Р Е Ш Е Н И Е
Номер 715
Година 05.07.2023 Град Бургас
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен
съд гр.Бургас, десети състав, на шести юни две хиляди двадесет и трета година в
закрито заседание в състав:
Председател:
Даниела Драгнева
Секретар:
Десислава Фотева
Прокурор
Като
разгледа докладваното от съдия Драгнева административно дело № 850 по описа за
2023 година и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.27 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУЕСИФ) и чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по жалба на Община
Поморие с ЕИК ********, с адрес гр.Поморие, ул.„Солна“ № 5, представлявана от
кмета Иван Атанасов Алексиев против решение обективирано в писмо с изх.№ Е-94-00-989/25.04.2023г.
на заместник министъра на енергетиката, в качеството му на ръководител на
Програмния оператор по програма „Възобновяема енергия, енергийна ефективност,
енергийна сигурност“ на финансовия механизъм на Европейското икономическо
пространство 2014-2021 г., в частта по т.2, в която са наложени две финансови
корекции в общ размер на 9 500,57 лева. Прави искане да се отмени
решението изцяло, като незаконосъобразно издаден административен акт, с всички
законни последици и да му се присъдят направените по делото разноски.
Ответникът - Заместник
министъра на енергетиката, в качеството му на ръководител на Програмния
оператор по програма „Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна
сигурност“ на финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство
2014-2021 г., редовно уведомен, изразява становище за неоснователност на
жалбата.
Прокурорът от Окръжна
прокуратура Бургас дава становище за неоснователност на жалбата.
Съдът след като прецени събраните по делото
доказателства, от фактическа страна намира за установено следното:
С решение № 1242/21.08.2019 г. на Общински
съвет Поморие от протокол № 53/21.08.2019 г., по т.15, е дадено съгласие Община
Поморие да кандидатства с проектно предложение по Програма „Възобновяема
енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност“ (ВЕЕЕЕС), Процедура
“Рехабилитация и модернизация на общинската инфраструктура – системи за външно
изкуствено осветление на общините“, финансирана от Финансов механизъм на
европейската икономическо пространство 2014-2021 (л.325 от делото).
Между Министерство на енергетиката,
представлявано от заместник-министър на енергетиката и главен експерт в
дирекция „Финанси, управление на собствеността, информационно и комуникационно
обслужване“, като Програмен оператор по Програма ВЕЕЕЕС и Община Поморие, като
бенефициент е сключен договор № BGENERGY-2.001
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Програма „ВЕЕЕЕС“, Процедура
“Рехабилитация и модернизация на общинската инфраструктура – системи за външно
изкуствено осветление на общините“, с наименование на проекта „Рехабилитация и
модернизация на общинската инфраструктура – системи за външно изкуствено
осветление на територията на община Поморие“ (л.372-381 от делото). Предмет на
договора е предоставянето на безвъзмездна финансова помощ в размер на
784 934,35 лева, като интензитета на предоставяната безвъзмездна финансова
помощ е до 100% от допустимите разходи по проекта.
Въз връзка със сключения договор и на
основание чл.73, ал.1 във вр. с чл.22, ал.1 от ЗОП, от Община Поморие с решение
и обявление от 20.10.2021г. е проведена открита процедура по реда на ЗОП, с
предмет „Рехабилитация и модернизация на общинската инфраструктура – системи за
външно изкуствено осветление на територията на община Поморие“ с обект –
строителство по 4 обособени позиции, както следва: Обособена позиция № 1 –
Рехабилитация и модернизация на външно изкуствено осветление на с. Каменар,
общ.Поморие; Обособена позиция № 2 - Рехабилитация и модернизация на външно
изкуствено осветление на гр.Каблешково, общ.Поморие; Обособена позиция № 3
Рехабилитация и модернизация на външно изкуствено осветление на гр.Ахелой,
общ.Поморие и Обособена позиция № 4 Рехабилитация и модернизация на външно
изкуствено осветление на гр.Поморие, общ.Поморие (л.560-580 от делото).
Обществената поръчка е публикувана в регистъра за електронни обществени поръчки
към АОП под уникален номер 00712-2021-0046.
С протокол № 1/23.11.2021 г. (л.783-801 от
делото), комисия назначена със заповед № РД-16-1890/23.11.2021г. на кмета на
общината, е декриптирала офертите получени чрез платформата ЦАИС ЕОП и е
разгледала документите по чл.39, а.2 от ППЗОП от отделните позиции за
съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор,
поставени от възложителя. Видно от протокол № 2/24.01.2022 г. (л.803-833 от
делото) комисията е разгледала документацията на участниците, като е отстранила
от участие част от тях и е допуснала други до разглеждане на предложенията им.
Видно от протокол № 3/04.02.2022г. (л.834-853 от делото) след разглеждане и
оценка на техническите и ценови предложения на участниците, на основание чл.58,
ал.1 от ППЗОП комисията е класирала на първо място и по четирите обособени
позиции „Лайтинг Инженеринг“ ООД с комплексна оценка от 100 т. за всяка една от
позициите. Съставен е доклад по чл.103, ал.3 от ЗОП (л.854-л.911 от делото).
С решения от 11.02.2022г. на кмета на Община
Поморие за изпълнител на обществената поръчка с четири обособени позиции е
определен „Лайтинг Инженеринг“ ООД (решение за ОП 1- л.912-914 от делото; решение
за ОП 2 - л.915-917 от делото; решение за ОП 3 - л.918-л.920 от делото; решение
за ОП 4 - л.921-9233 от делото).
Между Община Поморие - възложител и „Лайтинг
Инженеринг“ ООД -изпълнител са сключени договори за обществена поръчка и
строителство с предмет „Рехабилитация и модернизация на общинската
инфраструктура – системи за външно изкуствено осветление на територията на
община Поморие“ № Д-106/29.03.2022 г. за ОП 1 - с.Каменар (л.46-л.54 от
делото), № Д-108/29.03.2022 г. за ОП 3 – гр.Ахелой (л.55-л.63 от делото), №
Д-107/29.03.2022 г. за ОП 2 – гр.Каблешково и № Д-190/26.05.2022 г. за ОП 4 –
гр.Поморие
Във връзка с
осъществяването на последващ контрол по чл.18, ал.1, т.1 от ЗОП за
законосъобразност на проведената открита процедура за възлагане на обществената
поръчка до зам.министъра на
енергетиката е изготвен доклад от външен експерт с изх.№ Е-94-00-989/07.11.2022
г. и контролен лист за проверка (л.411-л.476 от делото). Изготвен е и доклад
изх.№ Е-94-00-1044/14.11.2022 г. от служител по нередности по Програма ВЕЕЕЕС
(л.477-490 от делото), както и са предложени мерки по сигнала за нередност –
стартиране на процедура по определяне на финансова корекция.
Община Поморие е уведомена с писмо
изх.№ Е-08-00-421/18.11.2022 г. (л.491-л.504 от делото) за констатирани нарушения
с финансово отражение и стартиране на процедура по определяне на финансова
корекция по реда на чл.21, ал.1 от ДБФП № BGENERGY-2.001-0058-С01 по отношение
на изискване в т.I.2.1 Икономическо и финансово състояние на
ДУ, участникът да е реализирал оборот в сферата на поръчката в размер конкретно
посочен за всяка обособена позиция, което е преценено в противоречие с чл.59,
ал.2 от ЗОП и т.I.2.3 въведена необходимост от гаранция, която
да обезпечи изпълнението на договора, с определен срок на валидност минимум
един месец след срока на договора. С писмото е даден двуседмичен срок да представи писмени бележки и възражения по
констатациите и при необходимост да приложи доказателства. В определения срок е подадено възражение
с изх.№ 04-226-29/02.12.2022 г. (л.506-л.514 от делото).
С доклад рег.№ Е-94-00-989/20.04.2023 г. от
служител по нередността е направено предложение за налагане на финансова
корекция в размер на 3 086, 74 лева с ДДС, представляващи 5% от
допустимите разходи по договор № Д-106/29.03.2022г. за ОП 1 - с.Каменар на
стойност 61 734,82лв. с ДДС и финансова корекция в размер на 6 413,83
лева, представляващи 5% от допустимите разходи по договор № Д-108/29.03.2022 г.
за ОП 3 – гр.Ахелой на стойност 128 276,57лв. с ДДС (л.520-л.538 от
делото).
С решение, обективирано в писмо с изх.№Е-94-00-989/25.04.2023г.
на зам.министъра на енергетиката, в
качеството му на Ръководител на Програмния оператор по Програма ВЕЕЕЕС
(л.29-л.38 от делото), на основание чл.12.1 от Регламент относно изпълнението
на Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021 във вр. с чл.21, ал.1 от договор за
БФП № BGENERGY-2.001-0058-С01 са наложени две финансови
корекции в общ размер на 9 500,57 лева по отношение на нарушенията по т.I.2.1 от писмото. За да
определи тази финансова корекция ПО е приел, че е налице нарушение на чл. 59,
ал, 2, изр. второ във връзка чл. 59, ал. 2, изр. последно във връзка с чл. 61,
ал. 2 и ал. 3 във връзка с чл. 2, ал, 1, т.1 и т. 2 от ЗОП, като нередността е
квалифицирана по т.11 „Използване на критерии за изключване, подбор, възлагане
или условия за изпълнение на поръчките, или технически спецификации, които не
са дискриминационни по смисъла на предходния вид нередност, но независимо от
това ограничават достъпа на икономическите оператори”, и по-конкретно
„нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по
национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на ;
достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане
на обществена поръчка “ - „минималните изисквания за възможностите па
кандидатите/участниците са свързани с предмета на поръчката но не са пропорционални“, част 2.1. „Обявление за
обществена поръчка и тръжни спецификации“ от Насоките за определяне на
финансови корекции, които да бъдат извършвани от Европейската комисия, спрямо
разходите, финансирани от ЕС съгласно принципа на споделено управление, за
несъответствие с правилата на обществени поръчки, одобрени с Решение С (2019)
3452 от 14.05.2019 г. (Насоките). ПО е преценил, че условието въведено в раздел
III: Правна, икономическа, финансова и
техническа информация, III.1.2 Икономическо и
финансово състояние от документацията за участие (л.575 от делото), а именно участникът
да е реализирал оборот в сферата на поръчката в размер на: ОП-1 -25 000 лева;
ОП-2 - 73 000 лева; ОП-3 -54 000 лева; ОП-4 -122 000 лева, всички без ДДС, общо
за последните три приключили финансови години - 2018г., 2019г. и 2020 г. и когато
участва за повече от едва обособена позиции следва сумарно да отговаря на
изискванията за съответните позиции, има ограничителен характер. Прието е, че това
е дискриминационен критерии за подбор, тъй като на практика поставя в
невъзможност участник, който има реализиран оборот за конкретната обособена
позиция, да участва за всички обособени позиции, предвид сумиране на оборота,
т.е. в случай че участник иска да участва за всички обособени позиции, би
следвало да има реализиран специфичен оборот в размер на 274 000 лв., което изискване
е в нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, тъй като не съответства на предмета,
стойността, обема и сложността на съответната позиция и има финансов ефект, доколкото
необосновано възпрепятства участието в процедурата за възлагане на обществената
поръчка.
Решението е обжалвано с
жалба вх.№ Е-94-00-989/05.05.2023 г., изпратена чрез пощенски оператор на 04.05.2023 г., в срока по чл.149, ал.1 от АПК.
При така изложените фактически данни, които се
подкрепят от приложените по делото писмени доказателства съдът достигна до
следните правни изводи:
Съобразно разпоредбата на чл.168, ал.1 от АПК,
съдът преценява законосъобразността на оспорения административен акт на всички
основания по чл.146 от АПК.
Съгласно
чл.73, ал.1 от ЗУЕСИФ, финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на УО, одобрил проекта.
Съгласно чл.9 ал.5, изр.второ и
трето от ЗУЕСИФ, ръководител на УО е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира УО, или определено от него лице,
като правомощия на ръководител на УО по този закон може да се упражняват и от
овластено от него лице.
Съгласно чл.5, т.14 от Устройствения правилник на Министерство
на енергетиката, министърът на енергетиката ръководи разработването и осъществява
политиката на министерството за участие в програми и проекти, финансирани със
средства от ЕС, международни финансови институции и други донори.
Със заповед № Е-РД-16-95/08.02.2023
г. (л.296 от делото) на министъра на енергетиката е определена И.П. - зам.министър
на енергетиката за Ръководител на програмния оператор по Програма „ВЕЕЕЕС“. С т.2 от заповедта на заместник-министъра е възложено да
издава заповеди и да утвърждава актове при осъществяване на управлението,
изпълнението и контрола по Програмата, а с т.3 от заповедта е оправомощена
същата да създаде организационна структура на Програмния оператор, включваща
екип за управление на Програмата и когато това се изисква съгласно правната
рамка по програмата и/или СУК-екипи (работни групи, комитети, комисии и др.) за
изпълнение на определени дейности или задължения по Програмата.
Видно от така представените
доказателства обжалваното решение, се явява издадено от компетентен орган,
съобразно делегираните му правомощия.
В хода на административното производство не са
допуснати съществени процесуални нарушения, който да са довели до
незаконосъобразност на решението.
Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУЕСИФ,
преди издаването на решението по ал.1 управляващият орган трябва да осигури
възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.
Съответно в ал.3 е предвидено, че решението по ал.1 се издава в едномесечен
срок от представянето на възраженията по ал.2, като в неговите мотиви се
обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него
възражения.
Посочените
изисквания са спазени, като на Община Поморие е изпратено писмо изх.№
Е-08-00-421/18.11.2022г. (л.491 от делото), по реда чл.73, ал.2 от ЗУЕСИФ, с което е уведомена за получения
сигнал за нередност, като са посочени мерките, които ще бъдат предприети,
съответно е посочено че в
двуседмичен срок от получаване на писмото може да представи бележки, възражения
и писмени доказателства по констатациите и предвидената финансова корекция. В определения
срок е постъпило писмено възражение от бенефициента с вх.№ 04-226-29/02.12.2022
г. (л.506 от делото), което е подробно
разгледани от административния орган в издаденото решение. Действително след срока по чл.73, ал.3 от ЗУЕСИФ е издадено
решението, но това не е съществено процесуално нарушение, доколкото този срок е
инструктивен и с неговото изтичане не се преклудира възможността на ответника
да издаде решение.
Обжалваното решение е издадено в
несъответствие с предвидените от законодателя материалноправни предпоставки.
Съгласно чл.70, ал.1, т.9 от ЗУЕСИФ,
финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ, като съгласно ал.2,
случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1, т.9,
се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.
За да е приложима хипотеза на
чл.70, ал.1, т.9 от ЗУЕСИФ, е необходимо да са налице при условията на
кумулативност следните предпоставки: първо – нередност, съставляваща нарушение
на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента и второ да има или да би
могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. Наличието на
тези две предпоставки следва да бъдат установени от административния орган,
което в случая е сторено.
Разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ №
1303/2013г., дава
определение на понятието „нередност“, а именно - всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
В
Насоките, се посочват конкретните случаи на нередности и съответните ставки за
финансови корекции, като в чл.2.1 са посочени нередностите, касаещи обявление за обществена поръчка и тръжни
спецификации. В т.11 е предвидена като вид нередност „Използване на - критерии
за изключване, подбор, възлагане или - условия за изпълнение на поръчките, или
технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на предходния
вид нередност, но независимо от това ограничават достъпа на икономическите
оператори“. В графата „Описание на нередността“ е посочено, че „Това се отнася
до критерии или условия, които въпреки че не са дискриминационни въз основа на
национални/регионални/местни предпочитания, все пак водят до ограничаване на
достъпа на икономическите оператори до конкретната процедура за възлагане на
обществена поръчка, както е показано в следните случаи: 1) случаи, при които
минималните равнища за способност за конкретна поръчка са свързани със, но не са
пропорционални на предмета на поръчката; 2) случаи, при които при оценката на
оферентите/кандидатите критериите за подбор са използвани като критерии за
възлагане; 3) случаи, при които се изискват определени търговски
марки/марки/стандарти36, освен когато такива изисквания се отнасят до
несъществена част от поръчката и потенциалното въздействие върху бюджета на ЕС
е само формално (вж. раздел 1.4), със ставка на корекция - 10 %. При описанието
на нередността е посочено, че в „Случаи, при които са били приложени
критерии/условия/спецификации за ограничаване, но все пак е било гарантирано
минималното равнище на конкуренция, т.е. редица икономически оператори са
представили оферти, които са били приети и са отговаряли на критериите за подбор.),
със ставка на корекция – 5 %.
Административният орган е
приел, че в случая са налице нарушения, квалифицирани като нередност по т.11,
част 2.1 от Насоките, за което е определена 5 % ставка на корекцията. Прието е,
че е налице нарушение на чл.59, ал.2, изречение второ, във
връзка с чл.59, ал.2, изречение последно, във връзка с чл.61, ал.2 и ал.3, във
връзка с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП. Посочено е, че възложителят е разделил процесната
обществена поръчка на четири обособени позиции, като е изискал „специфичен“
оборот за всяка обособена позиция поотделно, като е поставил незаконосъобразно
изискване, в случай на участие по повече от една позиция, сумарно покриване на
минималните изисквания за оборот по позициите за които ще се участва. Това
изискване води до ситуация, при която ако участник иска да участва за всички
обособени позиции да има реализиран специфичен оборот в размер на
274 000,00 лева, които е необосновано завишен за ОП 1 и ОП 3, тъй като
надхвърля максимално допустимия размер, установен в ЗОП. Поставеното изискване
поставя и неравно третиране на участниците, като лицата, които участват за
повече позиции, са поставени в неблагоприятно положение спрямо тези, които участват
за една позиция.
Съгласно
разпоредбата на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, обществените поръчки се възлагат в съответствие
с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно
движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги
и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност
и недопускане на дискриминация (т.1) и свободна конкуренция (т.2). В ал.2 е
предвидено, че при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право
да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които
дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Съгласно чл.59, ал.2 от ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или
участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за
установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии
трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за
подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета,
стойността, обема и сложността на съответната позиция.
Съгласно чл.61,
ал.2 и ал.3 от ЗОП, изискваният от възложителите минимален общ оборот по ал. 1,
т. 1 трябва да е съобразен със стойността, обема и срока за изпълнение на
обществената поръчка и не може да надхвърля двукратния размер на нейната
прогнозна стойност, освен ако това не е обосновано с естеството на
строителството, услугите или доставките. В случай че възложителят изисква
оборот, който надхвърля максимално допустимия, той мотивира това в обявлението
(ал.2). Когато определена поръчка е разделена на обособени позиции, изискването
по ал. 2 се прилага по отношение на всяка отделна позиция (ал.3).
Съгласно § 2, т.67
от ДР на ЗОП, „Оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката“ е сума, равна
на частта от нетните приходи от продажби, реализирана от дейност, попадащи в
обхвата на обществената поръчка.
В случая, не става
ясно кое точно изискване на цитираните правни норми, не е спазил възложителя,
като е определил сумарно
покриване на минималните изисквания за оборот по позициите за които ще участва,
съответния участник. Възложителят се е съобразил с тези норми, като в
съответствие с чл.59, ал.1 от ЗОП е определил критерий за икономическо и
финансово състояние на участниците. Изискването, участниците за последните три
приключили финансови години да са реализирали минимален оборот в сферата на
поръчката е в съответствие с нормата на чл.61, ал.1, т.1 от ЗОП. Ограничението
предвидено в нормата на чл.61, ал.2 от ЗОП, касае размера на изискваният
минимален общ оборот, какъвто в случая не се твърди, че е изискан от
възложителя. От законодателя не е изрично предвидено, че изискването на чл.61,
ал.2 от ЗОП се отнася и до минималния оборот в сферата на поръчката, който може
да се изисква, поради което то не може да се прилага по аналогия. Ето защо,
начина на определяне на минималния специфичен оборот е предоставен на
оперативната самостоятелност на възложителя, който при определянето му следва
да се съобразява единствено с изискваният на чл.59, ал.2 от ЗОП. В този смисъл,
в обжалваното решение не е посочено, кое точно от множеството изисквания на чл.59,
ал.2 от ЗОП, не е съобразено от възложителя, а именно - дали е използвал
критерий за подбор, който не е от предвидените от законодателя, или критерий
който не е съобразен с предмета, стойността, обема или със сложността на
поръчката, съответно на обособената позиция.
В случая възложителят е
определил минимален праг в размер на под 50 % от оборот в сферата, попадаща в
обхвата на поръчката, за всяка обособена позиция поотделно, който по своята
същност е под предвидения в нормата на чл.61, ал.2 от ЗОП двукратен размер на
общия оборот, който съгласно чл.61, ал.3 от ЗОП е приложим по отношение на
всяка отделна обособена позиция.
Възложителят се е съобразил и с
предмета, обема, стойността и спецификата на поръчката по всяка обособена
позиция, като правилно е предвидил сумарно изчисляване на изискващия се оборот,
при кандидатстване за повече от една обособена позиция. Критериите за подбор,
свързан с доказване на определено икономическо и финансово състояние на
участника, е предназначен да осигури на възложителите възможността да изберат
изпълнители на обществените поръчки, които са икономически стабилни стопански
субекти и са финансово способни да изпълнят съответната поръчка. Ето защо и доколкото
се касае именно за финансов ресурс, то участниците следва да докажат годността
си да изпълнят всяка отделна обособена позиция, за която кандидатстват, като
изпълнят условието за минимален оборот по всяка обособена позиция поотделно. Приетото
от административния орган, че, доказвайки по-висок изискуем оборот при
кандидатстване за повече от една позиция, участниците отговарят и на
изискването за позиция, за която се изисква по-нисък оборот, противоречи на
целта, която законът преследва с допускането като критерий за подбор да се
използва икономическото и финансовото състояние на участниците. От доказването
на по-високия оборот от участника за едната обособена позиция не може да се
направи автоматичен извод, че същият е достатъчно финансово осигурен, за да
изпълни и другата обособена позиция, едновременно с тази с по-високия праг за
финансова стабилност. При подаването на оферти едновременно за повече от една позиция
участниците поемат ангажимент да изпълнят обществена поръчка в по-голям обем,
което обосновава и изискването те да докажат и по-висока финансова стабилност,
съобразена с общия обем на съответните обособени позиции. Ако се приеме тезата
на ответника, би могло да се стигне до ситуация при която един и същ финансов
ресурс, да служи за обезпечение на едновременното изпълнение на дейностите по няколко
обособени позиции, който ресурс обаче фактически да не е достатъчен. Ето защо,
процесният критерии за сумарно изчисляване на специфичния оборот, при
кандидатстване за повече от една обособена позиция, не е в противоречие с
изискванията на закона и не може да се счете за необосновано ограничително
условие, още повече, че, както вече се посочи, поставеният от възложителя
минимален праг е много под допустимия по закон и по този начин се гарантира
участието на максимално широк кръг лица, които да докажат практически минимална
финансова стабилност спрямо обема и стойността на поръчката, за изпълнението на
която кандидатстват.
В допълнение на изложеното, както
се сочи и от жалбоподателя, следва да се има в предвид и нормата на чл.58, § 3 от Директива 2014/24/ЕС НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 26
февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива
2004/18/ЕО, в която изрично е предвидено, че когато определена поръчка е
разделена на обособени позиции, настоящият член се прилага по отношение на
всяка обособена позиция, като възлагащият орган може да определя минималния
годишен оборот, изискван от икономическите оператори, по отношение на групи от
обособени позиции, в случай че на спечелилия оферент се възлагат няколко
обособени позиции за едновременно изпълнение. Този текст не е транспониран в
българското законодателство, поради което на него може да се позове директно частноправният
субект, за да защити гарантираното му от правото на Съюза субективно право. В
приложимата редакция на ЗОП, липсва разпоредба, която да дава възможност на възложителя да
определя минимален годишен оборот, включващ „минимален оборот в сферата,
попадаща в обхвата на поръчката“, изискван от икономическите оператори по
отношение на групи обособени позиции при едновременното им изпълнение, но от
това не следва, че определянето на такъв от възложителя е в противоречие с
правото на Съюза, при анализиране на обстоятелството, че националният закон
неправилно не е транспонирал Директива 2014/24, в частта относно тази възможност.
С оглед на изложеното, в случая
не е налице твърдяното от административния орган нарушение на националното
законодателство, в частност на ЗОП, поради което не е налице нередности по
смисъла на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ №
1303/2013г. и
неправилно с обжалваното решение на община Поморие са наложени финансови
корекции, на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУЕСИФ. В този смисъл е и най-новата
практиката на ВАС, обективирана в решение
№ 2133/28.02.2023 г. по адм. д. № 9676/2022 г.,
решение № 5519/29.05.2023 г. по адм.д.№ 8739/2022 г., решение № 6361/14.06.2023
г. по адм. д. № 534/2023 г. и др.
С оглед на
изложеното и на основание чл.172, ал.2 от АПК обжалваното решение следва да
бъде отменено и на основание чл.143, ал.1 от АПК в полза на жалбоподателя да се присъдят направените по
делото разноски в общ размер на 1 576,00 лева, от които 76,00 лева платена
държавна такса и 1 500,00 лева адвокатско възнаграждение
Мотивиран от изложеното
Административен съд Бургас, десети състав
Р Е
Ш И:
ОТМЕНЯ решение
обективирано в писмо с изх.№ Е-94-00-989/25.04.2023г. на заместник министъра на
енергетиката, в качеството му на ръководител на Програмния оператор по програма
„Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност“ на
финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2014-2021 г., в
частта по т.2 в която на Община Поморие са наложени две финансови корекции в
общ размер на 9 500,57 лева.
ОСЪЖДА Министерство
на енергетиката да заплати в полза
на Община Поморие с ЕИК ********, с адрес гр.Поморие, ул.„Солна“ № 5, разноски
по делото за настоящата съдебна инстанция в размер на 1 576,00 лева (хиляда
петстотин седемдесет и шест лева).
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен
административен съд, в 14-дневен срок, от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: