Р Е Ш Е Н И Е
№79
гр.Силистра, 05.08.2019 година
В И М Е
Т О Н А Н А Р О Д А
Административният
съд гр.Силистра, в публично заседание на десети юли през две хиляди и деветнадесета
година, в състав:
съдия Маргарита Славова, при секретаря Стефка
Димитрова и с участието на прокурор............., като
разгледа докладваното от съдия Славова адм.дело
№131 по описа на съда за 2019 година,
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е образувано по жалба на Община гр.Тутракан, представлявана от
Кмета д-р Д.С., срещу Решение
№РД-02-36-597/10.05.19 г. на заместник-министър на МРРБ и ръководител на
управляващ орган/УО/ на Оперативна програма “Региони в растеж“ /ОПРР/ 2014-2020
г., с което са установени нередности по т.9 и т.10 от Приложение №1 към чл.2
ал.1 на Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Обн.
ДВ, бр. 27/17 г., изм.ДВ, бр.68/17 г. /-занапред само Наредбата/ и е определен
размер на финансова корекция от 5% върху стойността на допустимите разходи по
два договора /надлежно идентифицирани в акта/, сключени с изпълнители след процедирана
обществена поръчка за изпълнение на одобрено от УО проектно предложение на
бенефициера BG16RFOP001-2.001-0060 „Енергийна
ефективност в общински административни сгради гр.Тутракан“ на стойност
1 848 894.20 лева, от които 59520.00 лв.- собствен принос на Община
Тутракан и 1789 374.20 лв.- безвъзмездна финансова помощ. Жалбоподателят
възразява срещу съставомерността на нарушението, квалифицирано от ответния
орган като нередност по смисъла на чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ и съответно по т.9 и
т.10 от Приложение 1 на Наредбата. Поддържа, че в случая не бил въведен
ограничителен критерий за подбор при обявяване на публичната процедура по чл.18
ал.1 т.1 от Закона за обществените поръчки за приложението на който закон са
били безспорно налице условията от чл.49 ал.2 т.1 ЗУСЕСИФ. Твърди, че ответният
орган е извършил некоректно, ограничително тълкуване на процесното условие по
т.III.1.3) „Технически
и професионални възможности“ от Обявлението за обществената поръчка, при
определяне на изискванията към „техническия ръководител“ съгласно чл.163а ЗУТ, което
било свързано с примерно посочване на съответната професионална квалификация
във връзка с чл.163а ЗУТ, а не изчерпателно. Последното бил сторил законът, изрично
посочен в конфликтното условие. Отделно от това счита, че ако за някои лица с
делови интерес към конкретния вид дейност, е съществувала неяснота, е следвало
да поискат разяснение на тази част от обявлението на ОП от възложителя по реда
на чл.33 ЗОП или, да направят предложение за промяна на това изискване в
обявлението и в документацията, с каквато възможност са разполагали всички
заинтересовани лица съгласно чл.100 ал.2 ЗОП. Щом нищо от това не се било
случило, следвало да се приеме, че условието не било предизвиквало неяснота, още
повече, че същото категорично насочвало към пълния текст на чл.163а ЗУТ, а
прилагайки последния - нямало как да се получи твърдения от ответника възпиращ
ефект, ограничил участието в процедурата на други потенциални кандидати. Освен
това поддържа, че дори и да се тълкува буквално процесното условие относно
квалификацията на „техническия ръководител“, същото било оправдано с оглед
предмета и характера на самата ОП, а именно:„инженеринг“ - проектиране, извършване
на СМР и упражняване на авторски надзор на общински административни сгради за
изпълнение на мерки за енергийна ефективност. Ето защо не бил налице и състава
на т.10 от Приложение №1 на Наредбата, тъй като обратно на него, критерият за
подбор бил свързан и съответно пропорционален на предмета и сложността на
поръчката. В обобщение поддържа неправилност на крайния извод на ответния орган
за наличие на нарушение на чл.2 ал.2 във връзка с ал.1 т.1 и т.2 и вр. с чл.59
ал.2 ЗОП, легнал в основата на преценката за „нередност“ по смисъла на чл.2
т.36 от Регламент (ЕС)№1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от
17. 12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело
и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския
фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1083/2006 на
Съвета. Релевира и теза, че липсват
доказателства за нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС което било иманентно
присъщо условие за налагане на финансова корекция. Още по-вече, че дори да се
приемело, че е налице констатираното нарушение, щом същото няма и не би имало
реално или потенциално финансово отражение, финансовата корекция следвало да се
определи с нулев процентен показател /арг.чл.6 от Наредбата/. Настоява за пълна
отмяна на обжалваното решение на ръководителя на УО на ОПРР както и за
присъждане на съдебни разноски.
Ответникът по жалбата - Заместник министър на МРРБ и Ръководител на Управляващ орган на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014г.-2020 г., чрез представител по
пълномощие адв.К.Т. от АК-София /л.319-л.329/, счита оспорването за неоснователно
по подробно изложени в съдебно заседание и в писмено становище съображения, изведени
от ЗУСЕСИФ, ЗОП, чл.163а ЗУТ и относимото общностно право. Поддържа, че
обжалваният акт е издаден на базата на безспорно установена „нередност“ по
смисъла на чл.2 т.36 от Регламент (ЕС) №1303/2013, попълваща състав от чл.70 ал.1 т.9
ЗУСЕСИФ, обосновала частичното отменяне на финансовата подкрепа със средства от
ЕСИФ на жалбоподателя, посредством наложената финансова корекция. Счита, че щом
нормативно определеният /чл.163а ал.2 и ал.4 ЗУТ/ кръг от лица, които могат да
извършват техническо ръководство на обекта е по-широк от обявения с ОП от
жалбоподателя, то несъмнено е налице ограничаване участието на лица, разполагащи
със специалисти, отговарящи на изискванията на ЗУТ, но не и на обявените такива
от възложителя. Оттук извежда твърдение, че процесното изискване е оказало
възпиращо въздействие върху тях, което е съставомерното обстоятелство в
контекста на чл.2 ЗОП. Поддържа правна неиздържаност на довода в жалбата, че
изброяването на видовете професионална квалификация, които могат да притежават „техническите
ръководители“, било примерно, а не изчерпателно, тъй като последното бил
направил законът /чл.163а ЗУТ/, към който препращало въпросното изискване в
обявата на ОП. Това било така, защото не съществува законова възможност за
подобно процедиране, напротив: ЗОП императивно изисква при обявяване на
критериите за подбор, същите да са конкретно, точно и ясно описани от
възложителя, като е недопустимо потенциалните участници в състезателната процедура
да бъдат принуждавани да гадаят дали те са примерно изброени или не, и да
правят справки с нормативни актове, извличайки волята на възложителя /арг.чл.59
ал.5 ЗОП/. Поддържаното ограничаване на участието на евентуални участници в процедурата
не може да бъде преодоляно и с въвеждането на израза: „или еквивалентни“, обратно
на доводите от жалбата. Употребеният термин „еквивалент“ се отнасял единствено
за специалности, които са придобити извън България, съгласно чл.48 ал.2 ЗОП, счита
ответникът. Изцяло следвало да се ирелевира възражението, че щом никой не бил
поискал разяснения по чл.33 ал.1 ЗОП, респ. промени в условията на ОП по реда
на чл.100 ал.2 ЗОП, то не била налице твърдяната неяснота на изискването за
специалност на „техническия ръководител“ и следователно, въведеното условие не
било оказало възпиращо въздействие върху потенциалните участници. Това било така,
защото по хипотеза „нередността“ не е свързана с постъпването или не на искания
за разяснения или за промени в документите за ОП, а единствено с осъществяване
на законовите предпоставки за това. Поддържа довод, че оставената от нормотвореца
оперативна самостоятелност на възложителя на ОП /арг.чл.59 ал.1 ЗОП/ не е
неограничена, а може и следва да бъде упражнявана единствено и само в пределите
на принципите от чл.2 ЗОП. Счита още, че в конкретната хипотеза е невъзможно количествено
измерване на финансовите последици от процесното нарушение на чл.2 ал.2 във
връзка с ал.1 т.1 и т.2 ЗОП, поради което правилно е процедирал ответният
орган, в съответствие с чл.72 ал.3 ЗУСЕСИФ, вр. с чл.3 ал.2 и чл.5 ал.1 от
Наредбата, прилагайки пропорционалния метод. Законосъобразно е обосновал и
минималното процентно съотношение /5%/ от допустимите разходи по двата договора,
сключени с изпълнители на обществената поръчка. Ето защо настоява оспореното Решение
по чл.73 ЗУСЕСИФ, да бъде потвърдено като съответно на закона и фактите по
делото, с отхвърляне на жалбата и присъждане на съдебни разноски. Представя
списък по чл.80 ГПК /л.314/.
Производството е по реда на чл.145 и следващите
от АПК, във връзка с чл.73 ал. 4 и чл.27 от Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съдът като обсъди
изложените в жалбата доводи, след преценка на доказателствата по делото и
становищата на страните, прие за установено следното: Жалбата е процесуално допустима като подадена срещу административен
акт, подлежащ на съдебен контрол /чл.73 ал.4 ЗУСЕСИФ/, от активно легитимирана
страна, с установен правен интерес от оспорването, при спазване на преклузивния
срок от чл.149 ал.1 АПК. Разгледана по
същество е неоснователна.
Предмет на съдебния контрол е Решение №РД-02-36-597/10.05.2019 г., издадено
от заместник-министър на МРРБ и ръководител на управляващия орган/УО/ на Оперативна
програма “Региони в растеж“ /ОПРР/ 2014-2020 г., с което са установени нередности
по т.9 и т.10 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата и е наложена
финансова корекция в размер на 56 301.94 лева с ДДС, на основание чл.73
ал.1, във връзка с чл.69 ал.1 и чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ. Със същото е редуцирана
безвъзмездна финансова помощ с 5% от стойността на допустимите разходи по два
договора, сключени с изпълнители /арг.чл.28 ал.2 от административен договор № РД-02-37-78/15.09.2016
г. л.205-л.209/ след процедирана обществена поръчка за изпълнение на одобрено
от УО проектно предложение на бенефициера BG16RFOP001-2.001-0060 „Енергийна
ефективност в общински административни сгради гр.Тутракан“ на стойност
1 848 894.20 лева, от които 59 520.00 лева - собствен принос на
Община Тутракан и 1 789 374.20 лева - безвъзмездна финансова помощ.
Община гр.Тутракан е подала проектно
предложение ИСУН № BG16RFOP001-2.001-0060 „Енергийна
ефективност в общински административни сгради - гр.Тутракан“, което е било
одобрено на 11.08.16 г. /Вж.чл.1 от адм.договор/ и на 15.09.2016 г. сключен по
реда на чл.45 ал.2 ЗУСЕСИФ приложеният Административен договор за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020 г.: BG16RFOP001-2.001 „Енергийна
ефективност в периферните райони“ с № от ИСУН /чл.21-чл.23 ЗУСЕСИФ/ BG16RFOP001-2.001-0060-C01 и № РД-02-37-78. В него като Управляващ орган на
Оперативната програма е вписана Главна дирекция “Градско и регионално развитие“
в МРРБ, а като негов ръководител … - Заместник министър на МРРБ. Видно от
Заповед №РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на Министъра на МРРБ /л.49/ … - заместник
министър на МРРБ, е определена за Ръководител на УО на ОПРР. Съгласно чл.28
ал.1 от Устройствения правилник на МРРБ /Обн.ДВ,бр.68/17 г., посл.изм.ДВ, бр.31/12.04.19
г / функциите на Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020 г. изпълнява Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за
регионално развитие“. Средствата от Европейския фонд за регионално развитие се
управляват от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони
в растеж“ 2014-2020 г. /арг.чл.9 ал.1 ЗУСЕСИФ/, който в случая е министърът на
регионалното развитие и благоустройството. Съгласно чл.9 ал.5 ЗУСЕСИФ във
връзка с посочената по-горе Заповед, ръководител на Управляващия орган на ОПРР
2014-2020 г. е ресорен заместник министър,
на когото е делегирана компетентност от Министъра на МРРБ и, който има
правомощия да издава административни актове по ЗУСЕСИФ, вкл. такива за
определяне на финансови корекции. Следователно, налице е материална,
териториална и по степен компетентност на издателя на оспорения акт.
С Решение № ПО-08-38 от 03.11.2017 г. /л.215-л.216/ на
бенефициента /според терминологията на сключения Административен договор/ е стартирала
процедура за възлагане на обществена поръчка по чл.73 ал.1 ЗОП, по вид
„открита“, с обект - строителство и наименование „Инженеринг - Проектиране, СМР
и авторски надзор на общински административни сгради в Тутракан по две
обособени позиции: Обособена позиция №1:„Административна делова сграда с адрес:
гр.Тутракан, ул.“Трансмариска“ № 7“ и Обособена позиция № 2: “Административна
делова сграда, с адрес: гр.Тутракан, ул.“Крепостта“ № 47“. На тази база е
публикувано Обявление за поръчка вх.№ РД-12-6860 от 03.11.2017 г. /л.210-л.214/,
в чиито Раздел III „Правна, икономическа, финансова и техническа
информация“; т.III.1) Условия за участие /за 2-те обособени позиции/; подточка
III.1.3) „Технически и
професионални възможности“:[…] в) Технически ръководител на обекта, който има
квалификация „строителен инженер“ или лице със средно образование с
четиригодишен курс на обучение и придобита ква лификация в областите „Архитектура
и строителство“ или „Техника“съгласно чл.163а ЗУТ или еквивалентна за лица
придобили квалификация извън страната .“
Процедурата е проведена, при постъпили 12 оферти за
двете обособени позиции /л.105-л.162/, като възложителят с Решение № ПО-08-10/14.05.2018
г. е обявил класирането, след влизането в сила на което, са сключени двата
релевирани в процеса договори, както следва: 1. Договор за обществена
поръчка за Обособена позиция № 1: “Административна сграда с адрес: гр.Тутракан,
ул.“Трансмариска“ № 7“; №BG16 RFOP001-2.001-0060-C01-S-03
на 27.07.18 г., с изпълнител „БУЛ СТРОЙ ИНВЕСТ“ ЕООД гр.София, ЕИК:…, съгласно
чл.7 от който общата стойност на поръчката е в размер на 808961.99 лв. с
ДДС/л.87-л.94/; 2. Договор за обществена поръчка за Обособена позиция № 2:
“Административна сграда с адрес: гр.Тутракан, ул.“Крепостта“ № 47“; № BG16RFOP001-2.001-0060-C01-S-02
на 05.07.2018 г.,с изпълнител „ВЕС-ИНВЕСТ-Н“ ЕООД гр.Симитли, ЕИК:…, съгласно
чл.7 от който общата стойност на поръчката е в размер на 379 106.17 лева с
ДДС /л.299-л.313/.
При извършена проверка от УО на ОПРР, видно от
Контролен лист за проверка на обществени поръчки, възложени след проведена
открита процедура по реда на ЗОП, от м.февруари.2019 г. /л.59-л.86/, е
установено по т.15 /л.70/, че е въведено ограничаващо изискване по отношение на
„техническия ръководител“ на обекта, стесняващо кръга от нормативно
определените с чл.163а ал.4 ЗУТ технически правоспособни лица /арг.чл.163а ал.2 ЗУТ/, които могат да бъдат технически ръководители на строежите. Констатирани
са били и други нарушения, които са отклонени като неоснователни от сезирания
орган, видно от писмо, изпратено до жалбоподателя с изх. № 99-00-6-229(1) от 04.04.2019 г.
/л.52-л.57/. Със същото е бил уведомен, че по сигнал № 952 от регистъра на
сигналите за нередности, УО стартира процедура по чл.73 ЗУСЕСИФ, като му е
дадена възможност в двуседмичен срок да представи възражение и доказателства. Възползвайки
се от същата оспорващият е депозирал такова с изх.№ РД-12-2532#1/19.04.2019 г. на Община Тутракан /л.50-л.51/. При
спазване на процедурите от чл.69 ал.1-ал.6 ЗУСЕСИФ и Наредба за администриране
на нередности по ЕСИФ /Обн. ДВ, бр.57/16 г., посл.изм. ДВ, бр.90/18 г./, въпросният
сигнал за нередност е регистриран под № 952; извършена е нормираната проверка и
в срока от чл.10 ал.2 от Наредбата за администриране на нередности по ЕСИФ, е установено наличие на нередност в
първа писмена оценка съгласно чл.14 ал.1 с.н., която според ал.3 е приравнена
на оспореното Решение за определяне на финансова корекция по чл.73 ал.1 ЗУСЕСИФ.
Същото е изпратено на жалбоподателя с писмо изх. № 99-00-6-229(3)/10.05.2019 г. и
видно от Обратна разписка на л.46, е получено от страната на 15.05.19 г., която
допустимо го е обжалвала пред настоящия съд. Изложеното дотук сочи, че не са
допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, а
оспореният акт съдържа всички реквизити от чл.59 ал.2 АПК, т.е.спазена е
нормативно определената форма в контекста и на специалния чл.73 ал.1 ЗУСЕСИФ.
По така установените факти, удостоверени с обсъдените
писмени доказателства, не се спори в процеса. Спорът е за правото, като е
съсредоточен на терена за приложението на материалния закон.
Безспорен е фактът, че Община гр.Тутракан
е икономически оператор съгласно дефиницията от чл.2 т.37 от Регламент (ЕС) №1303/2013. Въвеждането на ограничаващия конкуренцията
критерий за оценка, съдържащ завишени изисквания към професионалния опит
/квалификация „строителен инженер“/ на техническия ръководител на обекта,
правилно е прието от ответния орган, че е с разколебаващ ефект спрямо
потенциалните участници в състезателната процедура по възлагане на ОП. Това е
така, защото съгласно чл.163а ал.2 ЗУТ технически правоспособни са лицата, получили
дипломи от акредитирано висше училище с квалификация „строителен инженер“ или „архитект“,
както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и
придобита професионална квалификация в областите „Архитектура и строителство“ и
„Техника“. Съгласно чл.163а ал.4 ЗУТ „техническият ръководител“ е „строителен
инженер“, “архитект“ или „строителен техник“, който ръководи строителните
работи […], а според
въведеното от възложителя условие в критериите за оценка по т.III.1.3) „техническият ръководител на обекта да има
квалификация „строителен инженер“ или „строителен техник“. Следователно, същото
е ограничително, тъй като законът /в случая специалният Закон за устройство на
територията, който регулира обществените отношения в областта на предмета на
процесната обществена поръчка/ допуска и лица с друга квалификация да извършват
техническо ръководство на строежите. А щом специалният закон определя
компетентността на лицата в строителството, стесняването на техния кръг
неизбежно води до създаване на ограничително условие. Последното не може да се
приеме, че корелира със сложността на строителството - предмет на поръчката, в
какъвто смисъл са част от оплакванията в жалбата, защото видно от описанието на
ОП по т.II.2.4) от
Обявлението, естеството и количеството на строителните работи и съпътстващите
ги дейности по доставки, услуги, строителен надзор и т.н., не се отличават от
обичайните такива при изпълнение на строителство от процесния вид. Нормативното
задължение на „техническия ръководител“ е това от чл.163а ал.4 ЗУТ - да
ръководи строителните работи и да осигурява изпълнение на отговорностите по
чл.163 ал.2 т.1-т.5 ЗУТ, като в конкретния случай, вкл. с оглед обявената ОП, не
се установява разширяване на обхвата на отговорностите на „техническия
ръководител“ - по правило назначаван от строителя /арг.чл.163а ал.1 ЗУТ/, които
да изискват експерт за техническото ръководство на строежите със специфична
специалност и образователно-квалификационна степен, изключващи „архитекта“ от
тази длъжност. Следователно, процесното ограничение има дискриминационен
характер и не е оправдано от спецификата, сложността, обема и количеството на
предвидените за изпълнение дейности, обратно на твърдението в жалбата.
Като неоснователно следва да бъде
отклонено възражението на жалбоподателя, че бил посочил примерно, а не
изчерпателно, квалификациите „строителен инженер“ или „лице със средно
образование с четиригодишен курс на обучение и придобита квалификация в
областите „Архитектура и строителство“ или „Техника““, каквато нормативна
възможност в ЗОП не съществува. Допуснатото ограничаване на потенциалните
участници, които разполагат с персонал с квалификация „архитект“ не е било
преодоляно с посочването в процесното условие - „или еквивалентна“, което понятие е
употребено в нормативния смисъл от чл.48 ал.2 ЗОП /и въобще в духа на закона/ в
самата Обява за процесната ОП и няма как да бъде изведено от този контекст, защото
изречението е приключило след пояснението „[…]съгласно чл.163а
от ЗУТ или еквивалентна за лица придобили квалификация извън страната.“
Основателно възразява ответният орган,че следва да
бъдат изцяло ирелевирани доводите, свързани с липса на искания по чл.33 ал.1 и
чл.100 ал.2 ЗОП от някои от заинтересованите лица, както и с въведените
статистически данни за хипотетично големия брой специалисти в страната с
определена квалификация и опит в строителството, което препятствало извод за
наличие на пречка за потенциалните изпълнители на ОП от такова естество, което
да възпроизведе възпиращ от участие ефект. Това е така, защото наличието или
липсата на „нередност“ нормотворецът не е свързал с подаването или не на
искания за разяснения на процесното условие, респ. с предложения за изменения в
документацията. Още по-малко законът е дефинирал „нередността“ в зависимост от
броя на специалистите с посочената в Обявлението за ОП квалификация, както в
България, така и в ЕС, което да преодолее извода за стесняване на кръга от
експерти - потенциални изпълнители на дейностите от поръчката. /Вж. Решение № 364/10.01.19
г., адм.д.№ 13576/18 г. на ВАС, VIIО/.
Като неоснователно също следва да бъде отклонено и
оплакването на жалбоподателя, че при хипотезата на чл.59 ал.2 ЗОП, той действал
в условията на оперативна самостоятелност, която била извън настоящия контрол, определяйки
критерии за подбор, гарантиращи определено ниво на квалификацията, като не бил
допуснал необосновано предимство или необосновано ограничаване на участието в
ОП. Напротив, от една страна, по аргумент от чл.169 АПК „оперативната
самостоятелност“ не е безконтролна, обратно на довода, че в този й сегмент дейността
на възложителя не подлежала на съдебен контрол, а от друга - дискреционната
власт може да бъде упражнявана само в рамките на базовите правни принципи и изискванията
на закона, което в случая е нарушено, предвид изложените по-горе съображения за
установеното нарушение на чл.2 ЗОП, както и на чл.102 от Регламент (ЕС,Евратом) №966/ 2012 на ЕП и на Съвета от 25.10.2012 г. относно
финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на
Регламент (ЕО, Евратом) №1605/2002 на Съвета. /Вж.Решение № 5062/04.04.2019 г., адм.д.№ 11651/18 г.
на ВАС, VII О/.
Не се подкрепя главното възражение в процеса и от цитираните
в жалбата: 1.Съображение по т.94 от
Преамбюла на Директива 2014/24ЕС на ЕП и на Съвета от 26.02.2014 г. за
обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, както и 2. §31 от Решение на Съда (пети състав)
от 26.03.2015 г. по дело С-601/13 (Ambisig-Ambiente etc.
срещу Nersant-Associacao Empresarial
etc.), където е обсъден преюдициален
въпрос свързан с интелектуалния характер на обществена поръчка, каквато процесната
не е. Въпреки предмета на произнасянето, точно в §31 от Решението на Съда е
коментирано, че качеството на изпълнение на дадена ОП може да зависи по определящ
начин от професионалните учения на персонала, на който е възложено изпълнението
й, като тези умения се изразяват в техния опит и квалификация. Следователно, става въпрос за
нещо различно от приложеното от жалбоподателя ограничаване на нормативно
определения кръг специалисти, които могат да бъдат „технически
ръководители“ на обекта, а за техния професионален опит, натрупан стаж или
друго, в ракурса на посоченото по-горе, а не за техния образователен ценз и/или
придобита специалност.
Като неотносимо към предмета на
настоящия спор следва да бъде преценено и позоваването на чл.65 ал.1 ЗОП, който
дава възможност на участниците за всяка конкретна поръчка да се позоват на
капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях по отношение
на критериите, свързани с икономическото и финансово състояние, техническите
способности и професионална компетентност. От една страна, нормата е
оправомощаваща, като едновременно с това въвежда допълнителни тежести за
участника в ОП, който реши да се възползва от нея - да доказва, че ще разполага
свободно с ресурсите на третите лица, на чиито капацитет се позовава /арг.чл. 65
ал.2-ал.5 ЗОП/. От друга страна, разпоредбата предвижда, че ресурсите на участниците,
които не са собствени, вкл. човешките, на наети лица по ТПО, следва да бъдат
третирани като капацитет на „трети лица“, каквито в обичайния случай са „подизпълнителите“.
Такава възможност, обаче, жалбоподателят като възложител на обществена поръчка,
не е допуснал с нейното обявяване.
В обобщение, настоящият състав приема, че вярно е
установен централният факт в производството от ответния орган и съответно на
него е приложен материалният закон, включително съобразно нормативната цел.
С въвеждането на обсъденото по-горе условие за
„технически ръководител“ на обекта, възложителят реално е ограничил възможността
за избор на изпълнител, който има капацитет да изпълни поръчката, но не
отговаря на формалните изисквания към персонала му, защото например разполага с
„архитект“, а не със „строителен инженер“. По този начин, при
обявяване/възлагане на процесната обществена поръчка, са нарушени базови принципи
на ЗОП - за равнопоставеност; за недопускане на дискриминация и за свободната
конкуренция /арг.чл.2 ал.1 т.1 и т.2 ЗОП/. Ето защо са налице материалните
предпоставки от чл.2 ал.2 ЗОП, сочещи на допуснато нарушение на
регламентираната със същия забрана. Следователно, налице е безспорно установена
„нередност“ по смисъла на чл.2 т.36 от Регламент (ЕС) №1303/2013, която
съгласно чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ е основание за частично отменяне на финансовата
подкрепа със средства от ЕСИФ чрез извършване на финансова корекция. Това е така,
защото релевираната нередност, съставлява нарушение на националното право,
извършено е чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ. Съгласно чл.70 ал.2
ЗУСЕСИФ, нередностите по т.9 се посочват в нормативен акт на Министерския съвет,
какъвто е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Обн. ДВ, бр.27/17 г., изм. ДВ, бр.68/
17 г./ Ответният орган е квалифицирал нарушението по т.9 от Приложение №1 към
чл.2 ал.1 от с.н., а именно: “Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за
възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за
участие“, под който текст се субсумира конфликтното условие от т.III.1.3) „Технически и
професионални възможности“ от Обявлението на обществената поръчка. Органът е
приел, че същите факти попълват и състава на т.10 от Приложение №1 към чл.2
ал.1 от Наредбата, съгласно който „Критериите за подбор не са свързани със
и/или не са пропорционални на предмета на поръчката“, което дори и да се приеме
за неосъществено, каквото то не е, предвид изложените по-горе съображения, не
може да промени крайния резултат. При изричната забрана за кумулиране от чл.7
на Наредбата – когато нередностите, засягат едни и същи разходи, процентът на
финансови корекции не се натрупва, в случая винаги финансовата корекция ще е в
размер на 5% върху допустимите разходи по двата договора за изпълнение на
процедираната ОП, финансирана със средства от ЕСИФ.
В приложимата нормативна рамка не се
среща разпоредба, която да поставя изрично изискване за наличието на реална
вреда /измерима количествено/. Нередност съществува и тогава, когато е налице
възможност за причиняване на такава вреда на общия бюджет, без да се доказва
точното й финансово изражение. Нарушаването на правото на ЕС и в частност на
принципите за равнопоставеност и недискриминация, които както бе посочено
по-горе, обективно са нарушени, създава винаги потенциална възможност за
настъпване на вреда за бюджета на Съюза. Ако жалбоподателят бе спазил
нормативното изискване от чл.163а ал.4 ЗУТ и не беше ограничил кръга на лицата,
които могат да бъдат „технически ръководители“ на обекта, би могло в процедурата
да участват и други кандидати, разполагащи с „архитекти“ /а не само със
„строителни инженери“/ и това да доведе до по-ефективно разходване на предоставените
от ЕС финансови средства. В случая, с оглед естеството и характера на нарушението,
е невъзможно да бъде установено конкретно финансово изражение на вредата. Това
активира нормативната регулация от чл.72 ал.3 и ал.4 ЗУСЕСИФ, във вр. с чл.3
ал.2 и чл.5 ал.1 от Наредбата, с прилагане на пропорционалния метод, както правилно
е процедирал ответният орган. /Вж. Решение №1225/31.01.17 г., адм.д.№ 9168/2016
г. на ВАС, VIIО/.
За да бъде законосъобразна финансовата
корекция, същата трябва да е правилно определена както по основание, така и по
размер. По отношение на процесното нарушение органът е приел, че неговата тежест,
определена на базата на установеното отклонение и сериозността му, както и на
броя подадени заявления /12 - по 6 за всяка от 2-те обособени позиции/, свидетелстващи
за провеждане на процедурата в условията на относително добра конкуренция; вкл.
след преценка на обстоятелствата, че Решението за откриване на процедурата не е
обжалвано; няма постъпили запитвания във връзка с ограничителни критерии, нито
е отстранен участник на базата на такива, е основание за налагане на финансова корекция в минимума
на нормативно определения размер - 5%. Споделяйки съображенията му, настоящият
състав приема, че размерът е определен в съответствие със закона.
Основата, върху която е изчислена 5-процентната
корекция, също е определена правилно, с оглед изричната клауза на чл.28 ал.2 от
Административен договор № РД-02-37-78/15.07.2016 г. /л.205-л.209/. По дефиниция
корекцията следва да е реципрочна на засегнатите допустими разходи, за чиито
размер се съдържат данни в двата договора, сключени с изпълнители на ОП, с
включен ДДС. Последното е правилно с оглед дефиницията от §1 т.1 ДР на Постановление на МС №189/28.07.16 г. за
определяне на национални правила за допустимост на разходите по програмите, съфинансирани
от ЕСИФ, за програмен период 2014-2020 г. /Обн. ДВ, бр.61/16 г., изм. ДВ, бр.70/18
г./, което е в съответствие с разпоредбата на чл.14 ал.2 от същото ПМС. По аргумент
за противното от чл.26 ал.1 т.3 ПМС № 189/16 г. следва, че допустим разход за
финансиране от ЕСИФ е и данъкът върху добавената стойност /ДДС/, когато е невъзстановим
за конкретния бенефициер, който в случая несъмнено е бюджетна организация,
нерегистрирана по ЗДДС и следователно, не възстановяваща ДДС съгласно
националното законодателство. В същия смисъл е и чл.67 §3 б.“в“ от Регламент (ЕС) №1303/13 г. Всичко
изложено налага извод, че правилно е определена и основата на финансовата
корекция, съответно и нейният краен размер. Намиращата се на л.48 Форма за
изчисление на финансова корекция № 826/30.04.2019 г., обсъдена ведно с
разясненията, направени от процесуалния представител на ответника, в съдебно
заседание на 10.07.2019 г., потвърждава горния извод. Следователно, оспорената
в процеса финансова корекция е законосъобразна както по своето основание, така
и по размер, което сочи на правилно приложение на материалния закон.
Настоящият състав намира, че оспореният
административен акт е издаден в съответствие и с целта на закона, която може да
бъде изведена от чл.1, във връзка с чл.71 ал.1 ЗУСЕСИФ - да се гарантира
изпълнението на задълженията на държавата,
произтичащи от правото на ЕС във връзка с управлението и законосъобразното
разходване на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Съгласно чл.122 от Регламент (ЕС) №1303/2013 държавите-членки гарантират, че системите
за управление и контрол на оперативните програми са установени в съответствие с
чл.72, 73 и 74 от с.р. Те предотвратяват, откриват и коригират нередностите и
възстановяват неправомерно платените суми, заедно с лихвите […] Налагането на финансови корекции като инструмент за
защита на финансовите интереси на ЕС има за цел да отмени целият или част от
публичния принос за дадена операция /арг. чл.143 §2 от Регламент (ЕС) №1303/2013/,
каквато цел е формулирана в чл.71 ал.1 ЗУСЕСИФ. Следователно, процесното пред
настоящия съд Решение за налагане на финансова корекция на жалбоподателя, е
съответно на целта на закона, в контекста на преценката по чл.146 т.5 АПК.
Разноски по делото своевременно са поискали и двете
страни, каквито с оглед изхода на процеса, се дължат на ответния орган,
съгласно представения списък по чл.80 ГПК, във връзка с чл.144 АПК. Същите
следва да бъдат присъдени в полза на юридическото лице, в чиято структура е
издателят на акта, а именно МРРБ, по аргумент от чл.143 ал.1 и ал.4 АПК. Видно
от приложените доказателства на л.315 - л.320 от делото е, че ръководителят на
УО на ОПРР е представляван от надлежно упълномощен адвокат, който е изпълнил
всички задължения от Договора /вкл.Анекс към него от 24.06.19 г./ за
процесуално представителство, сключен между МРРБ и Адвокатско дружество “Т.и Б.“
/л.315-л.316/, както и съгласно Закона за адвокатурата. От Фактура № 128/26.06.19
г. и Платежно нареждане /л.318/, се установява реалното заплащане на адвокатско
възнаграждение в размер на 2662.87 лева, колкото и следва да бъдат присъдени на
ответника. Община гр.Тутракан не е направила възражение за прекомерност по реда
на чл.78 ал.5 ГПК, за каквото няма и основание предвид размера на оспорената
финансова корекция и чл.8 ал.1 т.4 от Наредба № 1/ 09.07.04 г. за минималните
размери на адвокатските възнаграждения.
С оглед на
гореизложеното, като съответен на закона и установените по делото факти,
оспореният индивидуален административен акт, следва да бъде оставен в сила, с
отхвърляне на жалбата, воден от което и на основание чл.172 ал.2 пр.“посл.“ от АПК,
Административният съд гр.Силистра
Р Е
Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община гр.Тутракан, представлявана
от кмета …, с административен адрес: гр.Тутракан, ул. “Трансмариска“ № 31,
БУЛСТАТ:*********, против Решение № РД-02-36-597/10.05.2019
г., издадено от заместник-министър на МРРБ и ръководител на управляващия
орган на Оперативна програма “Региони в растеж“ 2014-2020 г., с което е
наложена финансова корекция в размер на 56 301.94 лева с ДДС, на основание
чл.73 ал.1, във връзка с чл.69 ал.1 и чл.70 ал.1 т.9 от Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
ОСЪЖДА Община гр.Тутракан, с административен адрес:
гр.Тутракан, ул. “Трансмариска“ № 31; БУЛСТАТ: *********, да заплати на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството, с административен адрес: гр.София, ул.“Св. Св.Кирил и
Методий“ № 17-19, сумата от 2 662.87/Две хиляди шестстотин шестдесет и два
0.87/ лева - съдебни разноски.
Решението подлежи на касационно обжалване пред ВАС в
14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: