Решение по дело №13637/2016 на Софийски градски съд

РЕШЕНИЕ

гр.София, 14.02.2018г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД, І ГО, 11-ти с-в, в открито заседание пети декември две хиляди и седемнадесета година, в състав:

                                                      Съдия Вергиния Мичева-Русева

при секретаря Диана Борисова като разгледа докладваното от съдията гр. д. № 13637 по описа за 2016 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

Предявен е иск  с правно основание чл.124 ал.1 от ГПК.

Ищецът О.К.в подадената искова молба твърди, че с ответника са сключили договор за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда (2007 - 2013)” № 58-131-С131 от 12.01.2009 г. , във връзка с който е предприел действия по изпълнението му след проведени обществени поръчки. Поддържа се, че един от тези договори е бил с предмет „Техническа помощ за подготовка на проект „Строителство и реконструкция на вътрешна ВиК мрежа на К.т и разширение на ПСОВ“. Сключен е след проведена открита процедура с ДЗЗД „Водопроект Трафикконсулт“ на 6.04.2010г. Изпълнителят по договора е отчел пълно изпълнение на договорните му задължения, работата му е била приета от общината, която е изплатила изцяло дължимата сума. С писмо от 11.04.2014г. ответникът е уведомил ищеца за налагане на финансова корекция в размер на 5% от стойността на договора от 6.04.2010г. за нарушения, установени след извършен повторен преглед на договори с изпълнители, финансирани по ОПОС 2007-2013. Получена е покана за доброволно изпълнение за възстановяване на сумата 109 831,26лв. Ищецът намира, че не е извършил нарушението, установено от ответника и че неоснователно му е наложена финансовата корекция. Излага подробни съображения в тази насока. Моли съда да признае, че О.К.не дължи на ответника вземане в размер на 109 831,26лв. с вкл. ДДС, представляващи извършени и верифицирани разходи по договор за безвъзмездна финансова помощ. Претендира и разноските по делото. 

Ответникът М.НА О.С.и В. гр.София в определения срок по чл.131 ал.1 от ГПК не е депозирал отговор на исковата молба. В съдебно заседания оспорва изцяло предявения иск по съображения, че ищецът е допуснал нарушения в процедурата по възлагане на обществената поръчка по договора от 6.04.2010г., което е довело до обосновано налагане на финансова корекция в размер от 5 % от стойността на договора. Претендира присъждането на юрисконсултско възнаграждение.

Съдът, след преценка на събраните по делото доказателства, установи следното от фактическа страна:

На 12.01.2009г. страните са сключили договор за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда  2007 – 2013 ” съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохизионния фонд на Европейската общност до 80% от общите допустими разходи за техническа помощ за подготовка на проект „Строителство и реконструкция на вътрешна В и К мрежа на К.т и разширение на ПСОВ“. Ищецът е бенефициент по този договор, съгласно който ще получи максимална стойност на безвъзмездна финансова помощ в размер на 3 684 000лв. Неразделна част от договора са специалните условия, общите условия и други приложения. Съгласно чл.78 от общите условия към договора бенефициентът възлага изпълнението на дейностите, включени в проекта, чрез провеждане на процедура за възлагане на обществени поръчки при спазване разпоредбите на Закона за обществени поръчки /ЗОП/  и подзаконовите нормативни актове по неговото прилагане. Цялата документация за избор на изпълнител по реда на ЗОП и проектите за решения за избор на изпълнител се преглежда от междинното звено /Дирекция Фондове на ЕС за околна среда в МОСВ/, което дава становище по законосъобразността на провеждане на процедурата за обществена поръчка /така в специалните условия/. Проверките по изпълнението са изрично уредени в част ХVІ от общите условия.

Към договора е сключено допълнително споразумение от 9.04.2010г., с което срокът на действие на договора е удължен, уговорен е нов начин за заплащане на безвъзмездната финансова помощ. Създаден е нов чл.24а от специалните условия, съгласно който: „/1/ Когато по процедури за възлагане на обществени поръчки са установени нередности, договарящият орган има право да налага на бенефициента финансови корекции.  

                        /2/ В случаите по ал.1 договарящият орган не възстановява на бенефициента разходите по проведената обществена поръчка , по която е установена нередност , в размера на финансовата корекция.

                        /3/ Договарящият орган има право да извършва финансови корекции по реда на ал.1 и 2 и/ или при препоръка от страна на одитиращия орган, както и по искане на Европейската комисия.

                        /4/ в случаите по ал. 1 и ал.2 размерът на финансовите корекции се определя съобразно насоките, представляващи Приложение  №2 от това споразумение.“

Съобразно дефинициите дадени в общите условия на договора договарящ орган е МОСВ, а одитиращ орган е Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“.

Съгласно чл.66 ал.4 от общите условия в случай, че договарящият орган установи нарушения на законодателството в областта на обществените поръчки и/или държавните помощи […], договарящият орган има право да изисква от Бенефициента възстановяване на неправомерно получените от него суми , заедно с дължимите лихви. Съгласно ал.5 на с.т. ако след приключване на проекта или по време на изпълнение на проекта в случай на препоръка на одитиращия орган и/или на база констатации на договарящия орган бъдат поискани финансови корекции, бенефициентът се задължава да възстанови на договарящия орган посочената суми в указания размер и срок. Съгласно ал.6 на с.т. ако след приключване на проекта или по време на изпълнение на проекта Европейската комисия поиска финансова корекция по проекта , бенефициентът се задължава да възстанови на договарящия орган посочената сума в указания размер и срок.

В насоките за определяне на финансови корекции  на ЕК, приложение №2 към договора, са посочени приложимото европейско общностно право. Приложена е таблица с размера на препоръчителните корекции към договорите, регулирани от директивите на ЕО за обществените поръчки.

С решение на кмета на О.К.от 2.09.2009г. е открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП за техническа помощ за подготовка на проект „Строителство и реконструкция на вътрешна В и К мрежа на К.т и разширение на ПСОВ“. Обявлението за обществената поръчка е изпратено на 4.09.2009г. за публикуване. Крайният срок за получаване на оферти е 15.10.2009г. Не се спори, че ответникът е одобрил документацията за обявяване на обществената поръчка. 16 търговски дружества са заявили интерес към поръчката и са закупили документи. На 2.10.2009г. един от закупилите оферта дружества е отправило запитване до кмета на О.К.във връзка със срока за изпълнение на поръчката, като е поискало уточнение. На 5.10.2009г. кметът на О.К.е изпратил до всички дружества закупили документи за участие в обществената поръчка отговор на въпроса.

Според ответника три фирми не са получили уведомлението - А.***ЕООД, Г.И.ЕООД и И.ЕООД. Представените доказателства обосновават, че всъщност се касае за две търговски дружества.

По отношение на А.***“ ЕООД на 09.10.2009г е върната обратната разписка на известието за доставяне с отбелязване , че пратката не е потърсена от получателя. Уведомлението е изпратено повторно, като на 26.10.2009г. Български пощи са върнали известието обратно на изпращача със същото отбелязване – пратката не е потърсена.

По отношение на „Г.И.“ ЕООД са изпратени две уведомления на посочения от него адрес на 7 и на 13.10.2009г. Обратната разписка от „Български пощи“ се е върнала до изпращача на 26.10.2009г. с отбелязване , че пратката не е потърсена.

Изпратеното до „И.“ ЕООД Сливен уведомление се е върнало в цялост на 6.10.2009г, като на обратната разписка е отбелязано, че адресът не съществува. Изпратено е ново съобщение, което е редовно връчено на 12.10.2009г.

Обществената поръчката е проведена. Постъпила са 8 оферти от дружества, които са оценени. Избран е изпълнител ДЗЗД „Водопроект Трафикконсулт“ , с когото е сключен договор за обществена поръчка  №18 от 06.04.2010г. на обща стойност 1 830 521лв. без ДДС. Не се спори, че изпълнителят е извършил възложените му СМР, за което ищецът му заплатил уговореното възнаграждение. Плащанията са били верифицирани от управляващия и сертифициращия орган, след което разходите по проекта са възстановени от договарящия орган, ответника. За пълнота следва да се посочи, че един от участниците е обжалвал процедурата по проведената  обществена поръчка пред КЗК, но жалбата е оставена без уважение.

С писмо от 15.04.2014г. ръкоВ.лят на УО на Оперативна програма „Околна среда“ е уведомил Кмета на О.К.и сертифициращия орган, че в рамките на извършен повторен преглед на процедурата за обществена поръчка и сключения договор №18/6.04.2010г. е установено нарушение на чл.29 ал.2 от ЗОП, тъй като трима от участниците в процедурата не са получили разясненията на възложителя. По този начин възложителят не е осигурил разяснение до всички лица, закупили документация за участие.  За констатираното нарушение е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на сключения договор №18/06.04.2010г.

След завеждане на исковата молба ръкоВ.лят на УО на ОПОС е уведомил ищеца, с писмо от 22.10.2015г. , че считано от 20.10.2015г. стойността на нередността, която дължи, е преизчислена на 91 526,05лв. Преизчисляването се налага, тъй като ДДС не се финансира със средства от европейските фондове. В последното съдебна заседание представителят на ответника твърди, че сумата 91 526,05лв. е служебно удържана, респ.  платена от ищеца, но доказателства за това не са ангажирани.

Въз основа на така възприетата фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:

Основният спорен по делото въпрос е извършени ли са описаните от договарящия орган нарушения.

За да се отговори на този въпрос следва да се има предвид следното:

Целта на европейските структурни и инвестиционни фондове на ЕС е да се извършват инвестиции за създаване на работни места и подобряване на устойчивостта и състоянието на европейската икономика и околна среда. Тези фондове са пет , между които Европейският фонд за регионално развитие /ЕФРР – с него се насърчава балансираното развитие в различните региони на ЕС/ и Кохезионният фонд /КФ  – чрез него се финансират проекти в областта на транспорта и околната среда в страните, чийто брутен национален доход (БНД) на глава от населението е по-малък от 90% от средния за ЕС[1].

За периода 2007-2013г. България е предложила и ЕК е одобрила 5 секторни оперативни програми, една от които е „Околна среда“[2]. Оперативната програма „Околна среда“ /ОПОС/ включва подкрепа на Общността за цялата национална територия, влизаща в рамките на цел „Сближаване“. Оперативна програма по цел „Сближаване“ е съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд . Общият бюджет на програмата е около 1,8 млрд. евро, като помощта на Общността чрез ЕФРР възлиза на 439 млн. евро и чрез Кохезионния фонд – 1,027 млрд. евро (приблизително 22 % евро от общата парична сума, която ЕС инвестира в България в рамките на политиката за сближаване, 2007 - 2013 г.).

ОПОС 2007-2013 г. е финансов инструмент за изграждането на инфраструктура, за намаляване на замърсяването на водните тела от непречистени битови отпадъчни води и подобряване качеството на питейните води в съответствие с изискванията на Директива 91/271/ЕИО и Директива 98/83/ЕО. По тази програма са предвидени средства в размер на над 2.5 млрд. лв.  

Контролът върху разходването на европейските средства , респ. защитата на финансовите интереси на ЕС е уреден в Регламент 2988/95. Той съдържа общ набор от правила за децентрализирано администриране и мониторинг на средствата на общността. Правилата приложими към операциите, съфинансирани от структурните фондове се съдържат в Регламент 1083/2006[3]. Той установява всички правила и процедури, приложими за помощта от ЕФРР, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд. Тъй като средствата от структурните фондове подлежат на споделено управление , държавите членки и комисията са отговорни за управлението и за контрола на финансовите средства. Държавите членки носят отговорност на първо място за изпълнението и контрола на операциите в рамките на оперативните програми, както и отговорност да разследват и да отстраняват нередностите. Редът и начина за изпълнение на Регламент 1083/2006 са определени в Регламент 1828/2006.

Правилата за обществените поръчки с областта на строителните работи се съдържат в Директива 2004/18 и в националното ни право –  Закона за обществените поръчки /ЗОП/.

Чл.2 от посочената директива гласи: „Възлагащите органи третират икономическите оператори равнопоставено, недискриминационно и действат по прозрачен начин“. В съображение 46 е посочено  , че „Поръчките следва да се възлагат на основата на обективни критерии, които гарантират съобразяване с принципите на прозрачност, недискриминация и равнопоставеност, както и че офертите са оценени в условия на ефективна конкуренция. При тълкуване на чл.2 от Директива 2004/18 , а и в по-старата си практика досежно принципите при които следва да се провеждат обществените поръчки[4], Съдът на Европейският съюз /СЕС/ е посочил , че:  „ принципите на равно третиране и на недопускане на дискриминация налагат оферентите да разполагат с еднакви възможности при изготвяне на офертите си и следователно включва изискването спрямо офертите на всички оференти да се прилагат едни и същи условия. От друга страна, задължението за прозрачност има за цел да гарантира, че не съществува риск от фаворизиране и произвол от страна на възлагащия орган. Това задължение налага условията и редът за провеждане на процедурата за възлагане да са определени ясно, точно и еднозначно в обявлението за поръчка или в тръжните спецификации така, че първо, да позволят на всички оференти, в разумни граници осведомени и полагащи нормална грижа да схванат тяхното точно съдържание и да ги тълкуват по един и същ начин, и второ, да дадат възможност на възлагащия орган да провери действително дали офертите на оферентите съответстват на критериите на разглежданата поръчка (вж. в този смисъл решение от 4.05.2017 по дело С-387/14, пар.36, решение от 6 ноември 2014 г. по дело C‑42/13, т. 44, решение от 29.04.2004г. по дело C‑496/99,т.104-111 и цитираната в тях съдебна практика).

Чл. 29 от ЗОП /отм., редакция на текста към момента на обявяване на обществената поръчка/ гласи следното:  

(1) До 10 дни преди изтичането на срока за подаване на офертите или заявленията лицата могат да поискат писмено от възложителя разяснения по документацията за участие.  Възложителят е длъжен да отговори в тридневен срок от постъпване на искането.

 (2) Възложителят изпраща разяснението по ал. 1 до всички лица, които са закупили документация за участие и са посочили адрес за кореспонденция, без да отбелязва в отговора лицето, направило запитването. Разяснението се прилага и към документацията, която предстои да се закупува от други кандидати или участници“.

В обявлението за обществена поръчка, публикувано в ДВ и в официалния вестник на Европейския съюз О.К.е обявила като срок за изпълнение на поръчката 10 месеца. В указанията за участие, пар.V. Срок за изпълнение е посочено, че срокът за изпълнение на обществената поръчка е срокът предложен от участника , но не повече от 10 месеца, считано от датата на подписване на договора между възложителя и изпълнителя. Срокът за изготвяне на окончателните варианти на прединвестиционното проучване и изготвяне на апликационната форма е срокът предложен от участника, но не повече от 4 месеца, считано от датата на подписване на договора. Срокът за предаване на окончателните варианти на идейния проект за ГПСОВ и тръжното досие  за избор на изпълнител на строителството на ГПСОВ е срокът, предложен от участника, но не повече от 3 месеца от сключване на договора. Срокът за подаване на окончателните варианти на работните проекти за компонентите на мярката и тръжното досие за избор на изпълнител на строителството и реконструкцията на В и К мрежата е срокът, предложен от участника, но не повече от 10 месеца от датата на сключване на договора.

Неяснота за един от закупилите документи за участие в поръчката е възникнала относно това как следва да се тълкува 4 месечния срок за изготвяне на окончателните варианти на прединвестиционното проучване и общия 10 месечен срок за изпълнение на поръчката.

В законоустановения 3 дневен срок ищецът е отговорил на въпроса – изготвянето на работните проекти е едно от задълженията на изпълнителя по договора и същите следва да бъдат предадени на възложителя  в 4 месечен срок от датата на подписване на договора, заедно със съпътстващите ги чертежи, обяснителни записки и други документи.

Отговорът е изпратен на всеки, който е закупил документи за участие в конкурса.

Съдът не счита, че текстът на обявлението за срока на изпълнението на обществената поръчка е неясен, неточен или дава възможност за двояко тълкуване, каквото твърдение излага одитиращият орган. Но националният законодател е предвидил в ЗОП възможност при неяснота всеки участник в определен срок да отправи запитване до възложителя, а той е длъжен също в определен срок да изготви отговор, който да изпрати на всеки от участниците. Въпреки, че Директива 2004/18  не урежда изрично възможността за такова запитване преди подаване на офертите, същото не противоречи на принципите на чл.2 от същата. СЕС дори счита, че чл.2 допуска възможност данните за офертата да се поправят или допълнят в конкретни случаи, напр. защото очевидно се нуждаят от просто обяснение или пък за да се отстранят явни технически грешки /така решение от 7.04.2016г. по дело С- 324/14, пар.63/. Важно е възлагащият орган да третира икономическите оператори равнопоставено, недискриминационно и действа по прозрачен начин. Директива 2004/18 съдържа следните общи разпоредби относно размяната на съобщения между възлагащия орган и оферентите – чл.42 „Всяка размяна на съобщения и информация по тази част може да се извършва по пощата, по факса, по електронен път по реда на параграфи 4 и 5, по телефона в случаите и при обстоятелствата съгласно параграф 6 или като се комбинират тези средства според избора на възлагащия орган. Избраните средства за комуникация трябва да бъдат широко достъпни и по такъв начин да не ограничават достъпа на икономическите оператори до процедурата за представяне на оферти“. ЗОП изисква разяснението да бъде изпратено до всички на посочените от тях адреси за кореспонденция.

Като е отговорил в срок на поставения въпрос и е изпратил до всички икономически оператори, заявили желание да участват в обществената поръчка, разяснението, ищецът е спазил изискванията на вътрешното и на европейското законодателство - приложил е еднакви условия спрямо всички оференти, не е фаворизирал някой от тях или е имал произволно отношение. Фактът, че двама от закупилите документи за участие не са получили разяснението, изпратено от ищеца не може да му се вмени в отговорност. Разясненията са изпратени на посочения от самите търговски дружества адрес, като пощенските служби на два пъти са направили опит да ги връчат. Търговските дружества са длъжни да поддържат офиси за кореспонденция, които се обявяват в търговския регистър. Ако двете дружества не са създали условия да бъдат намерени за връчване на кореспонденция на посочените от тях адреси,  невръчването на разяснението от пощенските служби при два опита за такова, не може да бъде основание да се твърди, че ищецът не е третирал по еднакъв начин всички търговци закупили документи за участие в поръчката. Не е извършено нарушение, поради което и незаконосъобразно ответникът е наложил на ищеца финансова корекция в размер на 5% от стойността на договора.  

За пълнота на изложението, с оглед н направеното от ищеца възражение, че не е извършил нередност, тъй като не е нанесъл вреда на бюджета на общността,  следва да се посочи следното: Практиката на СЕС в тълкуването на „нередност“ по см. на чл.2 т.7 от Регламент № 1083/2006 и на чл.1 пар.2 от Регламент № 2988/95 е константна. Така в решение  по съединени дела С-240/14 и С-261/14 , пар.34 СЕС посочва, че понятието „нередност“ по смисъла на двата регламента следва да се тълкува еднакво, тъй като и двата регламента са част от една и съща система, която гарантира доброто управление на средствата на Съюза и защитата на неговите финансови интереси. В същото решение СЕС приема, че неспазването на национални разпоредби от възлагащ орган, ползващ се от структурни фондове при възлагането на обществена поръчка  с прогнозна стойност под прага по чл.7 б.а от Директива 2004/18 може да съставлява „нередност“ по см. на двата регламента при възлагането на такава поръчка, доколкото неспазването има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез отчитането на неоправдан разход. В решение от 14.07.2016г. по дело С-406/14, пар.43  Съдът се позовава на чл.9 пар.5 от Регламент 1083/2006, както и по аналогия на решение от 21.12.2011г. по дело С-465/10 и посочва, че „по структурните фондове и Кохезионния фонд Съюзът следва да финансира единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза.  Същевременно от определението по чл.2 т.7 от този регламент следва, че нарушението на правото на Съюза представлява нередност по см. на посочената разпоредба само ако има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитането на неоправдан разход в него. Следователно подобно нарушение трябва да се счита за нередност, доколкото само по себе си може да има отражение върху бюджета. За сметка на това няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение /вж. по аналогия решение по дело С-465/10, т.47/“.  В решението си по съединени дела С-240/14 и С-261/14 , пар.80 СЕС отбелязва“.. що се отнася до възлагането на обществени поръчки, съответните критерии за подбор могат да предоставят недължими облаги на предприятие, което противоречи на самата цел на финансирането от ЕС. При тези обстоятелства незачитането на националното право представлява действие, което може да засегне финансовите интереси на Съюза по същия начин като действие, което нарушава норми на Съюза. В т.45 от решение Baltlanta[5] обаче съдът се е погрижил да уточни, че общия бюджет на Съюза следва да бъде защитен срещу всяко „действие или бездействие, което би могло да му навреди“. Единствената разлика ще бъде може би сериозността на нарушението, значимостта на произтичащото от него финансово отражение и тежестта на финансовата корекция, която трябва да се приеме“. Следователно, достатъчно е да бъде установено нарушение на националното или на общностното право, за да бъде налице нередност по см. на чл.2 т.7 от Регламент № 1083/2006 и на чл.1 пар.2 от Регламент № 2988/95.

С оглед на изложеното следва да се приеме, че предявения установителен иск е основателен. По твърдения на ответника от сметката на ищеца служебно са удържани средствата от наложената финансова корекция, но за това липсват доказателства. Затова съдът приема, че ищецът има правен интерес от предявения установителен иск. Досежно исковата сума – ответникът е уведомил ищеца, че му налага финансова корекция в размер на 109 831,26лв. с ДДС. За тази сума е предявен и иска. В последното съдебно заседание ответникът представи доказателства за направено преизчисление на размера на финансовата корекция – ръкоВ.лят на УО на ОПОС е уведомил кмета на О.К.че стойността на нередността е 91 526,05лв. Разликата  между двете суми е ДДС. Първоначално ответникът е изчислил финансовата корекция като 5% от стойността на договора с ДДС, а след завеждане на делото е изискал заплащане на финансовата корекция като 5% от стойността на договора без ДДС, тъй като ДДС логично не се покрива от средствата по оперативната програма. Ето защо искът следва да се уважи така както е предявен с уточнението за ДДС.

По разноските.

Ищецът претендира разноските по делото - платената държавна такса и адвокатско възнаграждение. Не представя списък по чл.80 от ГПК.

Ответникът също претендира разноски. Представя списък по чл.80 от ГПК, като претендира юрисконсулско възнаграждение в размер на 450лв.

С оглед изхода на делото, на основание чл.78 ал.1 от ГПК на ищеца се следват изцяло направените от него разноски. Внесена е държавна такса в размер на 4393,25лв. Разходи за адвокат не са представени, поради което не се следват.

Ответникът няма право на разноски.

Воден от горното, съдът

 

РЕШИ:

 

ПРИЕМА  за установено по отношение на М.НА О.С.и В., че О.К.не дължи сумата 109 831,26лв. с ДДС равностойна на  91 526,05лв. без ДДС, представляваща наложена финансова корекция  за нередност по проведена обществена поръчка по договор №18/6.04.2010г. с предмет „Техническа помощ за подготовка на проект „Строителство и реконструкция на вътрешна В и К мрежа на К.т и разширение на ПСОВ“, финансиран с Договор за безвъзмездна финансова помощ № 58-131-С131 /12.01.2009г. с бенефициент Община К.т.

ОСЪЖДА М.НА О.С.и В. да заплати на О.К.разноски по делото в размер на 4393,25лв.

Решението подлежи на обжалване пред Софийски апелативен съд в двуседмичен срок от връчването му.

 

                                                                                              СЪДИЯ: