него разходи.
Верификацията/отказът от такава и извършването на финансова корекция
представляват отделни и самостоятелни способа за гарантиране на
законосъобразността на предоставянето и на разходването на безвъзмездната
финансова помощ от бенефициерите. Същите имат различни предмет и цели
(верифицирането цели установяване допустимостта на разходите, в съответствие с
правилата за допустими разходи, а финансовата корекция – възстановяване
състоянието на бюджета на Съюза от преди извършването на нередност по смисъла
на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013), извършват се при различни фактически
основания и индивидуалните административни актове с които се извършват, имат
самостоятелна правна битност и уредба /Раздел II и Раздел III от Глава
пета на ЗУСЕСИФ/. Това разбиране се подкрепя и от изричната разпоредба на чл.
74 от ЗУСЕСИФ, установяваща изискванията на чл. 99 от АПК да се прилагат
единствено при увеличаване размера на финансова корекция, определена с решение
по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Разпоредбите на чл. 99 от АПК уреждат
възобновяване на административното производство по влязъл в сила неоспорен пред
съд административен акт и са неприложими в разглеждания случай, доколкото
проведената административна процедура нито формално, нито по същество касае
изменение на предходното решение за верификация. От друга страна, между
страните не съществува спор, че процесните разходи по сключения от Община Елена
договор за ОП, да са били предмет на предходно производство по извършване на
финансови корекции.
Неоснователни са и
възраженията за допуснати в хода на административното производство други
съществени нарушения на процесуални правила, вкл. такива за неспазване
изискванията на чл. 35 и чл. 36 от АПК.
Производството е започнало във връзка с доклад на ИА „Сертификационен
одит на средствата от Европейските земеделски фондове“ към МЗХГ, имащ характера
на сигнал по смисъла на чл. 69, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, като в съответствие с
изискването на чл. 73, ал. 2 от с.з., на бенефициера е предоставена възможност
да направи писмени възражения по основателността и размера на финансовата
корекция, и да предостави доказателства в срока посочен в уведомителното писмо
от 11.05.2020 година. В уведомителното писмо е извършена неправилна правна
квалификация на посочените нарушения, чрез отнасянето им към норми от Наредбата
за посочване на нередности…, преди изменението й /обн. ДВ, бр. 19 от 06.03.2020
г./, но това нарушение не е от категорията на съществените, доколкото меродавната
правна квалификация на нередностите е в правомощията на органа, извършващ
финансовата корекция и се извършва с решението по чл. 73, ал. 1 от ЗУЯСЕСИФ. От
друга страна, словесното описание на претендираните от администрацията
нарушения, предоставя възможност на адресата да узнае мотивите за налагане на
финансова корекция, показателно за което е съдържанието на възражението на
бенефициера. Такова е подадено от Община Елена на дата 21.05.2021 г. и е
отбелязано в процесното решение. Действително, възражението е цитирано от
административния орган, без изрично да е обсъдено, но е видно, че същото е било
взето предвид при произнасянето, напр. чрез коригиране на правната квалификация
на претендираните нередности. Налице е и излагане на мотиви относно определения
размер на финансовата корекция в процентен показател 10 % от допустимите
разходи по Договор за възлагане
обществена поръчка № РД-02.11-273 от 03.07.2015 година. Административният орган е обосновал и невъзможността да
бъде определена реалната вреда за бюджета на Съюза като конкретно финансово
изражение, с оглед на характера на установените нарушения. Решението за
налагане на финансовата корекция не е издадено в срока по чл. 173, ал. 3 от
ЗУСЕСИФ - възражението на бенефициера е постъпило при органа на 27.05.2021 г.,
а решението е издадено на 18.09.2021 г., но това нарушение на административно
производствените правила също не е съществено. Посоченият срок е инструктивен и
неспазването му не се отразява на материалната законосъобразност на обжалвания
акт. Не се установяват други процесуални нарушения, свързани с администрирането
на нередност и издаване на оспореното решение, които да обуславят неговата
незаконосъобразност.
По отношение материалната
законосъобразност на оспорения административен акт.
Основанията
за определяне на финансова корекция са нормативно установени в чл. 70, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ, като в конкретния случай от ръководителя на УО се сочи наличието на
основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ – за нередности, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършени
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 70, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ, нередностите по ал. 1, т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет.
Този акт в случая е посочената по-горе Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн. ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от
31.03.2017 г., изм. и доп. бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г.,
бр. 19 от 06.03.2020 година.
В
случая от изпълнителния директор на ДФЗ се претендират две нарушения на
установените правила за провеждане на процедурата за възлагане на обществена поръчка.
По отношение на първото от тях – изискванията към участниците да разполагат със специалисти „лесовъд“ и „техници“, притежаващи удостоверения за вписване в регистъра на ИАГ, съгласно чл. 233, ал. 1, т. 1 от ЗГ, формулирани в Раздел Ш.2.3) „Технически възможности“, т. 2 от обявлението и в Раздел III, т. 4.2 „Критерии за подбор, включващи минимални изисквания за технически възможности и квалификация на участниците“ от Документацията за участие. Това нарушение е квалифицирано от органа като необосновано ограничаващо участието в обществената поръчка, на стопански субекти, в противоречие с разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП /отм./. В решението си РУО е преповторил фактическите основания, изложени в уведомлението по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ – изискването за представяне на удостоверение за вписване в регистъра на Изпълнителна агенция по горите е ограничително към лицата, разполагащи с чуждестранни експерти, притежаващи еквивалентни документи за вписване в чуждестранен професионален регистър, съгласно законодателството на държавата, в която са установени, тъй като не е налице икономически интерес от предприемане на действия по вписване на чуждестранните експерти в регистъра на ИАГ към този момент. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности..., в относимата към датата на издаването на решението редакция - неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, включително критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката. Съгласно даденото в наредбата описание на този вид нередност попадат случаите, в които потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани от участие поради изисквания за възможностите им, които не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката, като по този начин не се гарантира равен достъп на участниците в процедурата или се ограничава конкуренцията за участие в обществената поръчка, вкл. изискване за наличие на стопанска дейност или представителство в страната или в региона или такова участниците/кандидатите да притежават опит в страната или в региона.
Съдът намира, че сочено фактическо основание не обосновава направените от административния орган изводи. Безспорно, съгласно константно възприетото в съдебната практика становище, оперативната самостоятелност на възложителя да установява изисквания, вкл. по отношение състава от експерти за изпълнение на поръчките не е неограничена. При действието на ЗОП /обн. ДВ, бр. 28 от 06.04.2004 г., отм. бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./, такова ограничение се е съдържало в разпоредбите на чл. 25, ал. 4 - ал. 6 от закона. Конкретно сочената от ответника норма на чл. 25, ал. 5 от ЗОП /отм./, е съдържала забрана за възложителя да въвежда условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка, т.е. във всички случаи изискванията следва да са съобразени с предмета на поръчката. В случая предметът на поръчката е „Залесяване на широколистни култури“, „Попълване на създадени широколистни култури (20%) за период от 3 години“ и „Отглеждане на създадени широколистни култури за период от 5 години“. За изпълнението на тези дейности българското законодателство се изисква вписване в публичния регистър в Изпълнителната агенция по горите – чл. 235, вр. с чл. 233, ал. 1, т. 1 от ЗГ, но съгласно коментираната съдебна практика, в такива и подобни случаи, бенефициерът следва да постави изискване, вписването в публичния регистър на ИАГ да бъде осъществено към момента на сключване на договора с избрания за изпълнител участник, а не към този на подаване на офертите. Мотивите за това са, че към момента на подаване на офертите, участниците нямат гаранции, че ще бъдат избрани за изпълнители, което поставя, а за потенциалните чуждестранни участници се внася допълнителна тежест, тъй като още на етап подготовка и подаване на офертата, следва да наемат специалисти, вписани в регистъра по чл. 235 от ЗГ. В съответствие с тази практика ответникът е приел, изискването на етап подаване на оферти е ограничително, в нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП /отм./, както и на принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация.
В случая обаче изискването за регистрация по чл. 235 от ЗГ не е произволно
въведено от възложителя, а е в съответствие с изискването на чл. 17, ал. 3 от Наредба № 22/ 07.07.2008 г. на МЗХ за условията и реда за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка „Първоначално залесяване
на неземеделски земи“ от Програмата за развитие на селските райони за периода
2007 - 2013 година. Съгласно изречение последно от посочената разпоредба, под
чиято хипотеза попада разглеждания случай, оферентите за дейностите по чл. 3,
ал. 2 трябва да са регистрирани в публичните регистри съгласно чл. 235 или 241
от Закона за горите и това изискване е въведено като условие за допустимост на
финансирането на извършените от бенефициера разходи. Или в случая става въпрос
не за въведено от бенефициера, а за нормативно установено изискване за
наличието на коментираната регистрация още към момента на подаване на офертите
от съответните кандидати, с което Община Елена е съобразила действията си при
изготвянето на обявлението и Документацията за обществената поръчка.
Действително, бенефициерът е имал възможност да не изпълни това изискване, като
се позове на разпоредбата на чл. 49, ал. 3 от ЗОП /отм./, особено при липсата
на нормативно предоставена от българското законодателство, възможност за
чуждестранни участници да представят еквивалентно/аналогично удостоверение.
Това обаче го е поставяло пред реален риск администрацията да не приложи чл. 5,
ал. 1 от АПК, и да извърши преценка за недопустимост на разходите по ДВОП № РД-02.11-273 от 03.07.2015 г., в тяхната цялост.
Впрочем, както във възражението си, така и в жалбата пред съда, оспорващата община твърди, че е процедирала именно така, като с Решение за промяна № РД.02-12.12/ 10.02.2015 г. на кмета на общината, изискването е редактирано в съответствие с разпоредбата на чл. 49, ал. 3 от ЗОП /отм./ Това твърдение обаче остава недоказано в настоящото производство, доколкото в административната преписка не се съдържат обявление и Документация, в твърдяната от жалбоподателя редакция, няма данни такива да са приложени към възражението пред административния орган, не са представени и с жалбата или в хода на съдебното производство.
Независимо от последното такова, доколкото изискването към участниците за регистрация по чл. 235 от ЗГ, към момента на подаване на офертите, е в съответствие с действащ към релевантния момент нормативен акт - чл. 17, ал. 3, изр. последно от Наредба № 22/ 07.07.2008 г. на МЗХ, настоящият състав намира, че от бенефициера не е нарушена сочената от ответника разпоредба на чл. 25, ал. 5 от ЗОП /отм./, съответно констатираното евентуално препятстване за участие, не е в резултат на въведени от него изисквания, а на нормативно установени такива. Не е налице първото установено с обжалваното решение нарушение, претендирано като нередност по смисъла на т. 9 от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности...
За пълнота на изложението следва да се
отбележи, че възраженията на жалбоподателя относно правилността на правната
квалификация на това нарушение са неоснователни, като изпълнителният директор
на ДФЗ – РА е дал правилна такава, съобразно изводите му относно фактическия
състав на допуснатото нарушение и приложимата към датата на издаване на
решението му, редакция на Наредбата за посочване на нередности....
Съдът намира
за основателни и възраженията на жалбоподателя по отношение второто сочено от
изпълнителния директор на ДФЗ-РА основание за налагане на финансова корекция –
това по т. 15 от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от
Наредбата за посочване на нередности… – липса на прозрачност и/или на равно
третиране по време на оценяването, като одитната пътека, отнасяща се конкретно
до оценките, поставени на всяка оферта, е неясна/неоправдана/непрозрачна или
несъществуваща и/или протоколът/докладът за оценка не съществува или не съдържа
всички елементи, изисквани от съответните разпоредби. Фактическото основание за
тази констатация е за неправилното попълване от членовете на комисията по
провеждане на процедурата на декларациите по чл. 35 от ЗОП, като в същите е
посочено, че те не са „свързани лица“ по смисъла на ТЗ, а не по този на ЗОП
/отм./ Нарушението на чл. 35, ал. 1, т. 2 от ЗОП /отм./ е безспорно установено
и не се спори между страните, но предвид спецификата му, по никакъв начин не би
могло да окаже влияние върху законосъобразността на проведената процедура по
възлагане на обществена поръчка, а от там и да съставлява нередност по чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Както е посочил административният орган, дефиницията за
„свързани лица“ в § 1 от ДР на ТЗ се различава от тази в § 1, т. 23 от ДР на
ЗОП /отм./, основно в частта за „лицата, които се намират във фактическо
съжителство“. Тоест касае се за свързаност единствено между физически лица,
доколкото само такива могат да бъдат помежду си в отношения на фактическо
съжителство. В случая членовете на комисията безспорно са физически лица, но
също така безспорно е, че подалите оферти за участие кандидати ДЗЗД
„Еколандшафт“ и „Смарт бизнес къмпани“
ЕООД – гр. Габрово, не са такива. Единият кандидат е търговско дружество, а
другият - консорциум между такива дружества, липсват подадени оферти от физически
лица или от сдружения между такива, при което обсъжданото нарушение не би могло
да има никакъв практически ефект върху законосъобразното провеждане на
процедурата, доколкото възможните хипотези на свързаност между физически и
юридически лица, са обхванати както от дефиницията на § 1, т. 23 от ДР
на ЗОП /отм./, така и тази на §
1 от ДР на ТЗ. Отделно от това остава неясно как конкретното нарушение би могло
да обуслови липса на прозрачност и/или на равно третиране по време на
оценяването, по начина посочен т. 15 от Приложение
№ 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности…, като
административният орган не е въвел никакво разяснение за обвързването на
установените факти с изводите му за наличието точно на този вид нередност. При
така изложеното, съдът не намира за установено наличието и на втората сочена от
изпълнителния директор на ДФЗ-РА, нередност по т. 15 от Приложение
№ 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности...
Поради липса на
вменените нарушения с обжалваното решение се явява безпредметно обсъждането на
останалите елементи от фактическия състав на претендираните от ответника
нередности.
Все
пак следва да бъде отбелязано, че обратно на поддържаното от жалбоподателя, по
принцип финансовото отражение на нередностите би могло да се изразява и във
възпиращия ефект върху заинтересованите от възлагането на поръчката лица, тъй
като при създадено необосновано ограничаване на участието на икономическите
оператори е налице потенциална възможност за нанасяне на вреда на бюджета на
общността. Законодателството на ЕС не поставя изискване за реална вреда върху
бюджета на общността, като предпоставка за определяне на финансова корекция при
използване на пропорционалния метод. Нередност може да съществува и тогава,
когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма
изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение, а в тези случаи
за определяне на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо
засегнатите от нарушението разходи. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2, §
36 от Регламент 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета, е трайно
установено както в практиката на съдилищата в България, така и в практиката на
Съда на Европейския съюз дадена по повод на идентичните дефиниции в други
вторични актове на общностното право.
Отново
само за пълнота на изложението следва да се отбележи, че настоящият състав
намира за основателно направеното от жалбоподателя възражение за изтекла
давност. По отношение на давността е приложим Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95
на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси
на Европейските общности и по-конкретно разпоредбата на чл. 3, § 1 от посочения
регламент. Според тази норма „Срокът за давност за процедурите е четири години
от момента, в който нередността по смисъла на член 1, параграф 1 е извършена.
Въпреки това секторните правила могат да предвиждат и по-кратък срок, който не
може да бъде по-малък от три години. В случай на продължаваща или повторно
извършена нередност срокът за давност започва да тече от датата, на която
нередността е прекратена. В случай на многогодишна програма срокът за давност
във всеки случай продължава, докато програмата изрично не бъде прекратена.
Срокът за давност се прекъсва от всяко действие на компетентните органи, което
е нотифицирано на лицето, свързано с разследването или правните действия,
отнасящи се до нередността. Срокът за давност започва да тече отново след всяко
действие, което го прекъсва. Въпреки това срокът за давност влиза в сила
най-късно на датата, на която изтича срок равен на двукратния давностен срок,
ако компетентните власти не са наложили санкция, освен ако административната
процедура не е била отложена в съответствие с разпоредбите на член 6, параграф
1.“ Предвид характера на претендираните от РУО на ОПРСР нередности, те следва
да се считат за извършени с обявяването на процедурата за възлагане на
обществена поръчка – на дата 02.02.2015 г. , съответно с попълването
от участниците в комисията лица на декларациите по чл. 35, ал. 3 от ЗОП /отм./
- на дата 26.03.2015 година. Предвид
това посоченият по-горе давностен срок следва да започне да тече от посочените
дати, при което четири години биха изтекли на 02.02.2019 г. и на 26.03.2019 година.
Не се установява в рамките на посочените срокове от компетентните органи са
предприемани действия по установяване на нередност и налагане на финансова
корекция, които да са надлежно доведени до знанието на жалбоподателя. Поради
това съдът намира, че давностния срок за налагане на такава корекция е бил
изтекъл към момента на започване на
административното производство, приключило с оспореното решение.
Като
краен извод от изложеното до тук, съдът намира за недоказани претендираните от
административния орган нарушения, сочени да съставляват нередности по смисъла
на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Жалбата на Община Елена срещу решението на изпълнителния
директор на ДФЗ-РА, в тази му част е основателна, същото е незаконосъобразно,
като постановено в противоречие с материалноправните разпоредби на закона и
следва да бъде отменено. Решението подлежи на отмяна и в частта му с която е
установено възникването на публично държавно вземане с длъжник Община Елена, в
размер на 7 705,99 лв. – сумата, равняваща се на размера на наложената на
общината финансова корекция. Посочената част от решението е издаден в
изпълнение на нормативно предвидените / чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП/ последици при
налагане на финансова корекция и няма самостоятелно правно значение при
установена незаконосъобразност на тази финансова корекция.
При този изход на
делото разноски на ответника по жалбата не следва да се присъждат. При
своевременно заявената претенция, на оспорващата община следва да се
присъдят на направените разноски в съдебното производство, които в случая се
изразяват в заплатена държавна такса за образуване и разглеждане на делото, в
размер на 61,65 лева. В хода на производството не е осъществявано процесуално
представителство на Община Елена в съдебно заседание, а жалбата е подадена от
кмета на общината, поради което липсват основания за присъждане на
юрисконсултско възнаграждение.
Водим
от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. второ от АПК, съдът
Р Е
Ш И :
Отменя
по
жалба на Община Елена с ЕИК ===, административен адрес гр. Елена, ул. „Иларион
Макариополски“ № 24, Решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/1141#3 от 18.09.2020 г. на изпълнителния директор на
Държавен фонд „Земеделие“ – Разплащателна агенция – гр. София, с което на
оспорващата община е определена финансова корекция в размер на 10% от
стойността на финансова помощ в размер на 77 059,84 лв., изплатена за
заявени за възстановяване разходи по Договор № РД-02.11-273/ 03.07.2015 г. за
възлагане на обществена поръчка с изпълнител ДЗЗД „Еколандшафт“ – гр. София и е
установено възникването на публично държавно вземане с длъжник Община Елена, в
размер на 7 705,99 лв. - наложената на общината финансова корекция.
Осъжда Държавен фонд
„Земеделие“ – Разплащателна агенция – гр. София, да заплати на Община Елена с
ЕИК ===, административен адрес гр. Елена, ул. „Иларион Макариополски“ № 24,
разноски по делото в размер на 61,65 лв. /шестдесет и един лева и шестдесет и
пет стотинки/.
Решението подлежи на
обжалване пред Върховен административен съд на Република България в 14-дневен
срок от съобщаването му на страните.
Решението да се съобщи на страните чрез
изпращане на преписи от него по реда на чл. 137 от АПК.
Административен
съдия: