№ …………......
гр. Варна, ..............................г.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВАРНА, VІІ касационен състав,
в публично съдебно заседание на двадесет и пети юни през две хиляди и двадесета
година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИЯ ЖЕЛЯЗКОВА
ЧЛЕНОВЕ: ТАНЯ ДИМИТРОВА
СТОЯН КОЛЕВ
с участието на прокурора при Окръжна
прокуратура – Варна СИЛВИЯН ИВАНОВ и при секретаря МАЯ ВЪЛЕВА, разгледа
докладваното от съдия Т. Димитрова кас. адм.
нак. д. № 1105/2020 г. на АдмС - Варна, като за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по реда на глава ХІІ от АПК във вр. с
чл. 63 от ЗАНН.
Образувано е по
касационна жалба от „Айкарт“ АД, с ЕИК *********, представлявано от Я.П – изпълнителен
директор, подадена чрез адв. А.Р. - САК, срещу Решение № 149 от 28.01.2020 г.
по АНД № 4412/2019 г. на Районен съд – Варна (ВРС), с което е потвърдено
Наказателно постановление (НП) № 38-85 от 04.09.2019 г. на
Председателя на Държавна агенция „Национална сигурност“, с което на „Айкарт“ АД
е наложена „имуществена санкция“ в размер на 2000 лева.
С жалбата се
настоява, че решението на ВРС е неправилно поради нарушение на материалния
закон и поради несправедливост на наложеното наказание. Сочи се, че в
противоречие с практиката на Съда на Европейския съюз е аргументът на ВРС, че доколкото европейският
законодател е оставил на държавите членки преценката дали да се имплементира
чл. 12 от Директива (ЕС) 2015/849 на ЕП и на Съвета от 20 май 2015 г. за
предотвратяване използването на финансовата система за целите на изпирането на
пари и финансирането на тероризма, за изменение на Регламент (ЕС) № 648/2012 на
ЕП и на Съвета и за отмяна на Директива 2005/60/ЕО на ЕП и на Съвета и на
Директива 2006/70/ЕО на Комисията (Директива 2015/849), тази разпоредба не може
да има директен ефект. Изтъква се, че РБ възприема и имплементира в
националното си законодателство възможността на чл. 12 от Директива 2015/849 с
приемането на новия Закон за мерките срещу изпирането на пари (ЗМИП) на
27.03.2018 г. Според касатора, ако РБ не беше в забава да имплементира
посочената директива, и в частност на чл. 12 от нея, то встъпването в отношения
с прилагане на опростени мерки, какъвто е случаят, щеше да бъде разрешено в
България към момента на встъпването в отношения с конкретния клиент. Сочи се,
че при регистрацията на Pearl Obenza за LeuPay
Wallet фактически „Айкарт“ АД се е възползвало от изключението на чл. 12
от Директива 2015/849, като е приложило само част от мерките за идентификация
на клиента – събрало е имена, телефонен номер, извършило е проверки за
присъствие в черен списък и в Dow Jones база данни, като в допълнение
на мерките, видно от извлеченията от сметката, клиентът е извършил и
верификация на своя личен платежен инструмент, издаден от кредитна институция,
установена в ЕС, чрез захранваща операция („Account fund“), който инструмент свързва като Запаметена карта (съгласно
дефинициите от Договора за LeuPay Wallet сметка). Изтъква се и че
клиентът нарежда трансакция (видно от извлечението с референтен номер CACNP0118015GOFN) към платежна сметка на Pearl Obenza в PayPal („PayPal (Europe) S.a r.l. et Cie, S.C.A.), лицензирана кредитна институция от ЕС, което според касатора е допълнителна
индикация за „Айкарт“ АД за риска при прилагането на изключението на чл. 12 от
Директива 2015/849. В допълнение се сочи, че след встъпване в отношения с
касатора, клиентът получава възможност за ползване на услугата до лимитите,
предвидени в чл. 12 от Директива 2015/849, без определени платежни
функционалности.
На следващо
място, алтернативно касаторът поддържа, че случаят е маловажен, като са изложени
следните аргументи: „Айкарт“ АД е извършило ограничена проверка на
самоличността на клиента, съгласно чл. 12 от Директива 2015/849, а и ползването
на услугата от страна клиента е било силно ограничено, до максимален размер на
250 евро или тяхната равностойност в друга валута. Pearl Obenza е извършил една платежна операция по захранване на своята сметка с
1.00 евро, една онлайн трансакция с LeuPay Wallet карта в PayPal за сумата от
1.00 щатски долар, съответно върната като кредитна операция Reversal, една
онлайн трансакция операция с LeuPay Wallet карта при търговец с
наименование Hostgator.com
за 0,01 един цент, съответно върната като кредитна операция Reversal по
сметката и една операция за начислена месечна такса в размер на 0,56 цента. В
нито един момент от ползване на услугата клиентът не е притежавал баланс,
надхвърлящ 1,00 евро и не е извършил трансакция за сума по-голяма от 1,00 евро.
Настъпилите последици, причинени от регистрирането за LeuPay Wallet от страна на клиента без цялостна идентификация са незначителни –
оборотът на сметката (сборът от всички трансакции) не надхвърля 4,00 евро, а
платежните операции, които клиентът е успял да нареди едва четири на брой за
размер не по-голям от 1,00 евро.
Искането е да
се отмени решението на ВРС и да се постанови отмяна на НП, а в условията на
евентуалност – да се намали размерът на наложената имуществена санкция.
Ответникът – Държавна агенция „Национална сигурност“ с
писмено становище и писмени бележки, чрез процесуален представител, поддържа неоснователност
на жалбата и излага подробни доводи за законосъобразност на НП, отправя се искане
за оставяне в сила на обжалваното решение на ВРС и за присъждане на
юрисконсултско възнаграждение.
Участващият по делото прокурор дава заключение за
неоснователност на жалбата, като се сочи, че решението на ВРС е правилно,
постановено при спазване на процесуалните правила и закона, като не са налице
основания за неговата отмяна.
Административният съд, като прецени доводите на
страните, фактите, изведени от ВРС от събраните по делото доказателства, както
и мотивите на съдебния акт, в рамките на наведените от жалбоподателя касационни
основания, и предвид обхвата на касационната проверка, очертан в разпоредбата
на чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено следното:
Касационната жалба е
подадена в законоустановения срок по чл. 211, ал. 1 от АПК, от лице, участвало във въззивното производство, решението по което е
неблагоприятно за него, поради което е процесуално допустима.
С потвърденото от ВРС
Наказателно постановление № 38-85 от 04.09.2019 г., издадено от Председателя на
ДАНС, за извършено на 15.01.2018 г. от „Айкарт“ АД нарушение на чл. 6, ал. 1,
т. 2, във вр. с чл. 4, ал. 1, хипотеза първа от ЗМИП (отм.), на основание чл.
23, ал. 4, във вр. с ал. 1 от ЗМИП (отм.), на „Айкарт“ АД е наложена
имуществена санкция в размер на 2 000 лева.
ВРС установява, че не са допуснати
съществени нарушения на процесуалните правила в административнонаказателното
производство – актът за установяване на административното нарушение (АУАН) и НП
са издадени от компетентни длъжностни лица, в сроковете по чл. 34 от ЗАНН и
съдържат формалните реквизити, предвидени в нормите на чл. 42 и чл. 57 от ЗАНН,
налице е единство на фактическото и юридическото обвинение.
Районният съд приема, че не е налице
спор, че въззивното дружество е лице по чл. 3, ал. 2 от ЗМИП (отм.), съответно
е длъжно да идентифицира клиентите си при установяване на търговски или
професионални отношения по способите, предвидени в чл. 6 от ЗМИП (отм.),
действащ към момента на установяване на конкретните отношения. За безспорно
установено е прието, че на 15.01.2018 г. наказаното дружество е установило
търговски отношения с посоченото в НП лице, като за идентификацията на
последното не е ползван никакъв документ за самоличност, а единствено
посочените от лицето две имена, телефонен номер и имейл адрес. Правилно, според
ВРС, е прието, че е извършено административно нарушение, правилно е определен
размерът на имуществената санкция, съобразена е нормата на чл. 3, ал. 2 от ЗАНН, като е приложен отмененият ЗМИП, който се явява по-благоприятен за дееца.
При преценка на основателността на
възраженията на наказаното лице, ВРС съобразява и приема следното: И в действащия
ЗМИП е заложено изискването за идентифициране на физическите лица чрез
представяне на официален документ за самоличност и снемане на копие от него,
което има и своята логична обоснованост, свързана с реалната възможност за
проследимост на извършваните трансакции и лицата между които се реализират
същите. За неоснователни са приети аргументите във връзка с късното
транспониране на Директива 2015/849, от която дружеството следвало да черпи
непосредствен директен ефект. Посочва се, че визираната разпоредба на чл. 12 от
Директивата не е императивна по своя характер и е негодна да установи права за
дружеството, тъй като преценката дали да не се прилагат определени мерки за
комплексна проверка на клиента по отношение на електронните пари е оставена на
суверенната преценка на всяка отделна държава членка. За ирелевантни приема
въззивният съд фактите дали са извършвани или не трансакции от чуждия
гражданин, използвайки услугите на „Айкарт“ АД, тъй като извършването на
трансакции е зависело единствено и само от волята на чужденеца и по никакъв
начин не се отразява на действията по неговото индивидуализиране, извършени от
служител на дружеството.
Направен е извод, че констатираното
нарушение, описано в АУАН и НП правилно е квалифицирано по действащия към момента
на извършване на нарушението закон, а и
правилно и законосъобразно е определена санкцията като вид и размер,
съобразявайки по-благоприятния за нарушителя закон. Прието е, че не са налице
основания за приложение на чл. 28 от ЗАНН - нарушението е формално и не изисква
настъпването на вредни последици, поради което наличието или липсата на вредни
последици не касае извода за съставомерност, а и наложената санкция в минимално
предвидения в закона размер се явява и справедлива, респ. нарушението не се
отличава със степен на обществена опасност, различна от обичайната за
съответния вид нарушение.
Настоящият
състав на съда намира обжалваното решение на ВРС за правилно.
Изводите на районния съд се основават на обективно и
всестранно изследване на всички обстоятелства по делото, които се извеждат от
приобщените по делото доказателства, разгледани поотделно и в съвкупност. ВРС е
установил правилно фактите и правилно ги е отнесъл към приложимите правни
норми.
Административният съд напълно споделя изводите на ВРС и препраща
към мотивите на обжалваното съдебно решение. Правилно ВРС приема, че НП не
страда от пороци от процесуалноправно естество, които да влекат неговата
отмяна. ВРС не е допуснал неправилно приложение на материалния закон.
Решението на въззивния съд не страда от твърдените в
касационната жалба пороци.
Безспорно се установява, че „Айкарт“ АД е извършило
вмененото му нарушение.
Неоснователно касаторът се
позовава и настоява, че черпи правата си от чл. 12 от Директива 2015/849,
заявявайки, че е приложил опростени мерки при встъпването в отношения с Pearl Obenza, предвид неимлементирането в срок на тази
директива.
Действително, доколкото
срокът за транспониране на Директива 2015/849 в националното законодателство е
изтекъл, по принцип е допустимо директното позоваване на норми от директивата.
Адресати/задължени лица на директивите са държавите членки. За да бъде директно
приложима една норма от директива, следва да отговаря на определени критерии
(известни като „критериите Van Gend“, въведени със съдебната практика на СЕС –
Решение от 05.02.1963 г. по дело С-26/62 „Van Gend
en Loos v. Nederlandse Administratie der Belastingen“). Нормата от директивата, според тези критерии, следва да е: ясна;
безусловна; да въвежда по-скоро отрицателно, отколкото положително задължение или да предоставя права на частноправни
субекти; да не съдържа резерви от страна на държавата членка; да е независеща
от каквито и да е национални мерки за изпълнение.
В случая нормата на чл. 12
от Директива 2015/849 не отговаря на критериите, обуславящи директния й ефект.
Не е оправдано прякото приложение на директивата и с оглед постигането на целта
на директивата.
По аргумент на чл. 13, § 1
от Директива 2015/849 идентификацията на клиента и проверка на неговата
самоличност са част от мерките за комплексна проверка на клиента, като съгласно
§ 2 на същата разпоредба, държавите членки следва да гарантират, че задължените субекти прилагат всяко
от предвидените в параграф 1 изисквания за комплексна проверка на клиента. Директивата
дава възможност на задължените субекти да определят степента на прилагане на
тези мерки, но при наличие на гаранции, заложени от държавата членка и при отчитане
на риска – при някои доказани нискорискови обстоятелства и при строги условия
за намаляване на риска (т. 7 от преамбюла на директивата), при изключителни
случаи и при условие че няма основание за съмнение (т. 13 от преамбюла на
директивата). Същевременно директивата въвежда задължение държавите членки да
забраняват на своите кредитни институции и финансови институции да поддържат
анонимни сметки – чл. 10, § 1.
Разпоредбата на чл. 12, § 1
от Директива 2015/849 предвижда възможност чрез дерогация от член 13,
параграф 1, първа алинея, букви а), б) и в), и член 14 и въз основа на подходяща оценка на риска,
която показва наличието на ниска степен на риск, дадена държава членка да може
да разреши на задължените субекти да не прилагат определени мерки за комплексна
проверка на клиента по отношение на електронни пари, когато са изпълнени всички
посочени в разпоредбата условия за намаляване на риска. Процесната норма не
предпоставя директен ефект.
Директивата предоставя само
възможност и то единствено по преценка на националния законодател, която
преценка е предпоставена и от съобразяване с неизчерпателно посочени в
директивата условия. В този смисъл неоснователно и недопустимо е позоваването
на касатора на директния ефект на чл. 12 от Директива 2015/849.
Липсата на предпоставките за директна приложимост
на нормата на чл. 12 от Директива 2015/846 обосновава извод за ирелевантност на
изложените от касатора обстоятелства, че е налице индиция за „Айкарт“ АД за
риска, с оглед на това, че след встъпване в отношения
с касатора, лицето получава възможност за ползване на услугата до лимитите,
предвидени в чл. 12 от Директива 2015/849, без определени платежни
функционалности: забрана за нареждане на изходящи преводи, забрана за теглене
на пари в брой. Без значение е и соченото от касатора обстоятелство, че Pearl Obenza нарежда транзакция към своя платежна сметка в PayPal, а „PayPal (Europe) S.a r.l. et Cie, S.C.A. е лицензирана кредитна институция от ЕС. Без
значение е и че клиентът на касатора е извършил и верификация на своя личен
платежен инструмент, издаден от кредитна институция, установена в ЕС, чрез
захранваща операция („Account fund“), който инструмент свързва като Запаметена карта (съгласно дефинициите
от Договора за LeuPay Wallet сметка).
Регламентацията в директивата на въпроса за
оценката на риска, е обвързана и с отчитане на националните оценки на риска и
националния опит в това отношение, които са определени от европейския
нормотворец като важен източник на информация за процеса. Именно поради това
разпоредбата на чл. 12, § 1 от Директива 2015/849 поставя като кумулативно
изискуема предпоставка за разрешаване от държавата членка на задължените
субекти да не прилагат определени мерки за комплексна проверка на клиента по
отношение на електронни пари, това разрешение да се основава и на подходяща
оценка на риска, която показва наличието на ниска степен на риск, като сочи и
изискване да са изпълнени и всички визирани в разпоредбата условия за
намаляване на риска. Тоест приложението на чл. 12, § 1 от Директива 2015/849 предполага
да е опосредено от национална регламентация и по отношение залагането на предпоставки,
гарантиращи наличие на подходяща оценка на риска. (Така и в сегадействащия ЗМИП
– чл. 25, ал. 3)
Посочената директива дава възможност
за запазване или приемане на по-строги мерки, с оглед постигане на резултат,
както и преценка относно прилагане на комплексна проверка, респ. приложението
на нормата, на която се позовава наказаното лице, предполага обективиране на
конкретна воля на националния законодател да запази или да приеме по-строги
мерки по отношение на комплексната проверка, което изключва директния ефект на
нормата от европейското право.
Неоснователно касаторът
поддържа, че деянието е маловажен случай.
С процесното НП е наложена
имуществена санкция – 2000 лева, за това, че „Айкарт“ АД, лицензирано от БНБ
като дружество за електронни пари, като задължено
лица по чл. 3, ал. 2 , т. 1 от ЗМИП (отм.) и чл. 4, т. 2 от ЗМИП, не е идентифицирало клиента с идентификатори Wallet ID: 1170624 и Wallet Number 40083788824 – PEARL OBENZAO, чрез
официален документ за самоличност при установяване на търговски/професионални
отношения по см. на § 1, т. 1 от ДР на ЗМИП (отм. ДВ бр. 27/27.03.2018 г.) на 15.01.2018 г. в
гр. Варна, с което деяние „Айкарт“ АД е извършило административно нарушение по
чл. 6, ал. 1, т. 2 от ЗМИП (отм.), вр. чл. 4, ал. 1, хипотеза първа от ЗМИП (отм.)
и чл. 2, ал. 1 от ППЗМИП (отм.), деяние наказуемо по чл. 23, ал. 4, вр. ал. 1
от ЗМИП (отм.). В случая в клиентското досие не е налице официален документ за
самоличност, като по идентификацията на клиента са събрани само данни за името,
телефон и имейл адрес. Търговските/професионални отношения с клиента –
физическо лице са установени дистанционно.
Тези данни за лицето са недостатъчни за
определяне на рисковия му профил, а и съгласно чл. 6, ал.1, т.2
от ЗМИП (отм.), идентифицирането на
клиентите и проверката на тяхната идентификация се извършват: за физическите
лица - чрез представяне на официален документ за самоличност и регистриране на
неговия вид, номер, издател, както и на името, адреса, единния граждански
номер, а съгласно чл. 2, ал. 3 от ППЗМИП (отм. ДВ, бр. 3/08.01.2019 г.) при
идентифицирането на физическите лица следва да се съберат данни за имената,
датата и мястото на раждане, официален личен идентификационен номер или друг
уникален елемент за установяване на самоличността, съдържащ се в официален
документ, чийто срок на валидност не е изтекъл, и на който има снимка на
клиента, гражданство, държава на постоянно пребиваване и адрес.
Правилно ВРС приема, че деянието не представлява
маловажен случай по смисъла на чл. 28 от ЗАНН, като касационната инстанция
препраща към мотивите на ВРС в този аспект. Фактите, във връзка с конкретното
деяние, разгледани през призмата на целта на ЗМИП, не сочат на по-ниска степен
на обществена опасност на деянието. Нарушението е формално – без видим
вредоносен резултат, т.е. вредните последици не представляват релевантно
обстоятелство за преценка на обществената му опасност. Данните за осъществените
конкретни операции следват във времето извършеното нарушение, поради което не
са смекчаващи обстоятелства, релевантни към момента на осъществяване на деянието.
В съответствие с чл. 3,
ал. 2 от ЗАНН, с оглед отмяната на ЗМИП и приемането на нов ЗМИП, наказващият
орган е извършил правилна преценка, че новият закон не се явява по-благоприятен
за нарушителя.
Съдът споделя и извода на ВРС, че
законосъобразно е определен размерът на наложената от административнонаказващия
орган имуществена санкция в минимално предвидения в закона размер – 2000 лева,
поради което е неоснователно и алтернативното искане на касатора съдът да
намали размера на имуществената санкция.
При извършената служебна проверка за
валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон,
за което касационната инстанция е задължена, съгласно чл. 218, ал. 2 от АПК,
съдът намира, че решението не страда от пороци, които да са основания за
отмяна, обезсилване или обявяване на нищожността му.
С оглед изхода на спора, на
основание чл. 63, ал. 3 и ал. 5 от ЗАНН, във връзка с чл. 143, ал. 4 от АПК и
чл. 27е от Наредбата за заплащането на
правната помощ, във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ, следва в полза на
Държавна агенция „Национална сигурност“ да се присъди, юрисконсултско
възнаграждение в размер на 80 лв. Не е представен писмен отговор по
касационната жалба и в съдебно заседание не се явява представител, но е
представено становище и писмени бележки от процесуален представител на
ответника – служител с юридическо образование, експерт в Дирекция
„Правно-нормативна дейност“, като съдът съобрази и фактическа и правна сложност
на спора.
Съдът, на основание чл. 221, ал.2 от АПК, във връзка с чл. 63 от ЗАНН,
Р Е Ш
И :
ОСТАВЯ В
СИЛА Решение № 149
от 28.01.2020 г. по АНД № 4412/2019 г. на Районен съд – гр. Варна.
ОСЪЖДА „Айкарт“ АД,
ЕИК *********, с представляващ Явор Йорданов Петров, да заплати на Държавна
агенция „Национална сигурност“ сумата в размер на 80 (осемдесет) лева,
представляваща направени разноски по КАНД № 1105/2020 г. на АдмС-Варна за
юрисконсултско възнаграждение.
Решението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.