Р Е Ш Е Н И Е
№ 512/13.12.2022 г., гр. Монтана
В името на народа
Административен съд -
Монтана, ІV-ти състав, в открито
заседание на седми декември две хиляди
двадесет и втора година, в
състав:
Административен
съдия: Мария Ницова
при секретаря Лазарова и с участието
на прокурора Цветкова
като разгледа докладваното от съдия Ницова
адм. дело № 148 по описа за 2022 г.
и за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във връзка с чл. 73, ал. 4
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано
е по жалба от
сдружение“Агенция за регионално развитие е бизнес център 2000“, вписан в регистъра на ЮЛНЦ с ЕИК *********, с адрес на
управление гр.Монтана, ул.Ал.Батенберг №2, представлявано от изп.директор
Георгия Николова Димитрова, чрез
пълномощника адв.М.Н.,***, партер, „
срещу решение № РД-02-14-998/17.10.2022 г., изд. от зам.министъра на
регионалното развитие и благоустройство и ръководител на националния орган по
програма“Интеррег V-A Румъния- България 2014-2020“ , с
което на сдружението за нарушения на чл. 51 ал.4 във вр.с чл.49, ал.2, т.2 от
ЗУСЕФСУ и чл. 3 ал.14 от ПМС № 160/2016
г. и чл.3, ал.14 във вр.с чл.3, ал.13, т.1 от ПМС № 160/2016 г., класифицирани
като нередност по т.10, б.“б“ и т.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1
от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните
показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ/
изм. и доп., ДВ, бр.19 от 06.03.2020/ във връзка с чл.70, ал.1, т.9 и чл.72,
ал.5 от ЗЕСЕФСУ, е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи/без
собствен принос 124 161.99 лева с ДДС/ по договор № 2/02.04.2019 г. с
изпълнител“Ем Джи Холидей 2016“ ООД на стойност 105 581.00 лева без ДДС/126
697.20 лева с ДДС/.
В жалбата се излагат подробни
доводи за необоснованост и незаконосъобразност на обжалваното решение, издадено
при липса на фактически и правни основания и допуснати съществени нарушение на
административнопроизводствените правила, както и в противоречие с целта на закона. Оспорва се посоченият в решението факт, че
„регистъра на местата за настаняване е част от Националния туристически
регистър, е публичен и достъпен чрез пряк и безплатен достъп..“, Наредбата за
този регистър е приета с ПМС № 252/08.10.2019 г.,/обн.ДВ, бр.81/15.10.2019 г./,
а процедурата за възлагане на публичната покана , предмет на производството е
открита със заповед № 2/22.02.2019 г.
Излагат се доводи за необоснованост на решението, липса на точни и ясни мотиви
за определяне на финансовата корекция, както и за определяне на основата и
размера на същата. Иска се отмяна на
обжалваното решение, претендират се разноски в производството.
В съдебно заседание оспорващата
страна, редовно призована, чрез пълномощника адв. М.н. поддържа жалбата на
сочените основания. Претендира разноски, съгласно представен списък по чл. 80
от ГПК.
Ответникът, зам.министър на регионалното развитие и благоустройство и
ръководител на националния орган по програма „Интеррег V-A Румъния- България 2014-2020“, чрез
пълномощника юрк.Д.Велинова, в писмена молба оспорва жалбата като неоснователна и моли съда
да я отхвърли. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Представителят на ОП Монтана в с.з. излага
становище за основателност на жалбата.
Съдът,
като взе предвид представените по делото доказателства и становищата на
страните, приема за установено следното от фактическа и правна страна:
Жалбата е процесуално допустима:
подадена е срещу акт, подлежащ на съдебен контрол за законосъобразност, от
заинтересована страна и в преклузивния срок за обжалване.
Съдът, като прецени събраните по
делото доказателства, доводите и възраженията на страните, намира за установено
от фактическа страна следното:
При извършена проверка на
процедура чрез публична покана по реда на ПМС № 160/2016 г. за доставка на
услуга с предмет “Организиране на срещи
и събития в хотел“, сключен договор № 2/02.04.2019 г. с изпълнител“Ем Джи
Холидей 2016“ ООД на стойност 105 581 лева без ДДС, са констатирани
нарушения и е регистриран сигнал за нередност с № УТС – 1683/08.07.2022 г. в
МРРБ, като са констатирани две нарушения.
