Решение по дело №89/2022 на Административен съд - Ямбол

 

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е № 115/20.6.2022 г.

 

гр. Ямбол

 

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

Ямболският административен съд, четвърти  състав, в публично заседание на тридесет и първи май две хиляди двадесет и втора година в състав:

 

Председател: В.Бянова-Нейкова

Секретар:Ст.Гюмлиева

 

разгледа докладваното от съдията адм.д № 89 по описа за 2022г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

 

Производството е образувано  по жалба от „Водоснабдяване и канализация”ЕООД - Ямбол, гр. Ямбол, ул. „Д-р Петър Брънеков“ №20, представлявано от управителя инж. С.Р., срещу Решение от 25.02.2022г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ - Г.С., в качеството й на и.д. Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в структурата на Министерство на околната среда и водите.С решението  се определя обща финансова корекция от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в размер на 5 % и по двете обособени позиции, от стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по сключените договори: Договор за ОП 1 № ПР-Д-10/ 26.10.2020 г. с изпълнител Обединение "Д. 2020”, на стойност 5 430 600 лв. без ДДС и Договор за ОП 2 № ПР-Д-11/ 26.10.2020 г. с изпълнител Обединение "Д. 2020" на стойност 3 312 198,80 лв. без ДДС.Определя се на бенефициента „Водоснабдяване и канализация”ЕООД, гр.Ямбол сума за възстановяване в общ размер на 82 847,02 лв. (22091.0 лв. по договора за ОП1 и 60755.99 лв. по договора за ОП2), представляващи стойността на определената финансова корекция, изчислена на база отчетени и общо верифицираните разходи по договорите.

С жалбата се твърди:

І.Нищожност, евентуално  недопустимост на обжалвания административен акт с позоваване на:

1.отрицателна предпоставка по смисъла на чл.27, ал.2, т.1 от АПК за допустимост на административното производство – с писмо с изх.№1-016-0003-2-759/16.11.2020г. бенефициерът „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Ямбол е уведомен, че при осъществения последващ контрол за законосъобразност по сключените договори: Договор за ОП 1 № ПР-Д-10/ 26.10.2020 г. с изпълнител  Обединение "Д. 2020", на стойност 5 430 600 лв. без ДДС и Договор за ОП 2 № ПР-Д-11/ 26.10.2020 г. с изпълнител Обединение "Д. 2020" на стойност 3 312 198,80 лв. без ДДС, не са установени нарушения на правилата по възлагане на обществени поръчки, водещи до определяне на финансова корекция.

2.непроведено производство по реда на чл.99 и следв. АПК

3.случаят не попада в хипотезата на чл.74 от ЗУСЕСИФ, при наличието на която е допустимо размерът на финансовата корекция да бъде увеличен по предложение на сертифициращ или одитен орган, доколкото с първоначалното решение в хипотезата: писмо с изх.№1-016-0003-2-759/16.11.2020г. не е извършена финансова корекция.

 

ІІ.Материална незаконосъобразност на издадения административен акт, поради следното:

 

1.Относно първото констатирано нарушение на националното законодателство, твърдяно нарушение на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.6 от Закона за обществените поръчки(ЗОП), във вр. с чл.3, ал.3 от Закона за камарата на строителите(ЗКС).

РУО на ОПОС поддържа тезата си, че е налице ограничителен критерий за подбор при участие на неперсонифицирани дружества, заложен от бенефициера - след като законодателят е предвидил в нормативните актове възможността в обединението само един от участниците да е вписан в ЦПРС за изискуемата категория строеж, то неоснователно възложителят е ограничил тази възможност като е поставил условие всеки от участниците в обединението да има въпросната регистрация за четвърта група, първа/втора категория строежи. В случая, бенефициерът изрично е посочил в документацията изискването на чл. 59, ал. 6 ЗОП, т. е. посочил е, че по отношение на обединение, което не е юридическо лице, доказването на критерия годност става ’’съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението".Никъде в документацията не може да се намери или изведе по тълкувателен път изискване за всеки от участниците в обединението да има регистрация в Камарата на строителите за съответната група или категория строежи. Тълкуването на закона направено от РУО на ОПОС е превратно- твърди се, че обединението може да се позове на категоризация на свой член, който няма да извършва строителни работи и като не са съобразили това, а са изискали да е съобразено с разпределението на дейности, е допуснато такова нарушение на закона, че е нанесена вреда на бюджета на ЕС. Тази теза не е съобразена с приложното поле на Закона за камарата на строителите, и обществените отношения които се регулират с него, така както са посочени в чл.1 от закона, а именно определяне на изискванията към лицата, извършващи строителство.

Твърденията за незаконосъобразност в първоначалното становище и в решението в контекста на изискването на чл.3, ал.3 от ЗКС се различават, което е нарушение на административно производствените правила. В първоначалното становище се твърди, че нарушението е с оглед поставеното изискване по отношение на всеки от участниците в обединението, който ще извършва CMP, а в настоящото решение РУО на ОПОС развива тезата си в различна посока - че изискването е заложено по отношение на всеки от участниците в обединението. Подобна промяна в позицията рефлектира в незаконосъобразност, тъй като по отношение на подобна теза, бенефициерът не е имал възможност да се защити.

Изискването е свързано с вписване в Камарата на строителите на всеки от участниците в обединението, който ще извършва СМР, за който това е изискване по закон. Обусловено е от разпределението на функциите и задачите в обединението и от нормативните изисквания. Обективно не е възможно извършването на строителни работи на обекта, които да не изискват регистрация по смисъла на чл. 3, ал.2 ЗКС, с оглед характеристиките на конкретния обект. Съгласно чл.3, ал.2 на ЗКС, строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя. Изключение правят единствено посочените в чл.14, ал.2 на ЗКС строежи на жилищни и смесени сгради с ниско застрояване, на вилни сгради и строежи по чл. 137, ал. 1, т. 5, букви "в" и "г" от ЗУТ, а именно строежи от допълващото застрояване, извън тези от шеста категория, както и реконструкции, преустройства, основни ремонти и смяна предназначението на строежите от пета категория, които могат да се изпълняват и от строители, които не са вписани в ЦПРС. В случая строежът е от първа и втора категория и не попада в изключенията на чл. 14, ал. 2 ЗКС. На изрично поставен от дружеството въпрос, Камарата на строителите е отговорила, че счита за недопустимо на този обект да се извършват строителни дейности от лица, които не са вписани в Камарата на строителите - Писмо, изх. № 28-29 / 07.03.2022г. на Камарата на строителите в България, приложено към жалбата.

Твърди се погрешна правна квалификация на нередността.Оспорва се извода на ръководителя на УО на ОПОС, който категоризира нарушението като наличие на дискриминационен критерий (нередност по т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности), но не е посочил в какво се състои дискриминационният му характер. Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата е препис на Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Комисията на Европейския съюз от 19.12.2013 г. С (2013) 9572. Целта на Насоките, съгласно точка 1 от решението, е да дадат ориентир на службите на Комисията относно принципите, критериите и ставките, които следва да се прилагат във връзка с финансовите корекции, направени от Комисията по отношение на разходи, финансирани от Съюза в рамките на споделеното управление, поради несъответствие с приложимите правила за обществените поръчки. Те са приложими по отношение на държавите членки, не на бенефициерите. Използват се от Комисията за осигуряване на равнопоставено третиране на държавите членки, прозрачност и пропорционалност при прилагането на финансови корекции във връзка с разходите, финансирани от Съюза. Насоките съдържат изрична препоръка към държавите членки да прилагат същите критерии и ставки при коригиране на открити от тях нередности, освен в случаите, когато прилагат по-строги стандарти. В насоките, изрично са посочени примери за дискриминационни критерии, и това са:задължение за вече налично място на стопанска дейност или наличен представител в страната или региона;опит на оферентите в държавата или региона.В случая няма въведени такива изисквания или изисквания в подобен контекст, и в тази връзка не е налице нередност, съответно няма как да се твърди че оференти са дискриминирани въз основа на национален признак, или въз основа на произход, при въведено изискване за съблюдаване на националния ни закон.

 

2. Относно второто констатирано нарушение на разпоредбата на чл.70, ал.5, във вр. с ал.7 от ЗОП и чл.2, ал.2 от ЗОП:

Твърди се, че в процедурата за възлагане на обществена поръчка е ползвана законосъобразна методика за оценка. Комплексната оценка се определя на база на два показателя: КИ (Концепция за изпълнение) и ЦП (цена), всеки с максимални стойност от 10 точки в комплексната оценка. Налице са минимални изисквания за съдържанието на техническите предложения, като участници неотговарящи на заложените изисквания, съгласно указанията на възложителя, не се допускат до оценка по методиката. Оценките, които се поставят в рамките техническия показател КИ са 1, 5 и 10 точки, като 1 точка се присъжда на техническо предложение, отговарящо на минималните изисквания за допустимост,  5 точки се присъждат за наличие на едно надграждащо обстоятелство  и 10 точки за наличие на две надграждащи обстоятелства. Надграждащите обстоятелства са свързани с: 1)предложение на мерки за осигуряване на навременна доставка на необходимите строителни продукти, предназначени за влагане в съответния строеж и за извършване на входящ контрол на качество и съответствие на доставяните продукти с предвижданията на инвестиционния проект и нормативните изисквания;2)предложение за мерки за осигуряване на качеството по време на изпълнение на проектирането, авторския надзор и строителството.

Според РУО на ОПОС, предлагането на мерки за навременни доставки на материали, само по себе си не води до надграждане на качеството на изпълнение, тъй като самият график за изпълнение, ако е съставен съгласно минималните изисквания на възложителя за допустимост ще доказва че времето за изпълнение е в съответствие с организацията; мерки за съответствие на доставяните продукти с нормативите изисквания също се явява неприложима за достигане на качество на изпълнение в конкретната поръчка, доколкото спазването на нормативните изисквания за влаганите продукти в строежите не е от компетенциите на строителя.

Според жалбоподателя всяко едно от изискванията се отличава от другите и всяко изискване е свързано с предмета на изпълнение на поръчката в контекста на организация на персонала. Всяко едно от надграждащите обстоятелства има своето функционално предназначение. Възложителят има интерес да търси гаранции за навременно изпълнение. По отношение на второто обстоятелство- контрол може да бъде изпълняван по всяко време в рамките на строителния процес, като следва да се съобрази, че строителят носи отговорност за качеството на строежа, в това число и на влаганите продукти.Докато чрез предложението по базовите компоненти участникът представя своето общо предложение за изпълнение, то видно от въведените чрез методиката условия за присъждане на допълнителни точки, такива се присъждат само в случай, че предложението съдържа конкретни действия по една или повече от определените чрез документацията мерки. Те от своя страна нямат общ характер като базовите, а са конкретно насочени към отделни аспекти от изпълнението на поръчката чрез дефиниране на съответни мерки.

 

3. Възразява се и срещу начина на определяне на финансовата корекция.

В диспозитива на оспореното решение основата, върху която е определен процентният показател на финансовата корекция, са допустимите разходи по договора с изпълнителя. В случая не е отчетен собственият принос на бенефициера. Поради това допустимите разходи по договора следва да бъдат конкретизирани като тези разходи, които са финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, защото, в противен случай финансова корекция ще бъде определена и върху средствата, представляващи собствения принос на бенефициера. Доколкото в допълнение е налице и ’’изчисление’’ на сума за възстановяване като финансовата корекция в размер на 82 847.02 лв. (22 091.0 лв. по договора за ОП1 и 60 755.99 по договора за ОП2), е налице неяснота по какъв начин е изчислена тази сума и съответно как тази сума се съотнася към процента на финансовата корекция. Според жалбоподателя е допуснато противоречие между диспозитива, определящ размера на финансовата корекция по пропорционалния метод, и направеното "изчисление" на точен размер на финансовата корекция. Моли се съдът да приеме също, че докогато не е установен окончателния размер на верифицираните разходи по засегнатия договор, не би могъл да се "изчисли” и окончателният размер на финансовата корекция, поради което и изчисления като абсолютна стойност размер на финансовата корекция е хипотетичен.

По изложените съображения, жалбоподателят моли съдът да постанови решение, с което да прогласи нищожността или обезсили, съответно да отмени изцяло решение от 25.02.2022г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда” 2014 - 2020 г. Претендират се направените разноски.

В съдебно заседание жалбоподателят „Водоснабдяване и канализация”ЕООД – Ямбол, се представлява от адв. Д.Б.-Г. от *. Моли съдът да отмени обжалвания индивидуален административен акт от 25.02.2022 г. на Ръководителя на УО на ОПОС.

Поддържа съображенията, че този акт е недопустимо издаден, тъй като е налице абсолютна отрицателна процесуална предпоставка по смисъла на чл.27, ал. 2, т. 1 от АПК, а именно наличие на влязъл в сила индивидуален административен акт между същите страни и на същото основание. Твърдението в становището на Управляващия орган, че предходният акт от 16.11.2020 г. всъщност не е индивидуален административен акт не трябва да се кредитира, тъй като този акт създава права и задължения по отношение на страните. Тази абсолютна отрицателна предпоставка за ново произнасяне от страна на същия орган може да бъде преодоляна само по реда на чл. 99 от АПК в сроковете по чл. 102 от АПК, но това не е сторено, поради което жалбоподателят твърди нарушение на приложимите съдопроизводствени правила.

Представеното писмо от ОСЕС не представлява сигнал за нередност, а представлява искане за повторно извършване на проверка за законосъобразност, което означава, че производството и по администриране на нередности не е проведено в съответствие със закона, в противоречие с твърдяното от Управляващия орган в неговото становище по същество.

Във връзка с материалната незаконосъобразност на акта се посочва следното:По отношение на ограничителния критерий за подбор се прави позоваване на съдебно решение от 31.03.2022 г. на Съда на Европейския съюз по  преюдициално запитване на община Луковит, съгласно което бенефициерът може да постави критерии за подбор, които дори са по-строги от изискванията в националното законодателство, стига те да са свързани с естеството на поръчките и да са пропорционални. Ако съдът приеме, че е налице ограничение по отношение на чуждестранните участници с поставеното от „В и К“ ЕООД гр. Ямбол изискване, моли да бъде съобразено решението на СЕС. По същество обаче се твърди, че по никакъв начин в самата обществена поръчка „В и К“ ЕООД гр. Ямбол не е ограничил чуждестранни участници, по-скоро става въпрос за съблюдаване на изискванията на българското законодателство за изпълнение на поръчката, отколкото за критерий за подбор.По отношение на изискванията, включени в методиката за оценка се поддържат съображенията в жалбата, както и тези за неправилна правна квалификация по отношение на нарушението на националното законодателство, тъй като на практика липсва конкретно позоваване на норма, неправилна квалификация на нередността по смисъла на Наредбата за посочване на нередности. Като последен аргумент се посочва, че не се оспорват всички фактури, които са представени, и в този смисъл начина на определяне на финансовата корекция, но оспорват факта, че по отношение на вече платени суми се изисква твърда сума, при условие че се прилага пропорционалният метод при финансовата корекция.Представя се писмена защита, ведно със списък на разноските и доказателства за извършване на плащането.

Ответната страна Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ – Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в структурата на Министерство на околната среда и водите(РУО на ОПОС), редовно призован, не изпраща представител. Депозирана е молба чрез юрисконсулт, с искане да се отхвърли жалбата като неоснователна, претенция за присъждане на юрисконсултско възнаграждение и възражение за прекомерност на разноските на насрещната страна. Писмено становище по съществото на спора е представено с вх.№1330/16.05.2022г., като се поддържат следните съображения:

За определяне финансовото изражение на нередността се вземат предвид източниците на финансиране според АДБФП, както и неприключилия процес по верификация на разходи, извършени от бенефициера „ВиК Ямбол“ ЕООД по засегнатите договори. Съгласно АДБФП, проектът се финансира 89,30% със средства от БФП (безвъзмездна финансова помощ), а размерът на СФ (собственото финансиране) от страна на бенефициента е 10,70%. ДДС е недопустим разход по договора. Общият размер на допустимите разходи по договор № ПР-Д-10/26.10.2020 г. за сметка на БФП възлиза на 5 430 600,00 лв. без ДДС и по договор № ПР-Д-11/26.10.2020 г. за сметка на БФП възлиза на 3 312 198,80 лв. без ДДС.При прилагане на формулата, съгласно чл. 5, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, в съответствие с чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, евентуалното максимално финансово изражение на нередността е в общ размер на 82 847,02 лв. (22 091,00 лв. по Договор за ОП 1 и 60 755,99 лв. по договор за ОП 2), които представляват 5% от стойността на разходите по договор № ПР-Д-10/26.10.2020 г. и № ПР-Д-11/26.10.2020 г. представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.Сумата за възстановяване се определя в резултат на извършени междинни плащания посредством искания за плащания ИП № 7 по договор № ПР-Д-10/26.10.2020 г., в което е отчетена фактура № 2. Сумата за възстановяване се определя в резултат на извършени междинни плащания посредством искания за плащания ИП № 6 и отчетена фактура №1, ИП № 8 и отчетена фактура №3, ИП № 10 и отчетена фактура №4 по договор № ПР- Д-1 1/26.10.2020 г.

Във връзка с писмо изх. № 1-016-0003- 2-759/16.11.2020 г. на РУО на ОПОС се изразява становище, че същото не съставлява индивидуален административен акт. Не е налице започната процедура по администриране на нередност с извършване на някое от предвидените в Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове (НАНЕСИФ) действия - към момента на уведомяване на бенефициента, не е налице нито подаден до УО на ОПОС сигнал, нито негова инициатива за администриране на нередност по реда на чл. 69 и сл. ЗУСЕСИФ и НАНЕСИФ. Извършването на проверка за законосъобразност на сключен от бенефициента договор е елемент от извършваните от управляващия орган документални проверки по изпълнението на проекта. Не може да се приеме, че изпратеното писмо съставлява писмена оценка за липса на нередност по смисъла на чл. 14, ал. 1 НАНЕСИФ. Това е така, тъй като такава писмена оценка обективира заключението на компетентния орган в производство по администриране на нередност при наличието на регистриран сигнал, отговарящ на дефиницията по § 1, т. 3 от Допълнителните разпоредби на НАНЕСИФ, т.е. мотивирано заключение въз основа на факти, установени при проверка на конкретни проверявани обстоятелства, че е налице или не е налице нередност.Безспорно е, че съгласно чл. 14, ал. 3 НАНЕСИФ решението по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, когато съдържа изискуемите по НАНЕСИФ реквизити, съставлява писмена оценка за установена нередност. Налице е причинно-следствена връзка между установената нередност и приложената корективна административна мярка - финансовато корекция. Съгласно изричните постановки на ЗУСЕСИФ, решението по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е индивидуален административен акт. Освен изричното законодателно решение, решението за определяне на финансова корекция отговаря и на дефиницията за индивидуален административен акт по чл. 21, ал. 1 АПК - това е изрично волеизявление на административен орган, с което се засягат правата на организация, одобрена за предоставяне на подкрепа чрез средства от ЕСИФ. Доколкото прилагането на корективната мярка е задължение на държавата - членка и чрез нейните национални органи, и освен това - независимо че не съставлява санкция за противоправно поведение - засяга негативно във финансова отношение адресата си, не може въобще да се приеме, че каквито и да било действия по установяване на нередност и прилагане на финансова корекция на това основание, биха били започнати по инициатива на адресата на този акт. Предвидените в ЗУСЕСИФ индивидуални административни актове се издават или по искане не бенефициера, или по инициатива на органите по управление на средствата от ЕСИФ. По отношение на писмо изх. № 1-016-0003-2-759/16.11.2020 г., не е налице нито искане на бенефициента за издаване на индивидуален административен акт, нито инициатива на управляващия орган за администриране на нередност, съответно няма издаден индивидуален административен акт. Действията на управляващия орган, за които бенефициентът е уведомен, са в изпълнение на сключения помежду им административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и нямат характера на административно производство по смисъла на АПК.Уведомлението за резултата от извършената към онзи момент проверка, не обвързва окончатено органа по отношение преценката за допустимост на разходите и съответствие на изпълнението на операцията с приложимото право (чл. 6 от Регламнт (ЕС) №1303/2013 г.), която се дължи към момента на окончателно искане за плащане. Това е така, тъй като окончателният размер на БФП /безвъзмездна финансова помощ/ се определя, не от размера на верифицирани от управляващия орган разходи /т.е. приетите от него за допустими към даден момент/, а от размера на окончателно сертифицираните такива т.е. потвърдени като допустими от Сертифициращия орган и ЕК.

Освен това, когато решението за определяне на финансова корекция е издадено след съответното плащане, административния орган в пълно съответствие с приложимия закон е определил сума за възстановяване. В тази си част решението е съобразено с размера на установените за допустими за финансиране чрез средства от БФП разходи по засегнатия договор, съгласно решенията за верификация на РУО на ОПОС при условията на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.

Като взе предвид становищата на страните, събраните по делото доказателства и отдели спорното от безспорното, съдът приема за установено следното:

Предмет на съдебен контрол е Решение от 25.02.2022г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ - Г.С., в качеството й на и.д. Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в структурата на Министерство на околната среда и водите.С решението  се налага обща финансова корекция от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в размер на 5 % и по двете обособени позиции, от стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по сключените договори: Договор за ОП 1 № ПР-Д-10/ 26.10.2020г. с изпълнител Обединение "Д. 2020”, на стойност 5 430 600 лв. без ДДС и Договор за ОП 2 № ПР-Д-11/ 26.10.2020 г. с изпълнител Обединение "Д. 2020" на стойност 3 312 198,80 лв. без ДДС.Определя се на бенефициера „Водоснабдяване и канализация”ЕООД, гр.Ямбол сума за възстановяване в общ размер на 82 847,02 лв. (22091.0 лв. по договора за ОП1 и 60755.99 лв. по договора за ОП2), представляващи стойността на определената финансова корекция, изчислена на база отчетени и общо верифицирани разходи по договорите.

Срещу  решението е подадена жалба от „Водоснабдяване и канализация”ЕООД , гр.Ямбол до Административен съд Ямбол, депозирана чрез Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ с вх. № Ж-47/10.03.2022 год. Решението е неблагоприятно за жалбоподателя, подлежи на съдебен контрол по арг. от чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), жалба е подадена в 14-дневен срок от връчването му, поради което съдът я приема за допустима за разглеждане като подадена от надлежна страна с правен интерес, в 14-дневния срок по чл.149, ал.1 от АПК, срещу подлежащ на съдебен контрол административен акт.

По същество съдът взе предвид следното:

І.Не се констатира нищожност, нито недопустимост на обжалвания административен акт.

Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.

Между министъра на околната среда и водите в качеството му на управляващ орган на „Оперативна програма Околна среда 2014-2020“ и „Водоснабдяване и канализация”ЕООД, гр.Ямбол е сключен Административен договор № Д-34-69/28.08.2019г. за финансиране на одобрен проект ИСУН № BG16M1OP002-1-016-0003 „Доизграждане и реконструкция на водоснабдителна и канализационна системи в обособена територия, обслужвана от Водоснабдяване и канализация”ЕООД, гр.Ямбол.

В чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции. Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. Правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице.Според Устройствения правилник на Министерството на околната среда и водите, Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ е част от специализираната администрация на министерството. Тя се ръководи от главен директор, изпълнява функциите на Управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда“ за програмни периоди 2007 – 2013 г. и 2014 –2020 г., и всички произтичащи от това задължения и отговорности, съгласно регламентите на Европейския съюз, Кохезионния фонд и Структурните фондове. – чл.32, ал.1, т.1 и чл.33, ал.1 и ал.2 от Устройствения правилник на Министерството на околната среда и водите. Със Заповед №РД-13/06.01.2022г. на министъра на околната страна и водите Г.С. С., е оправомощена да изпълнява функциите на ръководител на управляващия орган на програмата, с изключение на функциите, изпълнявани от министъра на околната среда и водите - издаване на заповеди за утвърждаване на насоки за кандидатстване; сключване и прекратяване на административни договори; издаване на заповеди за  предоставяне на безвъзмездна финансова помощ чрез бюджетна линия по приоритетна ос 6; назначаване на оценителни комисии и експертни групи.

Предвид горното, съдът приема, че решението за финансова корекция е постановено от компетентен орган.

 

Не е налице отрицателна предпоставка по смисъла на чл.27, ал.2, т.1 от АПК за допустимост на административното производство, поради което  не е дължимо и провеждане на производство по реда на чл.99 и следв. АПК.

С писмо с изх.№1-016-0003-2-759/16.11.2020г. на ръководителя на УО бенефициерът „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Ямбол е уведомен, че във връзка с осъществен последващ контрол за законосъобразност по сключените договори: Договор за ОП 1 № ПР-Д-10/ 26.10.2020 г. с изпълнител  Обединение "Д. 2020", на стойност 5 430 600 лв. без ДДС и Договор за ОП 2 № ПР-Д-11/ 26.10.2020 г. с изпълнител Обединение "Д. 2020" на стойност 3 312 198,80 лв. без ДДС, не са установени нарушения, съставляващи нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗЕСЕСИФ, предвид което не са налице основания за определяне на финансова корекция.

Горното писмо не представлява влязъл в сила  индивидуален административен акт, който да е пречка за издаване на решение за финансова корекция без да е възобновено административното производство - такъв би бил налице само при наличие на проведено предходно  производство за проверка на същите нередности, за които  е издадено  Решение от 25.02.2022г. на ръководителя на УО. С оглед на това съдът приема за основателно възражението на ответната страна в тази насока. Не е налице започната процедура по администриране на нередност с извършване на някое от предвидените в Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове (НАНЕСИФ) действия, изпратеното писмо  не съставлява писмена оценка по смисъла на чл. 14, ал. 1 НАНЕСИФ, която да съдържа мотивирано заключение въз основа на конкретни факти, че е извършена или не е извършена нередност, нито има предвиденото съдържание по чл.14, ал.2 от НАНЕСИФ.

Случаят не попада и в хипотезата на чл.74 от ЗУСЕСИФ, при наличието на която е допустимо размерът на финансовата корекция да бъде увеличен по предложение на сертифициращ или одитен орган, обжалваното решение за определяне на финансова корекция е първият административен акт, с който се определя размер на корекцията.

 

ІІ. Не са налице нарушения на формата, нито съществени процесуални нарушения, които да ограничават правото на защита на бенефициера.

Решението е издадено в писмена форма съгласно чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна съдържа фактически и правни основания, разпоредителната част. Фактическите основания, посочени в обстоятелствената част на решението, са съответстващи на доказателствата от административната преписка.

С писмо с изх. 04-15-1/12.01.2022 г. на ръководителя на Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“ (Одитен орган)  до Г.С.  - и.д. главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ МОСВ(Управляващ орган), Одитният орган препоръчва на Управляващия орган да изготви план за действие  с отговорни лица и срокове за изпълнение във връзка необходимостта от  предприемане на  незабавни коригиращи действия заради установен  общ процент на грешки от одита на операциите над прага на същественост през счетоводната година 1.07.2020-30.06.2021г. Препоръките включват действия,  изразяващи се в извършване на повторна проверка за законосъобразност на сключени договори с избрани изпълнители по програмата, с акцент върху най-често срещаните, повтарящи се нарушения, констатирани в последния одит на операциите(ограничителни условия за подбор на участниците и незаконосъобразна методика за оценка на офертите); да уведоми Одитния орган за  резултатите от повторните проверки, с данни за проверените договори, констатираните отклонения и приложениет финансови корекции(т.3 и т.5 от препоръките).

За резултатите от повторната проверка бенефициерът е уведомен с писмо изх. № 1-015- 0003-2-131 от 04.02.2022 г. по реда чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в което са описани констатираните нарушения при осъществения контрол за законосъобразност на обществена поръчка с предмет: : „Инженеринг за „Доизграждане и реконструкция на водоснабдителна и канализационна системи в обособена територия, обслужвана от „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Ямбол“ по 2 (две) обособени позиции, както следва: Обособена позиция №1: "Инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) за изграждане на нов външен водопровод от ПС "Кабиле" до ПС "Ормана" - Ямбол" Обособена позиция №2: "Инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) за реконструкция и разширение на вътрешна водопроводна и канализационна мрежа на гр. Елхово", както следва:

1.Незаконосъобразен критерий за подбор по отношение на изискването за вписване в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС), що се отнася до обединенията, вписване в ЦПРС следва да притежава всеки участник в обединението, на когото са разпределени строително-монтажни работи.Нарушение на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.6 от ЗОП, във вр. с чл.3, ал.3 от ЗКС;

2.Незаконосъобразна методика за оценка на офертите.Нарушение на чл.70, ал.5, във вр. с ал.7 от ЗОП и чл.2, ал.2 от ЗОП.

Посочен е и  размерът на финансовата корекция – 5 % и по двете обособени позиции, от стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по сключените договори: Договор за ОП 1 № ПР-Д-10/ 26.10.2020 г. с изпълнител Обединение "Д. 2020”, на стойност 5430600 лв. без ДДС и Договор за ОП 2 № ПР-Д-11/ 26.10.2020 г. с изпълнител Обединение "Д. 2020" на стойност 3312198.80 лв. без ДДС.

Предоставен е двуседмичен срок за запознаване с констатациите, представяне на  писмени възражения и доказателства.

От бенефициера „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Ямбол“ е подадено възражение с изх. № 294/16.02.2022 г., със следните съображения:

По отношение на изискването при участие на обединения-неперсонифицирани дружества, които не са юридически лица Удостоверение за вписване в Централния професионален регистър на строителите или аналогичен документ съгласно законодателството на държавата, в която съответния участник е установен, да се представя от всеки съдружник в обединението, на когото са разпределени строително-монтажни дейности, се възразява, че не е ограничително.На стр. 40 от документацията, Възложителят изрично е посочил „При участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата включени в него, с изключение на съответната регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, както следва:За наличието на Удостоверение за вписване в Централния професионален регистър на строителите или аналогичен документ съгласно законодателството на държавата, в която съответния участник е установен - от всеки съдружник в обединението, на когото са разпределени строително-монтажни дейности.“ На второ място се посочва, че не е възможно извършването на строителни работи на обекта, които да не изискват регистрация по смисъла на чл. 3, ал.2 ЗКС, с оглед характеристиките на конкретния обект. В случая строежът е от първа и втора категория и не попада в изключенията на чл. 14, ал. 2 ЗКС – строежи, които могат да се изпълняват и от строители, които не са вписани в ЦПРС.

Относно втората констатация за нарушение  - Незаконосъобразна методика за оценка на офертите се възразява, че комплексната оценка се определя на база на два показателя: КИ (Концепция за изпълнение) и ЦП ( цена), всеки с максимални стойност от 10 точки в комплексната оценка. Налице са минимални изисквания за съдържанието на техническите предложения, като участници, неотговарящи на заложените изисквания, съгласно указанията на възложителя, не се допускат до оценка по методиката. Оценките, които се поставят в рамките техническия показател КИ са 1, 5 и 10 точки, 1 точка се присъжда на техническо предложение, отговарящо на минималните изисквания за допустимост, 5 точки се присъждат за наличие на едно надграждащо обстоятелство  и 10 точки, за наличие на две надграждащи обстоятелства Надграждащите обстоятелства, при наличието на които се присъждат по 5 или 10 точки, са :1)предложение за мерки за осигуряване на навременна доставка на необходимите строителни продукти, предназначени за влагане в съответния строеж и за извършване на входящ контрол на качество и съответствие на доставяните продукти с предвижданията на инвестиционния проект и нормативните изисквания;2)предложение за мерки за осигуряване на качеството по време на изпълнение на проектирането, авторския надзор и строителството. Посочва се, че всяко едно от изискванията(надграждащите обстоятелства) се отличава от другите технически изисквания, и всяко изискване е свързано с предмета на изпълнение на поръчката в контекста на организация на персонала. Поставените изисквания в първото надграждащо обстоятелство 1 не преповтарят базовото изискване, а поставят нови допълнителни изисквания, които предоставят гаранция на възложителя за добро изпълнение. Законът задължава при инженеринг, методиката за оценка да съдържа показатели по отношение на всеки един от видовете дейности –проектиране, авторски надзор и съответно строителство - чл. 70, ал. 9 ЗОП. В този смисъл формулираното надграждащо обстоятелство е относимо към предмета на поръчката и законосъобразно.Отрича се като фактически невярно съждението на РУО на ОПОС, че качеството се обуславя от спазване на самото законодателство в областта, особено по отношение на проектирането и авторския надзор. Законът предписва дължимото поведение, като правната норма със самият факт на съществуването си не винаги гарантира точното спазване на задълженията на субектите, в това число и в гражданския оборот, където правилата обичайно са диспозитивни, а не императивни. Ако законът съставлява достатъчна гаранция във всеки един случай, няма да е необходимо прилагането на правния принцип за свобода при договарянето, нито да възниква необходимост от сключване на договор. За да се урегулират обществените отношения са разработени правните институти свързани с правната характеристика на договорите, изпълнение и неизпълнение, отговорност, неустойки и т.н, както и диспозитивните правила. Не може да се приеме, че след като законът изисква правните субекти да упражняват правата и задълженията си добросъвестно, това се явява достатъчна гаранция за изпълнение на конкретно възложената поръчка. Предложението за изпълнение в неговата пълнота от потенциалния участник в процедура става неразделна част от подписания договор и в този смисъл наличието на конкретни описания от страна на изпълнителя в неговото предложение, предоставя един инструмент за Възложителя за действие при настъпване на конкретна хипотеза и когато той търси и претендира качество на изпълнение.

Решението за налагане на финансова корекция е издадено след постъпване на възражението на бенефициера, като управляващият орган е обсъдил същото.

Предвид горното съдът приема, че бенефициерът е бил уведомен за констатирани нередности, имал е възможност да се защити, като не са налице нарушения на правилата по чл.73, ал.1-3 от ЗУСЕСИФ.

 

ІІІ.По отношение на материалната законосъобразност на обжалваното решение, съдът счита жалбата за основателна.

Съгласно сключения между министъра на околната среда и водите в качеството му на управляващ орган на „Оперативна програма Околна среда 2014-2020“ и „Водоснабдяване и канализация”ЕООД, гр.Ямбол, Административен договор № Д-34-69/28.08.2019г. за финансиране на одобрен проект ИСУН № BG16M1OP002-1-016-0003 „Доизграждане и реконструкция на водоснабдителна и канализационна системи в обособена територия, обслужвана от Водоснабдяване и канализация”ЕООД, гр.Ямбол, проектът се финансира със средства от Кохезионния фонд 19755300.74лв.; национално съфинансиране 3486229.55лв.; собствено финансиране 2 784819.42лв. - допустими разходи. ДДС е недопустим разход. При определяне на размера на финансовата корекция РУО на ОПОС е извършил изчисления съобразно процента безвъзмездна финансова помощ(средства от Кохезионния фонд и национално съфинансиране, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.) съставляващи 89,30% от допустимите разходи, и собственото финансиране от страна на бенефициента, съставляващо   10,70%. от допустимите разходи. Изчислил е, че общият размер на допустимите разходи по Договор № ПР-Д-10/26.10.2020 г., които са безвъзмездната финансова помощ възлиза на 5430600.00 лв. без ДДС и по Договор № ПР-Д-11/26.10.2020 г. безвъзмездната финансова помощ възлиза на 3312198.80 лв. без ДДС. Сумата за възстановяване е определена в резултат на извършени междинни плащания по искания за плащане и представени фактури от бенефициера, като сумата по фактурата е разпределена съгласно процентното финансиране по АДБФП, в съотношение 89,30% безвъзмездна финансова помощ и 10,70% собствено финансиране.Спрямо изчислената сума за  безвъзмездна финансова помощ са изчислени 5% като размер на финансова корекция.За Договор № ПР-Д-10/26.10.2020 г. като  5% финансова корекция е изчислена сумата от 22 091,03 лв. За Договор № ПР-Д-11/26.10.2020 г. като 5% финансова корекция е изчислена сумата 60755.99 лв.

Жалбоподателят „Водоснабдяване и канализация”ЕООД – Ямбол не оспорва представените от ответната страна РУО на ОПОС фактури, заявления за плащане във връзка с изпълнението на договорите за обществени поръчки и плащането на сумите по фактурите, в този смисъл не оспорва начина на определяне на финансовата корекция, но счита за неправилно, че по отношение на вече платени суми се изисква твърда сума, при условие че се прилага пропорционалният метод при финансовата корекция.

Съдът приема това възражение за неоснователно. За определяне финансовото изражение на нередността, РУО на ОПОС, е взел предвид източниците на финансиране според АДБФП, както и неприключилия процес по верификация на разходи, извършени от бенефициера „ВиК Ямбол“ ЕООД по засегнатите договори. Размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици, съгласно Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове(Наредбата за посочване на нередности).Като нарушение се сочи дискриминационни критерии/условия/спецификации (т.11, б.“б“ от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от  Наредбата за посочване на нередности), които свеждат нивото на конкуренция, като не е възможно да се определи при липса на такъв критерий колко и какви като финансово изражение оферти биха се конкурирали, съответно и каква е реалната стойност на финансовите последици върху средствата от ЕСИФ. Предвид и това, че процесът на верификация на разходите не е приключил, приложим е пропорционалният метод по формулата по  чл. 5, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, като процентният показател се отнася към сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициера за възстановяване. Не съставлява нарушение на закона посочване на процентен показател за финансова корекция спрямо стойността на допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ, и изчисляване на сума като стойност на финансовата корекция. Процентът на финансова корекция „5 на сто“ е съответстващ на предвидения в т.11, б.“б“ от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от  Наредбата за посочване на нередности - случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор.Както се сочи в обжалваното решение – и по двете обособени позиции по две оферти са преминали критериите за подбор.

 

Основателни са възраженията в жалбата за неправилно приложение на закона, като съдът не споделя доводите на УО на ОПОС, за допуснати от бенефициера нарушения - по чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС, и нарушение на чл.70, ал.5, във вр. с ал.7 от ЗОП и чл.2, ал.2 от ЗОП.

Досежно първото нарушение:Незаконосъобразен критерий за подбор по отношение на изискването за вписване в Централния професионален регистър на строителя за всеки участник в обединението, на когото са разпределени строително-монтажни дейности.

Видно от документацията за обществена поръчка с предмет“Инженеринг за Доизграждане и реконструкция на водоснабдителна и канализационна системи в обособена територия, обслужвана от „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр.Ямбол“ по две обособени позиции: ОП №1 „Инженеринг(проектиране, строителство и авторски надзор) за изграждане на  нов външен водопровод от ПС „Кабиле“ до ПС“Ормана“-Ямбол“ и ОП№2“Инженеринг(проектиране, строителство и авторски надзор) за реконструкция и  разширение на вътрешна водопроводна  и канализационна мрежа на гр.Елхово“ , в т.3 Критерии за подбор е заложено следното изискване:

„3.1.1.Участникът трябва да е вписан в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Камара на строителите в България (КСБ) за изпълнение на строежи:

За обособена позиция № 1: четвърта група, първа категория, съгласно Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, а за чуждестранно лице - да е вписано в аналогичен регистър, съгласно законодателството на държава, в която е установен.Обектът представлява строеж от четвърта група, първа категория съгласно чл. 137, ал. 1, т.1, б. „б“ от ЗУТ във вр. с чл. 2, ал. 2, т. 4 от Наредба № 1/2003г. за номенклатурата на видовете строежи и Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя.

За обособена позиция № 2: четвърта група, втора категория или по-висока, съгласно Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, а за чуждестранно лице — да е вписано в аналогичен регистър, съгласно законодателството на държава, в която е установен.Обектът представлява строеж от четвърта група, втора категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т.2, б. „б“ от ЗУТ във вр. с чл. 4, ал. 2, т. 2 и т. 3 от Наредба № 1/2003г. за номенклатурата на видовете строежи и Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя.“

В т.6. Участие на обединения, неперсонофицирани дружества, е предвидено, че „при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата включени в него, с изключение на съответната регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, както следва:За наличието на Удостоверение за вписване в Централния професионален регистър на строителите или аналогичен документ съгласно законодателството на държавата, в която съответния участник е установен - от всеки съдружник в обединението, на когото са разпределени строително-монтажни дейности.“

УО на ОПОС счита изискванията в т.6 за нарушения на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от Закона за обществените поръчки(ЗОП), във вр. с чл. 3. ал. 3 от Закона за камарата на строителите(ЗКС).

Според чл.3, ал.2 от ЗКС –   строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от Закона за устройство на територията или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя.

Органът се позовава на чл.3, ал.3 от ЗКС, според който - Когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. Счита, че изискването всеки член на обединението, който ще извършва строителство, да е регистриран в ЦПРС необосновано ограничава участието на субекти, които не разполагат с регистрация по изискуемата от възложителя категория, но имат право на осн. чл.3, ал.3 от ЗКС да участват в изпълнението на СМР съвместно с регистрирано по надлежния ред лице.

Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП - При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

На  първо място, заради факта, че за участие са подадени 6 оферти(видно от обявлението за възложена поръчка), очевидно включването на изискването не е ограничило конкуренцията. Второ, УО на ОПОС не е извършил преценка за това дали изискването е обосновано с предмета на обществената поръчка, по този начин е стеснил приложението на закона и изводът, че се ограничава конкуренцията е необоснован.

Съгласно чл. 59, ал. 6 от ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.От съществено значение е, че обектите, предмет на възлагане, представляват строеж първа категория по смисъла на чл.137, ал.1, т.1, б.“б“ от ЗУТ(ОП 1) и втора категория по смисъла на чл.137, ал.1, т.2, б.“б“ от ЗУТ (ОП2). В тази връзка съдът счита, че условието не е ограничително – то се отнася  само за „съдружник в обединението, на когото са разпределени строително-монтажни дейности“, т.е. такъв съдружник, който самостоятелно ще извършва строително-монтажни дейности.По аргумент от чл.3, ал.4 от ЗКС, такъв съдружник трябва да е вписан в Централния професионален регистър на строителя, за да може самостоятелно да изпълни строително-монтажни дейности за строеж първа или втора категория.

Съдът счита за относимо и позоваването от страна на жалбоподателя на Решението на СЕС по дело C‑195/21  от 31 март 2022 година, в което съдът приема, че   член 58, параграфи 1 и 4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, изменена с Делегиран регламент (ЕС) 2017/2365 на Комисията от 18 декември 2017 г., трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет.Дори да се приеме, че изискването по т.6 от документацията е ограничаващо за съдружник в обединението, който не самостоятелно, а съвместно с друг съдружник ще изпълнява СМР, това е допустимо, тъй като изискването е свързано с предмета на поръчката –  първа и втора категория строежи, безспорно е относимо към  способностите на оферента за изпълнение на строежа, и съдът го счита за пропорционално-като гаранция, че строежът във всичките си части ще бъде изпълнен  професионално, още повече че става въпрос за обекти с голям обхват – първият на територията на две общини, вторият на територията на една община, и изпълнение на голям обем СМР.

 

Досежно второто нарушение:Незаконосъобразна методика за оценка на офертите:

Видно от документацията за обществената поръчка(т.10), Обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодна оферта по критерия - „оптимално съотношение качество/цена” по смисъла на чл.70, ал.2, т. 3 от ЗОП. Комплексната оценка се определя на база следните показатели:Концепция за изпълнение (КИ), с максимална стойност 10 точки в комплексната оценка.Ценови показател (ЦП), с максимална стойност 10 точки в комплексната оценка.Формулата, по която се изчислява „Комплексната оценка“ за всеки участник е: КО = КИ + ЦП

Оценките, които се поставят по показателя КИ са -1 точка, 5 точки, 10 точки.

Оценка от 1 точка се присъжда, когато офертата отговаря на изискванията към съдържанието на предложението за изпълнение на поръчката и е изготвена в съответствие с изискванията на Възложителя /техническата спецификация/.

Оценка от 5 точки се присъжда на оферта, отговаряща на условията за оценка от 1 точка и в нея се установи наличието на обстоятелството под номер 1 в таблицата.

Оценка от 10 точки се присъжда на оферта, отговаряща на условията за оценка от 1 точка и в нея се установи кумулативното наличие на обстоятелствата номер 1 и номер 2.

За обстоятелство № 1 се присъждат точки, ако в предложената концепция за изпълнение са налице мерки за осигуряване на навременна доставка на необходимите строителни продукти, предназначени за влагане в съответния строеж, и за извършване на входящия контрол за качество и съответствие на доставяните продукти с предвижданията на инвестиционния проект и нормативните изисквания.За всяка една от предложените мерки са посочени:

·         същност и обхват на мярката;

·         систематизиран план за прилагане на мярката (дейности, които се предвиждат за изпълнението й);

·         експерт и/или служител, ангажиран с изпълнението на дейностите за прилагане на мярката (ако експертите по изпълнение на дейностите са повече от един - кой експерт коя от дейностите ще изпълнява) с посочване на задължения на експерта / служителя при изпълнението на всяка от посочените дейности;

·         очаквания ефект от изпълнението на конкретната мярка за подобряване на контрола по доставката и гарантиране качеството и съответствието на материалите съобразно изискванията на Възложителя в Документацията за обществената поръчка и на нормативната уредба.

 

Всички предложени мерки следва да отчитат спецификата на строежа - предмет на съответната обособена позиция от поръчката, и да са насочени към конкретната обществена поръчка, а не да са мерки от общ характер, т.е. да са приложими за всеки строеж, без значение на неговия обхват и специфични особености.

 

За обстоятелство № 2 се присъждат допълнително точки когато в предложената концепция за изпълнение  са предложени мерки за осигуряване на качеството по време на изпълнение на проектирането, строителството и авторски надзор. За всяка една от предложените мерки са посочени:

·         същност и обхват на мярката;

·         систематизиран план за прилагане на мярката (дейности, които се предвиждат за изпълнението й);

·         експерт и/или служител, ангажиран с изпълнението на дейностите за прилагане на мярката (ако експертите по изпълнение на дейностите са повече от един - кой експерт коя от дейностите ще изпълнява) с посочване на задължения на експерта / служителя при изпълнението на всяка от посочените дейности;

·         очаквания ефект от изпълнението на конкретната мярка за подобряване на контрола по доставката и гарантиране качеството и съответствието на материалите съобразно изискванията на Възложителя в Документацията за обществената поръчка и на нормативната уредба.

·         Действия на членове на екипа за изпълнение на поръчката по контрол на  изпълнението на предложения план за прилагане на мярката

 

Всички предложени мерки следва да отчитат спецификата на строежа - предмет на съответната обособена позиция от поръчката, и да са насочени към конкретната обществена поръчка, а не да са мерки от общ характер, т.е. да са приложими за всеки строеж, без значение на неговия обхват и специфични особености.

Органът счита, че методиката е в нарушение на чл.70, ал.5, във вр. с ал.7 от ЗОП и чл.2, ал.2 от ЗОП, като счита надграждащите обстоятелства, за които се присъждат 5 или 10 точки, за нарушение на правилата за конкуренция.

Съгласно чл. 70, ал. 7 от ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и да осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател.

Съгласно чл. 70, ал. 5 от ЗОП, изр.трето,  показателите за оценка не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.

Съгласно чл.2, ал.2 от ЗОП - При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Във връзка с обстоятелство №1 относно мерките за навременна доставка на необходимите строителни продукти, органът счита, че в минималните изисквания за допустимост вече е налице изискване за представяне на Строителна програма с времеви график, като в програмата си участникът като минимум следва да е описал методите за изпълнение на строителството и да е представил описание на необходимите материали, механизация и оборудване, като в графика следва да е показал цялата последователност на изпълнение, включваща изпълнението на строителството ведно с отделните срокове за доставка на материалите. Т.е., предлагането на мерки за навременни доставки на материали, само по себе си не води до надграждане на качеството на изпълнение, тъй като самият график за изпълнение, ако е съставен съгласно минималните изисквания на възложителя за допустимост, ще доказва сам по себе си, че времето за изпълнение е в съответствие с декларираната организация, отчитащо всички съпътстващи строителството дейности, т.е. в т.ч. и доставките на материали, в една обвързваща последователност.

На следващо място, органът счита, че съобразно нормата на чл. 166, ал. 1, т. 2 от ЗУТ, проверката и контрола на доставените и влагани в строежа строителни продукти, с които се осигурява изпълнението на основните изисквания към строежите в съответствие с изискванията на националното ни законодателство се изпълнява от лицето, осъществяващо строителен надзор, а не от лица, принадлежащи на структурата на строителя. Така, изхождайки от понятието за „мерки за съответствие на доставяните продукти с нормативите изисквания“ , използвано в надграждащо обстоятелство № 1 от методиката, се достига до заключението, че мярката е неприложима за достигане на качество на изпълнение в конкретната поръчка, доколкото спазването на нормативните изисквания за влаганите продукти в строежите не е от компетенциите на строителя, доколкото той самият като субект е контролираната в случая фигура, т.е. неговите дейности, вкл. и влаганите материали в строежа се контролират от независим консултант в рамките на строителния надзор. По този начин, лице от структурата на строителя, не би могло да гарантира съответствие на доставяните продукти с нормативите изисквания по смисъла на чл. 166 ал. 1, т. 2 от ЗУТ, а ако се предложат такива лица от страна на строителя, които да осъществяват този контрол, то техните предписания в реалното изпълнение на поръчката, не биха могли да послужат като законови предпоставки за гарантиране на качеството на доставяните продукти пред възложителя на строителството.

Становището на органа не може да бъде споделено.

Вярно е, че методиката предвижда минимални изисквания по отношение на съдържанието на концепцията за изпълнение на поръчката, в твоа число Строителна програма и времеви график на изпълнението(стр.54 от документацията).Същевременно не е налице идентичност между графика на изпълнението и надграждащо обстоятелство №1.Графикът е свързан предимно със срокове за изпълнение, описание на дейностите и тяхната последователност и продължителност, необходими ресурси и организация на работа. Такъв линеен график е представил оферентът Обединение "Д. 2020" в представената оферта за ОП1 – същата е представена от РУО на ОПОС като част от сключения Договор за ОП 1 № ПР-Д-10/ 26.10.2020 г. В графика са описани етапи на строителството, в табличен вид са представени обхватът на СМР, участъците, срок за изпълнение в дни, начало на изпълнението; описани са дейностите при изпълнение на всеки участък, технологична последователност, ресурси, екипи. Надграждащо обстоятелство №1 е свързано с качеството на изпълнението – мерки за навременна доставка на строителните продукти и контрол за качество.Именно като такива съдът счита включените в одобрената оферта на изпълнителя Обединение "Д. 2020" като част от сключения Договор за ОП 1 № ПР-Д-10/ 26.10.2020 г. - ранно предлагане и одобрение на материалите и оборудването(запитване и оферти от доставчици на материали още към датата на представяне на предложението и участие на експерт, който да предложи материалите за одобрение), ранен старт на доставките(разполагаемост със складова беза в близост до обекта преди започване на СМР, специалист по контрол на качеството, който да провери доставените материали преди започване на СМР), предвиждане на времеви резерв при доставките за материали, без които не може да продължи строителството и графици за доставка с резерв от 30 дни спрямо линейния график, сключване на договори с утвърдени доставчици(с добра репутация и  с които оферентът има дългогодишни взаимоотношения с цел избягване на риск от забавяне), контрол при производителя(посещения на място в производствени и складови бази с цел запознаване на сконкретните условия за начина на съхранение на суровините, извършване изпитвания, действаща система за осигуряване на качество с цел избягване на риск от изоставане от графика поради необходимост от смяна на доставчик, изчакване или рекламация на доставки), контрол при пристигане на материали в складовата база(проверка за спазване на изискванията на производителя за транспортиране и пакетиране, проверка на количеството, документално съответствие на материалите и пр.), контрол при пристигане на материали директно на обекта(за асфалтови и бетонови смеси-проверка за съответствие  между поръчката и доставката, проверка за консистенция или изискване на протоколи от изпитване на партидата),контрол при товаро-разтоварни работи(проверка за дефекти и конкретни действия за избягването им). С оглед на това съдът приема, че надграждащо обстоятелство №1 не се припокрива със строителната програма и график, заложени като минимални изисквания.Не може да бъде споделен и довода на органа, че контрол за качеството на материалите в строежа се извършва само от лицето, извършващо строителен надзор.Мерки могат да бъдат предприети и от строителя още преди започване на строителството и на всеки етап от извършването му, дори с само с цел избягване на повреждане на доставени качествени материали на място в строителния обект.

По отношение на надграждащо обстоятелство №2 – мерки за осигуряване на качество по време на  изпълнение на  проектирането, строителство и авторски надзор съдът счита, че е налице разлика с обстоятелство №1, доколкото първото касае строителните продукти, а второто надграждащо обстоятелство касае дейностите по проектиране, строителство и авторски надзор, като счита за неправилен извода на органа, че качеството на тези дейности се обуславя от спазване  на самото законодателство в областта. В тази връзка основателни са възраженията в жалбата, че с включването на такива мерки в офертата, която става част от сключения между възложителя и изпълнителя договор, възложителят има възможност да въздейства върху изпълнителя, в случай на недобросъвестно поведение от негова страна.Съдът приема, че  именно предвидените в т.2.2.6 „мерки за осигуряване на качеството“ от оферента Обединение "Д. 2020" в представената оферта за ОП1 са такива, свързани с надграждащо обстоятелство №2 –предвидени са мерки и за трите етапа проектиране, строителство и авторски надзор.За етап проектиране: предвидено е прилагане на система за упрваление на качеството на „Ар Ии Дизайн“ ЕООД като част от обединението; координация и текущ контрол чрез провеждане на ежеседмични срещи на екипа проектанти, анализ на възникнали трудности и корективни действия; архивиране и обмен на цифровата информация като всеки експерт има достъп до изходната информация и текущита разработки; използванена софтуер за изготвяне на проектната документация, уточняване на стилове за визуализация на графичните части. За етапи строителство и авторски надзор са предвидени използване само на черни пътища и сервитутната ивица за придвижване по трасето с цел избягване на навлизане в частни имоти и приняване на щети върху реколта; при забелязване на нарушения – уведомяване на ръководителя на проекта, който да проведе разследване; разделни временни депа за хумус и почва и инструктаж на всички работници и служители за това още при първоначалния оглед на трасето; ежеседмичен контрол на напредъка чрез комуникация между техническия ръководител и ръководителя на проекта и ежеседмично отчитане на изпълнението; предварителен преглед на изготвените документи и изпращането им в електронен вид на проектантите, осъществяващи авторски надзор.

Изложеното по-горе е относимо и за представената оферта и сключения Договор за ОП 2 № ПР-Д-11/ 26.10.2020 г. Със същия  изпълнител Обединение "Д. 2020". Офертата включва също строителна програма с график по участъци, дни ,екипи и ресурси,  представени в табличен вид; описание на дейноститекакто.Офертата съдържа и същите  мерки за навременна доставка на необходимите строителни продукти, предназначени за влагане в строежа и  за извършване на входящ контрол за качество, и почти идентични мерки за осигураване на качество по време на изпълнение на трите етапа- проектиране, строителство, авторски надзор – разлика в мерките се констатира заради обекта на поръчката, който за тази обособена позиция е градска среда, поради което са предвидени такива от вида запознаване с организацията на движение, предвидени часове и трасета за доставка, така че да не се затруднява движението; не се предвижда временно депониране на инертни материали в участъците на СМР в централната част на града; строителната техника да се паркира на места, които не затрудняват гражданите;мерки за недопускане замърсяване на инфраструктурата чрез измиване на техниката; изграждане на временни водопроводи с цел непрекъснато подаване на вода и избягване на обществено недоволство.

На последно място, доколкото методиката е станала достъпна на всички потенциални участници, касае се за обществена поръчка чрез открита процедура, обявена в "Официален вестник" на Европейския съюз и предвид обстоятелството, че за участниците е налице възможността да поискат разяснения по чл.33 от ЗОП и такива са налични(Разяснение №1 от 31.03.20г. от възложителя по поставени три въпроса), съдът счита, че участниците са били поставени при равни условия за състезателност, поради което конкуренцията не е била ограничена. Вярно е също, че оценяването по показателя Концепция за изпълнение включва и субективен елемент, но той е обусловен от преценка за качество, което е експертна, и именно в тази връзка са предвидени и три степени(1, 5, 10 точки)-това е в съответствие с чл. 70, ал. 7, т. 3, б. "б" от ЗОП, като гаранция, че оценяването, не е произволно.

В заключение съдът приема, че обжалваното решение за финансова корекция е постановено при неправилно приложение на закона, поради което следва да се отмени.Изходът на спора обуславя основателност и на претенцията за разноски на жалбоподателя – за заплатена държавна такса 1700лв. и заплатено адвокатско възнаграждение 7719.60лв. Ответната страна е възразира за прекомерност на платеното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение.По делото е налице материален интерес  82 847лв., минималният адвокатски хонорар възлиза на стойност 3015лв., изчислен по правилото на чл.8, ал.1, т.4 на Наредба№1/2004 за минималните размери на адвокатските възнаграждения.Съдът намира за обосновано възнаграждение да се присъди в този минимален размер, предвид обстоятелството, че делото е разгледано в две открити съдебни заседания, представени са само писмени доказателства, известни на страните, защитната теза на жалбоподателя в хода на производството пред РУО на ОПОС е идентична с тази пред съда.Предвид това разноски следва да се присъдят общо за 4715 лева( 1700 държавна такса и 3015лв. адвокатско възнаграждение).

 

 

Водим от горното, съдът

 

Р Е Ш И :

 

ОТМЕНЯ Решение от 25.02.2022г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ в Министерство на околната среда и водите, с което  се определя обща финансова корекция от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в размер на 5 % и по двете обособени позиции, от стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по сключените договори: Договор за ОП 1 № ПР-Д-10/ 26.10.2020 г. с изпълнител Обединение "Д. 2020”, на стойност 5 430 600 лв. без ДДС и Договор за ОП 2 № ПР-Д-11/ 26.10.2020 г. с изпълнител Обединение "Д. 2020" на стойност 3 312 198,80 лв. без ДДС, и се определя на „Водоснабдяване и канализация”ЕООД, гр.Ямбол сума за възстановяване в общ размер на 82847,02лв..

 

ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите, гр.София, бул.“Мария Луиза“ №22, да заплати на „Водоснабдяване и канализация”ЕООД - Ямбол, гр. Ямбол, ул. „Д-р Петър Брънеков“ №20, разноски общо в размер  4715(четири хиляди седемстотин и петнадесет) лева.

 

Решението подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок пред Върховния административен съд.

 

 

 

СЪДИЯ: /п/ не се чете