Относно констатираното нарушение 1. Незаконосъобразно
изискване за представяне на удостоверение за категоризация. В поканата за
участие в раздел ІІІ.2.3
“ Технически
възможности и квалификация“/гърба на л.48 от делото/, е посочено, че до оценка се допускат само
офертите на кандидатите, които са представили оферта, която отговаря на
изискванията на чл. 5 от ПМС № 160 от 01.07.2016 г. и на условията на
публичната покана и настоящата спецификация, посочена от бенефициента,
включително, и са представили: „ Заверено „вярно с оригинала“ копие на
Удостоверение за категоризация на хотела/ите с категория минимум 3 звезди, в които
ще бъдат изпълнявани услугите за осигуряване на нощувки и храна за участниците
в провежданите мероприятия по проекта;“
Относно установеното нарушение 2. Незаконосъобразно
изискване за представяне на договор за сходна услуга. В поканата в раздел Ш.2.3“
Технически възможности и квалификация“/л.48 от делото/, е заложено следното
минимално изискване за представяне на документи по т. 3, а именно: „Копие на
минимум 1 договор за услуги, сходни с обекта на настоящата процедура, придружен
с минимум една референция за добро изпълнение на договора от съответния
възложител. Тази препоръка трябва да съдържа предмет на договора, както и
информация за това изпълнен ли е договорът качествено, професионално и в срок. „
Според НО, посочените в уведомлението изисквания по т. 1
и по т. 3 са ограничителни по следните съображения: доколкото в т. 1 е изискан
документ, от който да е видно, че участникът ще има на разположение изискуемата
леглова база в хотел/и за минимум 100 самостоятелни стаи за фестивала, или друг
документ, съгласно изискванията в поканата, заложеното изискване за представяне
на заверено „вярно с оригинала“ копие на Удостоверение за категоризация на
хотела/ите с категория минимум 3 звезди, в който ще бъдат изпълнявани услугите
за осигуряване на нощувки и храна за участниците в провежданите мероприятия по
проекта, на този етап от процедурата е ограничително доколкото създава
необосновани пречки за кандидатите да се снабдят с такива, както и предвид
обстоятелството, че към този етап на процедурата същите все още не са наясно
дали ще бъдат определени за изпълнител, за да имат интерес да изискват подобни
удостоверения. Заложеното изискване е в нарушение на чл. 3, ал. 3 от ПМС № 160
от 1.07.2016 г. и е квалифицирано като нередност по смисъла на т. 10 от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередностите доколкото
чуждестранни участници, които се намират извън територията на Република
България нямат възможност да се снабдят с подобни копия на Удостоверения за
категоризация на хотела/ите, в който ще бъдат изпълнявани услугите по
осигуряване на нощувки и храна за участниците в провежданите мероприятия по
проекта в Монтана и са ограничени да участват в процедурата.
По отношение на изискването по т. 3,
кандидатите могат да докажат капацитета си да изпълнят поръчката с изпълнени с
една или няколко дейности и залагането на изискване за изпълнен договор, а не
услуга е ограничително. Същото е квалифицирано като нередност по т. 11, буква
„б" от Приложение № 1 на Наредбата за посочване на нередностите. С оглед
гореизложеното, в уведомлението за съмнение за нередност е направена
констатация, че са налице ограничителни условия в критериите за подбор в
нарушение на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ , във връзка с чл. 3, ал. 13 от ПМС № 160/2016
г., квалифицирани като нередности съответно по т. 10 и по т.11, б. „б“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ.
Съгласно разпоредбата на чл.51, ал.4 от ЗУСЕФСУ, бенефициентите не
могат да включват в поканата условия, които необосновано препятстват участието
на лица в процедурата. Съгласно чл.3,
ал.14 от ПМС № 160/2016 г. определените от бенефициента изисквания за
технически възможности трябва да са съобразени със стойността и предмета на
възлагане, както и с обема и сложността на дейностите, които ще се извършват.
Съответствието с изискванията за технически възможности, съгласно чл.3, ал.13,
т.1 от ПМС № 160/2016 г., се доказва със списък на изпълнените доставки или услуги, които са
еднакви или сходни с предмета на поръчката, най-много за последните 3 години от
датата на подаване на офертата в зависимост от датата, на която кандидатът е
учреден или е започнал дейността си, включително стойностите, датите и
получателите, придружен от препоръки за добро изпълнение.
Съгласно чл.52 от ЗУСЕФСУ,
публичната покана се публикува на Единния информационен портал.
На основание чл.73 ал.2 от ЗУСЕСИФ,
бенефициентът е уведомен с писмо изх. № 99-00-3-133 от 24.08.2022 г. за
стартиране на процедура по определяне и извършване на финансовата корекция/
л.16-25 от делото/.
В законоустановения срок по чл.73,
ал.2 от ЗУСЕСИФ от бенефициента е постъпило възражение с изх. № 19/09.09.2022
г./л.26-29 от делото/ по основателността
и размера на финансовата корекция, които не са приети за основателни от НО и е
издадено решение № РД-02-14-998/17.10.2022 г.
от зам.министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на
националния орган по програма“Интеррег V-A Румъния- България 2014-2020“ , с
което на сдружението за нарушения на чл. 51 ал.4 във вр.с чл.49, ал.2, т.2 от
ЗУСЕФСУ и чл. 3 ал.14 от ПМС № 160/2016
г. и чл.3, ал.14 във вр.с чл.3, ал.13, т.1 от ПМС № 160/2016 г., класифицирани
като нередност по т.10, б.“б“ и т.11, б.“б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1
от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните
показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ/
изм. и доп., ДВ, бр.19 от 06.03.2020/ във връзка с чл.70, ал.1, т.9 и чл.72,
ал.5 от ЗЕСЕФСУ, е определена финансова
корекция в размер на 10% от стойността
на допустимите разходи/без собствен принос 124 161.99 лева с ДДС/ по договор №
2/02.04.2019 г. с изпълнител“Ем Джи Холидей 2016“ ООД на стойност 105 581.00
лева без ДДС/126 697.20 лева с ДДС/.
При така установеното от фактическа страна, съдът прави следните правни
изводи:
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ,
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, а според ал. 4 решението
по ал. 1 може да се оспорва пред съд по реда на АПК. Оспореният акт е издаден
от Националния орган по програмата за сътрудничество „Интеррег V-А
Румъния–България“, програма за междурегионално сътрудничество, финансирана от
Европейския фонд за регионално развитие, но осъществявана не на национално
равнище чрез оперативните програми, а на регионално ниво в Европейския съюз.
Съгласно § 5, т. 4 ЗУСЕФСУ законът се прилага и за програмите за европейско
териториално сътрудничество при извършване на финансови корекции доколкото
друго не е предвидено в приложимото за тях право на Европейския съюз и
сключените междудържавни договори. Със
закон, приет от НС на 11.02.2016 г. е
ратифициран Меморандума за а изпълнение – договорености между държавите членки,
участващи в програмата за сътрудничество „Интеррег V-А Румъния–България“,
подписан за РБ на 23 септември 2015 г. /ДВ, бр. 16 от 26.02.2016 г., в сила от
26.02.2016 г./
С Меморандума за изпълнение -
договорености между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество
„Интеррег V-А Румъния – България“ /Меморандума/, националният орган/НО/,
съответстващ на управляващия орган/УО/, с координираща роля за територията на
България, е Министерството на регионалното развитие и благоустройството. Между
функциите на НО - т. 3, б. „к“, е и предотвратяването, откриването и
отстраняването на нередностите, допуснати в България. Съгласно т. 2. 3. от
Меморандума, б.“А“, т.1 „Финансови корекции“: „Всяка страна членка носи
отговорност за разследването на нередностите, допуснати от бенефициерите,
разположени на нейна територия. Страната членка налага финансови корекции във
връзка с отделни или системни нередности, установени по проектите или
програмата. Финансовата корекция се състои в отмяна на част или на цялата сума
на публичните средства, разплатени по отделен проект или по програмата.
Съгласно т. 4 от правомощията на НО, той гарантира, че е създаден ефективен
механизъм за разглеждане на жалби, отнасящи се до отпуснатите средства по
програмата. С оглед на така действащата нормативна уредба - правото на
Европейския съюз, международният договор и националното право, НО е
компетентният орган да определи финансова корекция на бенефициера.
Освен, че НО е компетентен да
определи финансова корекция, с оглед на задължението му по Меморандума и на
разпоредбата на § 5 ЗУСЕФСУ, именно по реда на същия следва да бъде осъществен
и гарантираният от Меморандума на бенефициера механизъм за разглеждане на жалба
досежно отпускането на средства от програмата. Дотолкова, доколкото в
Меморандума няма дефиниция на нередност, а по отношение на финансовите корекции
за нередности, налагани от Комисията на Европейския съюз, Меморандума препраща
към Регламент № 1303/2013 г., следва да се приеме, че за целите на Програмата
„Интеррег V-А Румъния – България“, нередността ще има съдържание идентично с
това по чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013, съответно по чл. 70, ал. 1, т. 9
ЗУСЕСИФ. Съдържанието на понятието финансова корекция, съгласно б“А“, т. 1 от
Меморандума, е идентично с това по чл. 70, ал. 1 във вр. с чл. 1, ал. 2
ЗУСЕФСУ.
По компетентността на органа,
издател на административния акт, няма спор. Решението е издадено в
задължителната по закон писмена форма – чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73,
ал. 1 ЗУСЕФСУ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с
оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Като фактическо основание за
издаване на акта е посочен сигнал за нередност. Сдружение“ Агенция за
регионално развитие и безнес център 2000“ е било уведомено за констатираните
нередности. С решението си, НО на Програма „Интеррег V-А Румъния – България“
реално приключва уведомление/съмнението за нередност, с определяне на финансова
корекция на сдружението.
В ЗУСЕФСУ е регламентирана специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. В чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ е предвидено, че решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. В настоящия случай не се спори, че изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ е спазено. Представени са възражения от страна на жалбоподателя, във връзка основателността на регистрирания при НО съмнение, след което е издадено оспореното решение.
Относно възражението, че оспореното
решение е в нарушение на чл.59, ал.2, т.4 и т.5 от АПК, съдът намира, че същото
съдържа фактически и правни основания, като
изрично е посочен и определеният
размер на финансовата корекция, ясно е обективирана волята на административния орган.
Тя е проява на неговата власт едностранно да предизвика правни последици и е
цел на проведеното административно производство, тя създава права или
задължения или отнема права и в конкретния случай е пределно ясна, точна и да
не поражда каквито и да било съмнения относно създадените задължения. Основателно
е възражението, че не е посочен начинът и срокът за изпълнението
му, но според настоящия съдебен
състав в решението ясна са посочени задълженията на адресата на акта, но не и начинът, по който да ги изпълни, което
по разбиране на съда не е съществено нарушение на административнопроизводствените
правила, т.к.това е ясно договорено между страните. Съгласно чл.32, ал.1 от
сключения договор №
РД-02-29-357/17.09.2018 г./л.99- 114 от делото/, изрично е договорено, че „В
случай на установена нередност, партньорът е длъжен да възстанови всички неправомерно
изплатени средства на договарящия орган, ведно с дължимите лихви в срок от 45
дни от датата на уведомяването, т.е. ясно е договорено срокът и начинът на
изпълнение при установена нередност. Поради което съдът намира, че при издаването на обжалвания административен акт не са
допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.
Материалната законосъобразност на
акта за определяне и налагане на финансова корекция се свързва с проверка
налице ли е соченото от органа основание за налагането й, правилно ли е
определен размерът при прилагане на пропорционалния метод, и налице ли са
пречки за настъпване на разпоредените последици.
С атакуваното решение за определяне
на финансова корекция на зам.министъра на регионалнто развиние и
благоустройство и ръководител на националния орган по програма“Интеррег V-A
Румъния- България 2014-2020“ , на сдружението за нарушения на чл. 51 ал.4 във
вр.с чл.49, ал.2, т.2 от ЗУСЕФСУ и чл. 3
ал.14 от ПМС № 160/2016 г. и чл.3, ал.14 във вр.с чл.3, ал.13, т.1 от ПМС №
160/2016 г., класифицирани като нередност по т.10, б.“б“ и т.11, б.“б“ от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и на процентните показатели за определяне на
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ/ изм. и доп., ДВ, бр.19 от
06.03.2020/ във връзка с чл.70, ал.1, т.9 и чл.72, ал.5 от ЗЕСЕФСУ, е определена финансова корекция в размер на
10% от стойността на допустимите
разходи/без собствен принос 124 161.99 лева с ДДС/ по договор № 2/02.04.2019 г.
с изпълнител“Ем Джи Холидей 2016“ ООД на стойност 105 581.00 лева без ДДС/126
697.20 лева с ДДС/.
Видно от т.III.2.3“Технически възможности и
квалификации“ от публичната покана /л.43-50
от делото/, са посочени минимални
изисквания към кандидата: 1.„ Заверено „вярно с оригинала“ копие на
Удостоверение за категоризация на хотела/ите с категория минимум 3 звезди, в
които ще бъдат изпълнявани услугите за осигуряване на нощувки и храна за
участниците в провежданите мероприятия по проекта;“; 3. „Копие
на минимум 1 договор за услуги, сходни с обекта на настоящата процедура,
придружен с минимум една референция за добро изпълнение на договора от
съответния възложител. Тази препоръка трябва да съдържа предмет на договора,
както и информация за това изпълнен ли е договорът качествено, професионално и
в срок. „
Съдът споделя изложеното от
административния орган становище, че първото изискване е ограничително, водещо
да нарушаване на свободната конкуренция. На първо място това изискване не е
сред изрично изброените в чл.13, ал.11 от ПМС № 160/2016 г., а дори да се
приеме възражението, че същото е допустимо по т.7 от същата аленея „други
документи по преценка на бенефициента“, същото се явява необосновано на етап
кандидатстване, така както правилно се сочи от органа, в условията на поканата
е поставено условие услугите по настаняване по проекта да бъдат предоставени в
хотел/и, в собствена или наета леглова база с категория на хотела/ите минимум 3
звезди. Видно е, че се допуска участие на лица, които не са собственици на
хотел - така, например, интерес от участие биха могли да имат туроператори,
които да осигурят изискваното хотелско настаняване. В тази връзка, изискването
за представяне от участника на заверено с „вярно с оригинала“ копие на
Удостоверение за категоризация на хотела/ите с категория минимум 3 звезди, в
който ще бъдат изпълнявани услугите за осигуряване на нощувки и храна за
участниците в провежданите мероприятия по проекта, се явява необосновано и
утежняващо условие за тези кандидати. В случай, че кандидат участника не е собственик,
за да участва по процедурата, той следва да го изисква от титуляра, който на
свой ред да извърши заверката, т.е при всички случаи следва да се обърне към
собственика на хотела, което на етап кандидатстване е доста ограничително. Посочените условия следва да
бъдат изпълнени само за целите на участие в поръчката и то без участникът да
има сигурност, че ще спечели поръчката. Условието налага, за целите на участие,
кандидатът следва да се снабди и да изиска удостоверение за категоризация. В
случая още при кандидатстването, снабдяване с удостоверение за категоризация на
конкретен хотел на територията на гр. Монтана от страна на туроператор или на
туристически агент, регистриран в чужбина, създава допълнителна административна
тежест за такива участници и необосновано възпрепятства участието им, тъй като
условието за набавяне на документа има възпиращ ефект.
Дори да се приеме възражението, че
към момента на обявяване на публичната покана да не била приета Наредбата за
Националния туристически регистър и за условията и реда за вписване в
Националния регистър на туристическите забележителности, фестивали и събития/
приета с ПМС № 252 от 8.10.2019 г., обн., ДВ, бр. 81 от 15.10.2019 г., изм. и
доп., бр. 12 от 12.02.2021 г./, то това не променя факта, че регистър е
съществувал и информация за категоризацията на хотели и места за настаняване е
могла да бъде представена и дори проверена, без да се изисква представяне на
заверено“вярно с оригинала“ на удостоверение за категоризация на хотела.
Съдът намира за основателно твърдението,
че според чл. 3, ал. 14 от ПМС № 160 от
01.07.2016 г. изискванията за икономическото и финансовото състояние и за
техническите възможности и/или квалификация, които се определят от
бенефициента, трябва да са съобразени със стойността и предмета на възлагане,
както и с обема и сложността на дейностите, които ще се извършват. В случая,
изискването за удостоверение за категоризация не кореспондира и не е съобразено
с предмета и със сложността на дейностите по поръчката, която нито е голяма,
нито особено сложна и специфична. В
случая няма изискване за участие на лица, които разполагат със собствени
хотели/бази за настаняване, поради което е нецелесъобразно и необосновано
изискването за предоставяне на удостоверение за категоризация по изложените
по-горе съображения. Основателно се приема, че посоченото условие възпрепятства
участието на лица, установени в чужбина, които имат право на свободно
предоставяне на услуги като туроператор или като туристически агент по силата
на чл. 62 от Закона за туризма и които няма как да се снабдят с удостоверение
за категоризация на етап участие, както и на други чуждестранни лица, които
желаят да участват в процедурата и имат възможност да осигурят изискваното
хотелско настаняване, в случай че поръчката им бъде възложена. С оглед на изложеното съдът споделя, че е допуснато
нарушение на чл. 3, ал. 14 от ПМС № 160 от 01.07.2016 г. Съгласно чл. 50, ал. 2
от ЗУСЕФСУ бенефициентите по чл. 49, ал. 2, т. 2 определят изпълнител след
провеждане на процедура за избор с публична покана при спазване принципите на
свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, спазване на основните права и
недопускане на дискриминация. Според чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕФСУ бенефициентите не
могат да включват в поканата условия, които необосновано препятстват участието
на лица в процедурата, както и информация, насочваща към конкретен модел,
източник, процес, търговска марка, патент или друго подобно, което би довело до
облагодетелстването или елиминирането на определени лица или продукти, а когато
предвид спецификата на предмета това е обективно невъзможно, след посочването
им се добавят думите „или еквивалентно". С оглед на обстоятелството, че
чрез въведеното условие необосновано се препятства участието на лица, които не
са собственици, самите те не притежават удостоверение за категоризация, както и
на установени в чужбина участници, които имат право да предоставят
туроператорски и агентски услуги на територията на Република България, или
които имат интерес от участие, следва да се приеме, че е налице нарушение на
цитираната разпоредба на ЗУСЕФСУ. Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 10, буква „б“ от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и на процентните показатели за определяне на размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ /изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 Март 2020
г./, тъй като са констатирани критерии за подбор, които включват необосновани
национални изисквания, като е осигурено минимално ниво на конкуренция, с оглед
допуснатите до класиране две оферти. За посочената нередност е предвидена
финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи.
Съдът приема за ограничително и изискването в т.3 „Копие на минимум 1
договор за услуги, сходни с обекта на настоящата процедура, придружен с минимум
една референция за добро изпълнение на договора от съответния възложител. Тази
препоръка трябва да съдържа предмет на договора, както и информация за това
изпълнен ли е договорът качествено, професионално и в срок. „ Тук следва да се
посочи, че изискването за представяне на договор е доста пресилено, т.к.
достатъчно е опитът да се доказва чрез извършване на сходна услуга и съответна референция относно изпълнението
и. Представянето на договор от една страна може да засегне търговски интереси, а от друга не е гаранция,
че кандидатът макар да е извършвал такива
или сходни услуги, предмет на поръчката, същите обаче да не са предмет на
отделен договор конкретно за услугата, а да са част от договор, който в цялост да не е сходен с обекта на
процедурата, което автоматично ги лишава от възможност да докажат квалификация
за конкретните дейности и услуги, т.к. същите са извършени в рамките на съвсем
различен договор, а не както се изисква в поканата“ договор за услуги, сходен с
обекта на поръчката“, като тук правилно се сочи от административния орган, че е
важен не обекта, а предмета на
поръчката, което наистина внася неяснота и би могло да има разубеждаващ ефект
за кандидатите.
Това изискване, вкл. и за съответна
референция, така дефинираното от бенефициента съдържание е преценено от
ръководителя на НО като необосновано с оглед предмета и естеството на
дейностите“ организиране на срещи и събирания в хотел..“.
С оглед на изложеното, съдът споделя,
че е допуснато нарушение по чл. 51, ал. 44 от ЗУСЕФСУ във връзка с чл, 49, ал.
2, т.2 от ЗУСЕФСУ, както и на чл. 3, ал. 14 от ПМС № 160 от 01.07.2016 г. във
връзка с чл. 3, ал. 13, т. 1 от ПМС № 160 от 01.07.2016.
Същото
правилно квалифицирано като нередност по т. 11, буква „б“ от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕФСУ /изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 Март 2020 г./, т.к. са
констатирани дискриминационни критерии за подбор, но е налице осигурено
минимално ниво на конкуренция, с оглед допуснатите до класиране две оферти. За
посочената нередност е предвидена финансова корекция в размер на 5 % от
стойността на допустимите разходи.
Относно възраженията за оперативната
самостоятелност на възложителя при въвеждането на процесните изисквания, съдът
немира, че същата не е безгранична и
безконтролна. Неин коректив и критерий за законосъобразност е съответствието на
поставеното изискване с принципите, ограниченията и забраните по чл. 50, ал. 1
и чл. 54, ал. 1 ЗУСЕСИФ, респ. - чл. 3, ал. 14 ПМС № 160/2016 г. Самата норма
на чл. 3, ал. 13 ПМС № 160/2016 г. обвързва възможността на възложителя да
поставя изисквания за техническите възможности на кандидатите с характера,
количеството и обекта на процедурата. Елементите от съдържанието на процесните
изисквания, не може и не следва да се разглеждат поотделно и сами за себе си, а
в съвкупност и функционално единство. По начина на формулирането им тези
условия в ІІІ.2.3“Технически възможности
и квалификация“ - за предоставяне на заверено“вярно с оригинала“ удостоверение
за категоризация и предоставяне на договор за сходна услуга са необосновано
завишени и препятстват участието на повече заинтересовани лица в процедурата.
Индиция за недопустимо ограничаване на лоялната и свободна конкуренция и за
нарушаване принципа на равнопоставеност е факта на подадени три оферти, като един
от кандидатите е отстранен именно поради липса на изискването за договор за
услуги, сходни с обекта на процедурата, придружен с минимум една референция за
добро изпълнение на договора от съответния възложител/ виж протокол на л.68 от делото/. Залагането на
неадекватно на предмета, сложността и стойността на поръчката условие
компрометира конкуренцията в изследваната процедура, в която евентуално биха
могли да участват и други стопански субекти с икономически по-изгодни
предложения. Налице е нарушение на правилата за избор на изпълнител, изразено
чрез включване в публичната покана на неправомерни минимални изисквания, което
макар и да е свързано с предмета на поръчката, не е пропорционално и водейки до
ограничаване достъпа на кандидатите до конкретните процедури на възлагане би
имало за последица нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ – чл. 70, ал. 1,
т. 9 вр. т.10, б.“б“ и т. 11, б.“б"
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата.
Настоящият съдебен състав споделя
становището, че в случая е налице
нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент № 1303/2013 г.
Фактическият състав на нередността изисква да бъде извършено нарушение на
правото на Европейския съюз или на националното законодателство, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове и което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на Съюза, чрез начисляване на непавомерен разход в бюджета на Съюза. В случая сдружението има качеството на
икономически оператор по смисъла на чл. 2 т.37 от Регламент № 1303/2013 г., тъй
като участва в изпълнение на помощта от европейските структурни и инвестиционни
фондове.
Правилно ръководителят на НО е преценил, че икономическият оператор е извършил действия, в нарушение на
националното законодателство- необосновано е нарушено участието на лицата в
процедурата, като в нарушение на чл.51, ал.4 във вр.с чл.49, ал.2, т.2 от
ЗУСЕФСУ и чл.3, ал.14 във вр.с чл. 3,
ал.13,т.1т.2 от ПМС № 160 от 2016 г., са въведени изискания, с които необосновано
е ограничен достъпа на участниците в конкретната процедура, което създава
потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако
бенефициерът бе спазил изискването на закона, би могло в процедурата да
участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на
предоставените от Съюза финансови средства. Това дава основание да се приеме,
че ако оспорващата страна не бе допуснала установените нарушения общите разходи
по финансиране на дейността биха могли да бъдат по-малки, а следователно и
разходите на Съюза биха били по-малки. Следва да се посочи, че нередност по
смисъла на чл. 2 т.36 от Регламент № 1303/2013 г. е налице и тогава, когато е
налице възможност за нанасяне на вреда на общия съюз, като няма изискване да се
докаже наличието на точно финансово изражение на тази вреда. В този смисъл е трайно установената практика на Съда на
Европейския съюз, дадено по повод на идентичните дефиниции, дадени в регламент
№ 2988/1995, Регламент 1083/2006, както и други секторни регламенти/ решение Ireland vs Commission C-199/03,
EU:C:2005:548, т.31, решение
Chambre L’Indre, C-465/10, EU:C:2011:867,
т.47, решение Firma C-59/14, EU:C:2015:660 т.24,
решение Wrociaw, EU:C:2016:562, т.
44/.
Правилно в случая на основание чл. 7
от Наредбата “При констатирани два или повече случаи на нередност, посочени в
приложение № 1, съответно приложение № 1а, се определя една корекция за всички
нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на
най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ.“, е определен размер на финансовото корекция 10% от допустимите
разходи, като са изключени 2% собствен принос, доколко изчислението е правилно
е технически въпрос, посочената сума е 124 161.99, а се твърди 124 163.26
лева, но това не е съществено противно на твърдяното в жалбата. В тази насока от
една страна са спазени договорените показатели в договор № РД-02-29-357/17.09.2018
г., а на на съда служебно е известно, че таблици с подробни данни и изчисления
относно допустимите, приети и изплатени суми, са част от документацията по
всеки проект и са на достъпни за бенефициера на ел.страница по проекта.
С оглед на всичко изложено съдът
намира, оспореният административен акт е издаден в съответствие с приложимия
материален закон и ПМС № 160/2016 г, жалбата срещу него е неоснователна и
недоказана и подлежи на отхвърляне.
Предвид
този изход на делото и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК на ответника се
дължат разноски по искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Същото е своевременно и е основателно, като в полза на ответника следва да се
присъди сума в размер на 200 лева, на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК във връзка
с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 25, ал.1 от Наредбата за
плащането на правната помощ за разглеждане на делото в настоящото производство.
Предвид
изложеното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът
Р Е
Ш И:
ОТХВЪРЛЯ
оспорването по жалба от сдружение“Агенция за регионално
развитие е бизнес център 2000“, вписан в регистъра на ЮЛНЦ с ЕИК *********, с
адрес на управление гр.Монтана, ул.Ал.Батенберг №2, представлявано от
изп.директор Георгия Николова Димитрова,
чрез пълномощника адв.М.Н.,***,
партер, „ срещу решение № РД-02-14-998/17.10.2022 г., изд. от зам.министъра на
регионалното развитие и благоустройство и ръководител на националния орган по
програма“Интеррег V-A Румъния- България 2014-2020“ , с което на сдружението за
нарушения на чл. 51 ал.4 във вр.с чл.49, ал.2, т.2 от ЗУСЕФСУ и чл. 3 ал.14 от ПМС № 160/2016 г. и чл.3,
ал.14 във вр.с чл.3, ал.13, т.1 от ПМС № 160/2016 г., класифицирани като
нередност по т.10, б.“б“ и т.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните
показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ/
изм. и доп., ДВ, бр.19 от 06.03.2020/ във връзка с чл.70, ал.1, т.9 и чл.72,
ал.5 от ЗЕСЕФСУ, е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи/без
собствен принос 124 161.99 лева с ДДС/ по договор № 2/02.04.2019 г. с
изпълнител“Ем Джи Холидей 2016“ ООД на стойност 105 581.00 лева без ДДС/126
697.20 лева с ДДС/.
ОСЪЖДА
сдружение“Агенция за регионално развитие е бизнес център 2000“, вписан в
регистъра на ЮЛНЦ с ЕИК *********, с адрес на управление гр.Монтана,
ул.Ал.Батенберг №2, представлявано от изп.директор Георгия Николова Димитрова,
да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, сумата
от 200 /двеста/ лева разноски в производството.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд в 14
- дневен срок от съобщаването му на страните.
На
основание чл. 138, ал. 3 от АПК препис от решението да се изпрати на страните.
Административен
съдия: