Р Е Ш Е Н
И Е № 178/27.10.2020 г.
гр. Ямбол
В ИМЕТО НА НАРОДА
ЯМБОЛСКИЯТ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, четвърти административен състав, в открито съдебно
заседание на втори октомври две хиляди и двадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ВАНЯ СТОЯНОВА
Секретар: Велина Митева
Прокурор
като
разгледа докладваното от Съдия Ваня Стоянова адм. д. №
207 по описа за 2020 година, за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производството по
делото е по реда на чл. 145 и следващите от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ.
Образувано е по жалба
на община Ямбол, със седалище и адрес на управление: ***, представлявана от В.Р.
- кмет на община Ямбол, срещу Решение от 27.07.2020 г. на Ръководителя на
Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 (УО на ОПОС),
с което, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11, б. „а“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, (приета
с ПМС № 57/28.03.2017 г., изм. и доп. ВД бр. 19 от 06.03.2020 г.), на
бенефициента община Ямбол е определена финансова корекция в размер на 10 %
от стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства
от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по сключения с изпълнителя ДЗЗД
„Зелено строителство-Ямбол“ Договор № 12 от 22.05.2020 г. на стойност
2 630 500 лева без ДДС.
С доводи за
незаконосъобразност на оспорения административен акт се иска неговата отмяна
като издаден при неспазване на установената форма, при липса на фактически и правни
основания и допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, в разрез с
материалния закон и неговата цел. Оспорват се изводите на административния
орган за наличие на нередност и допуснати нарушения на ЗОП от страна на
възложителя досежно Методиката за оценка в частта,
даваща указания за оценяването по техническия показател и включените в него два
подпоказателя ТО1 и ТО2; твърди се липса на вреда,
отразяваща се финансово на бюджета на ЕС.
В
съдебно заседание за община Ямбол - редовно призована, се явява адвокат И.П. от
САК, редовно упълномощена, която поддържа жалбата и направеното с нея искане за
отмяна на акта. В представени по делото в срок писмени бележки се излагат
подробни съображения по съществото на спора. Претендират се направените по делото
разноски съобразно списък, към който са приложени доказателства за извършено плащане.
Ответникът
по делото –
Главен Директор на Главна дирекция ОПОС към МОСВ и УО на ОПРР 2014-2020 г., редовно
призован, се представлява от К.Д. – правоспособен юрист и главен сътрудник по
управление на Европейските програми и проекти в Отдел „Последващ
контрол“ при ГДОПОС, редовно упълномощена, която оспорва жалбата и моли съдът
да я отхвърли по съображения, изложени в подробни писмени бележки; прави искане
за присъждане на юрисконсултско възнаграждение
съгласно представен списък на разноските.
ЯАС, като прецени
събраните по делото доказателства, ведно с доводите и изразените становища на
страните, прие за установено следното от фактическа страна:
Община Ямбол, като
бенефициент на подпомагане по ОПОС 2014-2020 за изпълнението на проект BG16M1OP002-2.005-0014
„Проектиране и изграждане на компостираща инсталация
за разделно събрани зелени и/или биоразградими
отпадъци на община Ямбол“ на основание Административен договор за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) № Д-34-57 от 03.07.2019 г. по ОПОС
2014-2020, е провела процедура по възлагане на обществена поръчка по реда на
чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП – публично състезание, с предмет „Инженеринг – проектиране,
строителство и авторски надзор на компостираща
инсталация за разделно събрани зелени и биоразградими
отпадъци на община Ямбол“ в рамките на проект „Проектиране и изграждане на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци“ по приоритетна ос 2 „Отпадъци“ на Оперативна
програма „Околна среда 2014-2020 година“.
С Решение № РД/02-00359
от 24.04.2020 г. на кмета на община Ямбол е обявено класирането на участниците и
е определен за изпълнител на обществената поръчка участникът ДЗЗД „Зелено
строителство-Ямбол“, гр. София, с който е сключен Договор № 12/22.05.2020 г. с
предмет: „Инженеринг – проектиране, строителство и авторски надзор на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и биоразградими отпадъци на община Ямбол“, с обща цена за
изпълнение на договора 2 630 500 лева без ДДС; техническото и ценово
предложения и техническата спецификация са неразделна част от договора. Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП възложителят е посочил
в документацията методика за комплексна оценка, (публикувана на сайта на община
Ямбол - https://yambol.bg/uploads/procurements/08 Методика.pdf),
и начин за определяне на оценка по всеки показател. Цялата документация по
проведената обществена поръчка е достъпна на интернет-адрес https://yambol.bg/profile/item/252.
С Писмо изх. № 2-005-0014-2-447/07.07.2020 г. Ръководителят на УО на ОПОС (л.56-60) е уведомил
бенефициента община Ямбол, че на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, въз основа
осъществен последващ контрол за законосъобразност на
процедурата с посочен предмет, е установено нарушение, съставляващо нередност
по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ с финансов ефект. УО на ОПОС
приел, че утвърденият от възложителя община Ямбол механизъм за оценяване на
техническия показател с включените в него два подпоказателя
не осигурява обективно оценяване на офертите, в нарушение на чл. 70, ал. 7, т.
2 от ЗОП дава неограничена свобода на оценителната комисия при присъждане на точките по скалата и не предоставя на
потенциалните участници достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката – нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3 от ЗОП. Според
управляващия орган е налице незаконосъобразност на Методиката за оценка на
офертите, изразяваща се в това, че начинът на сформиране на оценката по подпоказател ТО1 „Ниво на изпълнение като измерител на
качеството“ не кореспондира с императивните изисквания на чл. 70, ал. 7, т. 2 и
т. 3, вр. чл. 70, ал. 5, изр. последно, вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 33 от ППЗОП, от една страна, а от друга – че начинът на сформиране
на оценката по подпоказател ТО2 „Предложение за
организацията на персонала и изпълнението на поръчката“ не кореспондира с
императивните изисквания на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП; в
подкрепа на тези изводи са изложени и подробни аргументи. Така посоченото
нарушение е квалифицирано като попадащо в категорията нарушения, разписани в т.
11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №
57/28.03.2017 г., изм. и доп. ДВ бр. 19/06.03.2020 г. Прието е, че нарушението
представлява „нередност“ по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент № 1303/2013 и
чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, тъй като са налице всички елементи от
фактическия й състав, а именно: налице е нарушение на приложимото българско
законодателство – чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 и ал. 5 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от
ППЗОП, вр. чл. 2 от ЗОП; нарушението е извършено чрез
действие на бенефициента, тъй като в качеството му на възложител с издаване на
решението за откриване на обществената поръчка е одобрил гореописаната
незаконосъобразна методика; противоправното
поведение, изразяващо се в нарушение на приложимото българско законодателство,
има или би могло да има за резултат ощетяването на бюджета на ЕС, тъй като към
настоящия момент не може да се установи какъв е бил възпиращият ефект у
потенциалните участници поради незаконосъобразната методика, т.е. налице е
причинно-следствена връзка между нарушението и нанесената вреда на средствата,
предоставени от ЕСИФ; нередността следва да се квалифицира по т. 11, б. „а“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и предвид липсата на минимално
ниво на конкуренция, корекцията е определена в единствения възможен процент, а
именно – 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключения с
изпълнителя договор. В съответствие с чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в писмото е
определен двуседмичен срок, считано от датата на получаването му, в който
бенефициентът може да представи своите писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция, респ. – да приложи съответни доказателства в
подкрепа на твърденията си. С кореспонденция рег. № BG16M1OP002-2.005-0014-С01-М061
от 07.07.2020г. в ИСУН бенефициентът е уведомен за
констатациите на УО на ОПОС, даващи основание да се приеме, че е налице
извършена нередност по проекта на община Ямбол (извадка от ИСУН, приложена на
л. 119-120). Възражение с рег. № ЕО-Я-1256 от 22.07.2020 г. е представено чрез
ИСУН с кореспонденция рег. № BG16M1OP002-2.005-0014-С01-М063 от 22.07.2020 г.
(извадка от ИСУН на л. 122-123), видно от което е, че кметът на община Ямбол е
оспорил изцяло констатациите.
С Решение от 27.07.2020
г. Ръководителят на УО на ОПОС, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и
т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от горепосочената наредба,
определил на бенефициента община Ямбол финансова корекция в размер на 10 %
от стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства
от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по сключения с изпълнителя ДЗЗД
„Зелено строителство-Ямбол“ Договор № 12 от 22.05.2020 г., последният на стойност
2 630 500 лева без ДДС. В решението е направено позоваване на Писмо
изх. № 2-005-0014-2-447 от 07.07.2020 г. на
Ръководителя на УО на ОПОС, в което се съдържат констатациите за допуснатото от
бенефициента нарушение при възлагане на обществената поръчка, като изрично е посочено,
че решаващият орган изцяло се придържа към установеното в писмото, включително
и към мотивите, довели до направеното в писмото заключение за наличие на
нарушение с финансов ефект и до определения процент финансова корекция. В
решението не са обсъдени възраженията срещу констатациите в писмото по
съображения за недопустимост предвид депозирането им след срока по чл. 73, ал.
2 от ЗУСЕСИФ, вр. с чл. 34, ал. 3 от Наредбата за
определяне на условията, реда и механизма за функциониране на ИСУН, и за провеждане
на производства пред управляващите органи посредством ИСУН. Решаващият орган
приел, че нарушението по чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 и ал. 5 от ЗОП и чл. 33,
ал. 1 от ППЗОП, вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП съставлява
нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и попада в категорията
нередности, разписани в т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата – използване на критерии за възлагане, които не са дискриминационни
по смисъла на т. 10 от приложението, но ограничават достъпа на участниците
поради наличието на възпиращ ефект при отчитане липсата на минимално достигнато
ниво на конкуренция. За това нарушение в условията на чл. 5 от Наредбата УО на
ОПОС е определил финансова корекция по пропорционалния метод в единствения
възможен размер - 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати
от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи,
представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ от възлагателния договор с изпълнител ДЗЗД „Зелено строителство-Ямбол“.
Видно от приложената на л. 125-126 извадка, с кореспонденция рег. №
BG16M1OP002-2.005-0014-С01-М063 от 27.07.2020 г. в ИСУН бенефициентът е
уведомен за така постановеното решение. Жалба изх. № ЕО-Я-1355 от 06.08.2020 г.
по описа на община Ямбол против акта е изпратена по куриер на 06.08.2020 г.,
регистрирана във входящия регистър на МОСВ под вх. № Ж-102 от 06.08.2020 г. Въз
основа на жалбата е образувано и настоящото съдебно производство.
При тази фактическа
установеност съдът прави следните прави изводи:
Жалбата е процесуално
допустима, като подадена срещу акт, подлежащ на съдебен контрол, от надлежна
страна с правен интерес от обжалването и в преклузивния
14-дневен срок.
Разгледана по същество,
жалбата се преценя като неоснователна
по следните съображения:
Настоящият съдебен състав намира, че оспореното
решение,
като издадено в писмена форма от компетентен орган, е валиден административен
акт. Съгласно чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ финансовата корекция
се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган (РУО), одобрил проекта, като в чл. 9, ал.
5 от него
е предвидено, че РУО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или определено от него лице.
В случая РУО е Министърът на околната
среда и водите, но той
на основание чл. 9, ал.
5 от ЗУСЕСИФ със
своя Заповед
№РД-0П-11/04.02.2020 г. (л. 147)
е оправомощил Главния директор на
ГДОПОС – В.К. за
ръководител на УО на ОПОС 2014-2020 г. и е възложил
на същата да изпълнява функциите
на ръководител на управляващ орган
във вид и обем, определен в нормативната уредба. В случая делегирането
на упражнените правомощия е допустимо, извършено е редовно и законосъобразно;
процесното решение за налагане на финансова корекция
е подписано от оправомощеното с посочената заповед
лице - В.К., с оглед заеманата от нея длъжност „Главен директор“ на ГДОПОС и
делегираните й от министъра правомощия, включващи по смисъла на действащото
законодателство и правомощието да определя и налага финансови корекции, което мотивира съда да
приеме, че произнесеният акт е постановен от компетентен
орган в кръга на неговите правомощия.
Оспореното в настоящото
производство решение за налагане на финансова корекция е издадено в изискуемата
по чл. 59, ал. 2 от АПК, вр. чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
писмена форма, като в него се съдържат фактически и правни основания, съгласно
изискванията на т. 4 от цитираната норма от АПК. Съобразно разписаното в чл.
70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, случаите на нередности, за които се извършват финансови
корекции по ал. 1, т. 9, какъвто е и настоящият случай видно от съдържанието на
процесния акт, се посочват в нормативен акт на
Министерския съвет - въз основа на тази законова делегация е издадена Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, (приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., изм. и доп. ДВ
бр. 19/06.03.2020 г.), на т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
която се е позовал и административният орган при издаване на решението.
Цитираният подзаконов нормативен акт посочва случаите на нередности,
съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта от ЗУСЕСИФ, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента,
които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ
и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ (чл. 1, т. от Наредбата). В случая финансовата корекция
е наложена за установена от Ръководителя на управляващия орган нередност,
съставляваща нарушение на посочените правила при възлагане на обществена
поръчка с предмет „Инженеринг – проектиране, строителство и авторски надзор на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и биоразградими отпадъци на община Ямбол“ от страна на
възложителя община Ямбол – бенефициент на подпомагане по ОПОС 2014-2020 за
изпълнението на проект BG16M1OP002-2.005-0014
„Проектиране и изграждане на компостираща инсталация
за разделно събрани зелени и/или биоразградими
отпадъци на община Ямбол“. Фактическите основания за издаване на процесния административен акт съставляват констатациите на
РУО на ОПОС за допуснати нарушения на действащото законодателство по възлагане
на обществената поръчка, каквито констатации в конкретния казус се съдържат в
Писмо изх. № 2-005-0014-2-447 от 07.07.2020 г., за
което бенефициентът е уведомен и на което в оспореното решение е направено
изрично позоваване. При това положение следва да се приеме, че в съответствие с
разписаното в ТР № 16/31.03.1975 г. на ОСГК на ВС, в случая мотивите са
изложени в предхождащ издаването на акта документ, към който той изрично
препраща, и в този смисъл е изпълнено изискването за форма, визирано в чл. 59,
ал. 1, т. 4 от АПК, вр. чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. По
тези съображения съдът намира твърдението на оспорващия за наличие на порок във
формата на оспореното решение за неоснователно.
При извършената служебна проверка ЯАС в настоящия си състав
не констатира допуснати от административния орган съществени нарушения на административнопроизводствените правила, обуславящи отмяна
на акта на това основание. Както се посочи по-горе, финансовата корекция се определя
по основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган, одобрил
проекта (чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ), като според ал. 2 на цитираната норма преди издаване на
решението управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да
представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици,
своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция
и при необходимост да приложи доказателства. На основание чл.
73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от
представяне на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат
представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения.
От данните по делото е видно, че така регламентираната процедура е спазена и
наведените в тази насока твърдения за незаконосъобразност на процесния акт от страна на жалбоподателя съдът преценя като
неоснователни. Доказателствата по делото недвусмислено сочат на правилна
преценка от страна на административния орган за недопустимост на депозираните
от бенефициента възражения. Съгласно чл. 22, ал. 2 от ЗУСЕСИФ производства пред
управляващите органи по този закон може да се провеждат и посредством ИСУН при
условия и по ред, определени с акта по чл. 23, а
именно - Наредба за определяне на условията, реда и механизма за функциониране
на ИСУН, и за провеждане на производства пред управляващите органи посредством
ИСУН, която е приложима и в производствата по определяне на финансови корекции
(чл. 2, т. 4), като процедурата е разписана в глава осма от Наредбата (чл. 34 и
чл. 35). Според чл. 34, ал. 4 от цитирания подзаконов нормативен акт, срокът за
представяне на възраженията по ал. 1 тече от момента на изпращане на
изявлението в ИСУН, а не от момента на отварянето му. В конкретния случай с
кореспонденция рег. № BG16M1OP002-2.005-0014-С01-М061 от 07.07.2020
г. в ИСУН бенефициентът е уведомен за констатациите на УО на ОПОС, даващи
основание да се приеме, че е налице извършена нередност по проекта на община
Ямбол (извадка от ИСУН, приложена на л. 119-120), и от тази дата – 07.07.2020 г., започва да тече предоставеният двуседмичен срок
за възражения, който срок в случая изтича на 21.07.2020 г. Възражение с рег. № ЕО-Я-1256 от 22.07.2020
г. по описа на община Ямбол е представено чрез ИСУН с кореспонденция рег. №
BG16M1OP002-2.005-0014-С01-М063 от 22.07.2020 г. (извадка от ИСУН на л.
122-123), т.е. ден след определения срок; решението за налагане на финансова
корекция е постановено на 27.07.2020 г., на която дата бенефициентът е уведомен
за издаването му с кореспонденция рег. № BG16M1OP002-2.005-0014-С01-М063 от
27.07.2020 г. в ИСУН и срещу същото е подадена жалба, въз основа на която е
образувано настоящото съдебно производство. Имайки предвид, че оспореното
решение е издадено в едномесечния срок по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ след
представяне на възражението, то следва да се приеме, че разписаната законова
процедура е спазена и в този смисъл не е налице твърдяното от жалбоподателя
съществено нарушение на процесуалните правила, в т.ч. и издаване на акта в
разрез с изискването на чл. 35 от АПК поради необсъждане в мотивите на акта на
депозираното възражение. При преценката за спазването на административнпроизводствените
правила следва да се държи сметка дали административният орган е изпълнил
вмененото му задължение за предоставяне на възможност бенефициентът да упражни
правото си на възражение, което безспорно е сторено в случая, а не дали го е
упражнил в определения му за това срок. Не намира опора в нормативната уредба
твърдението, че бенефициентът би могъл да представя възражение по всяко време извън
определения по реда на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ срок и че органът е длъжен да
го обсъди в мотивите на издавания от него акт, а необсъждането на постъпилото
след срока възражение обуславя незаконосъобразност на акта. От друга страна,
дори и да се приеме, че решаващият орган неправилно е приел възражението за
недопустимо, то съдът намира, че допуснатото нарушение не съставлява съществено
такова, водещо до отмяна на административния акт само на това основание,
предвид обстоятелството, че всички възражения могат да бъдат направени
включително и във фазата на съдебното производство по обжалване на акта.
Горното мотивира настоящия съдебен състав да приеме, че в хода на
административното производство са спазени процесуалните правила и норми, като
на бенефициента е предоставена възможност в пълен обем да защити своите права,
да ангажира доказателства, да заяви своето становище и възражения по
констатациите.
При
преценката на процесното решение за съответствието му
с материалноправните разпоредби и с целта на закона
съдът съобрази следното:
В
процесната обществена поръчка избраният критерий за възлагане е този по чл.
70, ал. 2, т. 3 от ЗОП - оптимално
съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на
разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или
социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. В случая е
предвидено комплексната оценка да се получава като сбор от получените оценки по
Техническия показател с тежест 60 и включените в него два подпоказателя
и цена с тежест 40 т., като максималният брой точки, който може да се получи от
участниците е 100. По отношение техническия показател за оценка, сформиран като
сбор от оценяването по двата подпоказателя - ТО1
„Ниво на изпълнение, като измерител на качеството“ (с максимален брой 30 т.) и
ТО2 „Предложение за организацията на персонала и изпълнението“ (с максимален
брой 30 т.), точките се получават на база експертно оценяване. Съобразно
указанията, съдържащи се в Техническото предложение (Образец № 3), до оценяване
се допускат технически предложения, в които е предложена строителна програма за
изпълнение на поръчката, включваща задължително следните компоненти/раздели: 1.
организация на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката; 2. опазване
на околната среда по време на изпълнението на предмета на договора; 3. програма
за управление на риска; 4. подробен линеен график за изпълнение на предвидените
дейности. Визираните компоненти е необходимо да са кумулативно налични в
предложението и да отговарят на минималните изисквания към техните съдържания и
да не липсват някоя/и от съставните части или да е налице противоречие между
тях. Изискванията към съдържанието на тези четири компонента/раздели са
разписани подробно в Образеца на техническо предложение. Техническите
предложения, които отговарят на посочените по-горе изисквания, подлежат на
оценяване съгласно методиката по двата подпоказателя
ТО1 и Т02.
Видно
от Писмо изх. № 2-005-0014-2-147/07.07.2020 г., на
което има изрично позоваване в процесното решение, УО
на ОПОС приел, че начинът на сформиране на оценката по подпоказател
ТО1 „Ниво на изпълнение, като измерител на качеството“ не кореспондира с
императивните изисквания на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, вр.
чл. 70, ал. 5, изр. последно, вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП
и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП при следните аргументи: в образеца на техническо
предложение в т. 5 е направено описание на незадължителния елемент от
строителната програма, наименуван „Качествени мерки“. Според административния орган, съгласно
указанията в методиката оценката по Т01 е експертна, като точките се присъждат
по скалата 1 т., 10 т., 20 т. и 30 т. За да приеме оценителната комисия, че
предлаганите от участниците
мерки са качествени, тя трябва да заключи, че направените от тях предложения за
дейностите по конкретната мярка са свързани с гарантиране и/или повишаване на
качеството на изпълнение на дейностите по три направления: 1. направление,
свързано с екологични характеристики; 2. направление, свързано със социални
характеристики; 3. направление, свързано с техническите и функционални
характеристики на строежа. Независимо от направлението, тези качествени мерки е
необходимо задължително да бъдат насочени конкретно само в следните насоки: 1.
начин на организация на дейността, включително и разпределението на
използваните ресурси; 2. използвани методи, подходи или начин на изпълнение на
конкретните видове СМР и/или тяхната последователност и взаимообвързаност;
3. характеристики на използваните материали; 4. използване на специфично
оборудване и/или техника и/или софтуер. Едновременно с това т.нар. „Качествени
мерки“, предложени по гореизложените направления, следва и да бъдат кумулативно:
1. аргументирани; 2. адекватни, както и 3. да имат Качествен ефект. Въпреки
дадените дефиниции на използваните в тази част от методиката понятия УО на ОПОС
приел, че същите не дават достатъчна яснота за начина, по който ще бъдат
анализирани тези мерки, респ. за потенциалните участници остава обективно
невъзможно да предвидят дали предложените от тях мерки във факултативния
елемент/част от Строителната им програма ще бъдат приети от комисията за
„Качествени мерки“, доколкото, на първо място, те трябва да бъдат в едно от
посочените по-горе три направления, едновременно с това трябва да бъдат и
насочени конкретно само в описаните в методиката „насоки“, като няма пояснение
дали мерките трябва да бъдат едновременно
насочени във всичките, респ. в някои, респ. само в една от определените в
методиката „насоки“. Освен това, едновременно е необходимо да бъдат
аргументирани, адекватни и да имат качествен ефект. Ответникът е приел, че
визираното съставлява също и нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. В методиката
е дадено пояснение, че „Аргументирана“ е тази качествена мярка, в която е
описан мотив за избран вид, метод, начин, подход, материал, организация или
приложим подход с цел обосноваване и доказване на изисканите или целени от
участника характеристики, ефект или очакван резултат. Доколкото в техническата
спецификация са дадени обхвата на четирите дейности, съставляващи обекта на
поръчката, с посочени параметри, характеристики и очаквани резултати, органът
сочи, че е неясно какъв друг резултат би могъл да иска/оферира/цели даден
участник, за да може комисията да заключи, че мярката е „аргументирана“.
Изложени са съображения, че с дадената дефиниция възложителят не внася яснота
по приложимостта на елемента аргументирана качествена мярка, а напротив - внася
общи и абстрактни понятия, които дават на комисията прекомерна свобода при
анализирането на мерките от Строителната програма, респ. не дава нужната
информация на участниците за начина на подготовка на техническото предложение,
гарантиращо им висока оценка по скалата за подпоказател
ТО1. Освен това в методиката е дадена дефиниция на използваното понятие при
мерките „Адекватни“ - съобразно методиката това са качествени мерки, които
съответстват на нормативните изисквания, техническите спецификации и условията
на поръчката, отчитащи спецификата на поръчката и съответстваща на конкретен
елемент или съставна част от предмета на поръчката, за който се отнасят.
Констатирано е, че тази дефиниция отново е абстрактна и общо дадена и също води
до невъзможност да се прецени дали оферирана мярка ще бъде приета от комисията
за адекватна. Посочените аргументи в подкрепа на този извод са наличие на
противоречие в указанията – ако факултативният елемент на предложението, описан
и в т. 5 от образеца на техническо предложение „Качествени мерки“ включва
мерки, които не съответстват на нормативните изисквания за изпълнението на
дейността, техническите спецификации и условията на поръчката, офертата ще бъде
ли отстранявана от участие или съответно комисията ще приеме, че е налице „първо
ниво на изпълнение“ и по подпоказател ТО1 ще бъде
оценена само с една точка, тъй като в тази си част офертното
предложение не обосновава наличие на „Качествени мерки“. По отношение
последната дефиниция „Качествен ефект“, която кумулативно следва да е налице за
оферираните мерки, в методиката е разписано, че за целите на прилагането на
методиката следва да се разбира ефект от прилагането на „Качествената мярка“,
при която от предлагането и използването на характеристики, методи, начини,
материали, организация на строителството и подходи, формиращи дейностите по
конкретната мярка, които имат като краен резултат ефект, чрез който се постига
ефективност и/или се пести време и/или се постига устойчивост и/или се постига
здравина и/или се повишава жизнения цикъл на строежа и/или се постига по-високо
качество от минимално заложеното в техническите спецификации и инвестиционен
проект. Управляващият орган приел, че визираната дефиниция е прекалено обща и
по никакъв начин не внася нужната яснота относно наличието/липсата на Качествен
ефект на оферираните мерки. Дали комисията ще приеме, например, че ефектът от
прилагането на дадената мярка се постига по-високо качество е неясен и имагилерен, като дава
прекомерна свобода дали дадено качество е по-високо или съответно не е
такова. Предвид изложеното, ответникът е приел, че този елемент от Техническата
спецификация, съставляващ базов критерий при присъждане на точките по подпоказател ТО1 за наличие на „Качествени мерки“ в
посочените три направления, насочени конкретно само в една от описаните по-горе
четири насоки, които едновременно с това да бъдат аргументирани, адекватни,
както и да имат качествен ефект, е абстрактен, неясен и в противоречие на чл.
чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, вр. чл. 70, ал. 5, изр.
последно, вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от
ППЗОП. Наличието/липсата на „Качествени мерки“ в изискуемите направления,
съдържания, обхват и едновременно с това аргументирани, адекватни и имащи
качествен ефект е от изключително значение при сформирането на точките по ТО1
по скалата от 1 до 30 т., тъй като липсата на такива „Качествени мерки“ при
експертното разглеждане и оценяване на офертите в тази им част води до
присъждане на минимален брой точки (1 т.), а наличието на минимум по две мерки
в едно, две или три от посочените направления дава основание за присъждане на
междинен/максималеи брой точки. Ответникът е констатирал, че скалата е
непълна и неясна, тъй като не съдържа информация с какъв брой точки ще бъде
оценено дадено предложение, ако комисията приеме, че има оферирана само една
мярка в едно от горепосочените направления, или например само по една мярка в
трите горепосочени направления. И в двата посочени примера предложението не
може да бъде оценено с 1 т., тъй като за нея комисията следва да обоснове извод,
че не се извеждат и обосновават качествени мерки в нито едно от дефинираните
направления, като не може да бъде оценено и с 10 т., тъй като няма по две
качествени мерки в едно от направленията, респ. с 20 т., тъй като няма по две
качествени мерки в две от направленията,
респ. с 30 т., тъй като няма по две качествени
мерки в трите направления. По изложените съображения административният
орган заключил, че е налице незаконосъобразност на Методиката като утвърдена в
нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, вр. чл. 70,
ал. 5, изр. последно, вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП. По
отношение т.нар. по скалата „ниво на изпълнение“ УО на ОПОС приел, че неяснота
има и по отношение даденото указание, например, за трето ниво на изпълнение, че
точките се присъждат на участник, чието предложение отговаря на изискванията на
предходното ниво, (т.е., наличие на две качествени мерки в едно от посочените
направления), като едновременно с това са налице и надграждащите
обстоятелства за наличие на две качествени мерки в две от направленията. По
този начин е неясно дали качествените мерки в направленията се сборуват от
второ и трето ниво на изпълнение и съобразно скалата участникът следва да бъде
оценен с максималния брой точки – по две качествени мерки в трите направления,
или едиствено указват надграждащия
елемент по скалата, даващ основание комисията да заключи, че участникът е
предложил две мерки в две от
направленията и ще бъде оценен с 20 т.
Освен
това УО на ОПОС е приел, че начинът на сформиране на оценката по подпоказател ТО2 „Предложение за организацията на персонала
и изпълнението на поръчката“ също не кореспондира с императивните изисквания на
чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, при изложени аргументи, както
следва: в методиката е заложено, че по този подпоказател
се оценява предложената система за организацията и ефективното управление на
човешките ресурси, ангажирани в изпълнение на основните дейности - предмет на
обществената поръчка, и че оценката обхваща: организацията на ключовия екип,
разпределението на функциите, ролите и отговорностите на членовете на екипа и
на различните икономически оператори (в случай на обединения, и/или използване
на подизпълнители или трети лица); предложените комуникационни и отчетни
процедури; глобално разпределение на времето и ресурсите за проекта и за всяка
задача или краен резултат; предложените мерки и процедури за контрол върху
сроковете за изпълнение на дейностите и осигуряване на качеството. Съгласно
скалата, точките, които могат да бъдат присъдени на участниците са 1 т., 10 т.,
20 т. и 30 т., като във всяка от тях фигурира задължително следното условие:
„участникът е представил описание на
дейностите и индикативен план-график за изпълнение на поръчката, в който са
посочени междинни срокове за изпълнение на отделните дейности и поддейности“. Т.е., за да бъде допуснато до оценка дадено
техническо предложение като условие за допустимост е наличието на Раздел
„Подробен Линеен график за изпълнение на предвидените дейности“ с описано в образеца
на техническото предложение съдържание- т. 4 от образеца. Органът е констатирал
наличие на противоречие между отделните съставни части на документацията за
участие - в случая Методиката за оценка и образеца на техническото предложение по
следните изложени съображения: в образец № 2 изрично е записано, че „представеният
Линеен график не подлежи на оценка“, докато видно от скалата за присъждане на
точки по подпоказател ТО2 се изисква наличие на
описание на дейностите и индикативен план-график за изпълнение на поръчката, в
който са посочени междинни срокове за изпълнение на отделните дейности и поддейности. Следователно, една и съща информация в
документ Линеен график първоначално трябва да бъде налична в техническото
предложение, с оглед неговата допустимост, и след анализ на комисията, че
същият този график отговаря на минималните изисквания към неговото съдържание
съгласно техническата спецификация и са налични всички елементи от съставните
му части и няма вътрешна несъгласуваност/несъответствие между информацията, а
от друга страна впоследствие същата тази информация ще бъде оценявана по
скалата за подпоказател
ТО2с оглед наличието на междинни срокове за изпълнение на отделните дейности и поддейности. Въз основа на това е направен извод за
допуснато нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, вр.
чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Органът сочи, че от указанията е видно, че помощният орган
ще оценява предложенията на участниците именно с оглед пълнотата и начина на
представяне на информацията относно организацията на изпълнението на дейностите
по поръчката в нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, в който смисъл е именно и константната
съдебна практика на ВАС – Решение № 5186/08.04.2019 г., на ВАС, Седмо
отделение, постановено по адм. д. № 9387/2018 г. Посочено
е още, че в цитираният съдебен акт Върховният административен съд е анализирал
и аргументирал Методиката за оценка по показател „Организация на персонала“,
като стъпките са абсолютно идентични със стъпките от настоящата методика за
оценка, меродавна за подпоказател ТО2. Също така за
присъждане на минимален брой точки по ТО2е необходимо комисията да заключи, че
са предложени „и други организационни аспекти, които са необходими за
качественото и срочно изпълнение на поръчката“. При тази формулировка за
присъждане на минимален брой точки според административния орган не е ясно кои
и какви са тези други организационни аспекти, които комисията ще приеме, че
осигуряват качествено и срочно изпълнение на поръчката, и съответно – кои не
биха могли да се дефинират като такива. На следващо място, ако такива
организационни аспекти ще осигурят качественото и срочно изпълнение на
поръчката, то е следвало да бъдат заложени като изрично изискване в
техническата спецификация от възложителя, който е трябвало да ги дефинира и
афишира пред потенциалните участници. Това предполага извършване на действия
извън оперативната самостоятелност на помощния орган по тълкуване и превратно
прилагане на одобрената методика, доколкото заложените параметри предполагат
различна субективна преценка на всеки член на комисията при оценка на всяко
едно предложение, а за потенциалните участници липсва предвидимост
как да изготвят техническото си предложение в коментираната му част така, че да
получат максимален рой точки по подпоказателя.
С
оглед констатираното, ответникът е приел, че така утвърденият механизъм за
оценяване по техническия показател с включените в него два подпоказателя
не осигурява обективно оценяване на офертите, в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП дава неограничена
свобода на оценителната комисия при присъждане на точките по скалата и не
предоставя на потенциалните участници достатъчно информация за правилата, които
ще се прилагат при определяне на оценката - нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3 от
ЗОП. Изведен е извод, че Методиката за оценка в частта, даваща указания за
оценяването по техническия показател и включените в него два подпоказателя ТО1 и ТО2, е незаконосъобразна и не
кореспондира на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 2 и т. 3, б. „б“ от ЗОП и чл. 33, ал.
1 от ППЗОП и чл. 2, ал. 1 от ЗОП – нарушение, попадащо в категорията нарушения,
разписани в т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ; прието е, че това нарушение съставлява нередност по смисъла на
действащата нормативна уредба, тъй като са налице всички елементи от
фактическия й състав, за което предвид липсата на минимално ниво на конкуренция
финансовата корекция е определена в единствения възможен според органа размер,
а именно 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи
средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по сключения с
изпълнителя ДЗЗД „Зелено строителство-Ямбол“ Договор № 12 от 22.05.2020 г. на
стойност 2 630 500 лева без ДДС.
При
това положение в конкретния казус при преценката за съответствието на акта с
материалния закон съдът дължи произнасяне дали приложената методика за оценка
на офертите е в съответствие с нормите на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 2 и т. 3,
б. „б“ от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП и чл. 2, ал. 1 от ЗОП.
Съгласно
чл. 2,
ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат
право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания,
които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Жалбоподателят,
в качеството си на възложител, е утвърдил методика за определяне на
комплексната оценка на офертите, която съдържа конкретни показатели, по които
да се класират участниците въз основа на критерий за възлагане - икономически
най-изгодна оферта при оптимално съотношение качество/цена. Според чл.
70, ал. 5 от ЗОП в този случай показателите за оценка трябва да са свързани с
предмета на поръчката; те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки
етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо
че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите
спецификации, но не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да
гарантират реална конкуренция. С оглед на това, съгласно чл.
70, ал. 7 от ЗОП възприетата и обявена в документацията методика следва да
дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта,
в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации;
да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите; да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно
информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по
всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от
комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
Условията за възлагане на обществените поръчки следва да
са заложени от възложителя в пълно съответствие с разписаните в ЗОП правила.
Изискването за ясни и конкретни условия по отношение подготовката на
техническите предложения е с оглед въведения от възложителя критерий за
възлагане и начин на оценяване безпристрастно и обективно на нивото на
изпълнение, не могат да се тълкуват разширително и в
контекста извън самите условия на обществена поръчка, посочени в техническата
спецификация. Критерият „икономически най-изгодна оферта“ по ЗОП е този, при
който показателите трябва да са пряко свързани с предмета на обществената
поръчка и да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл
на строителството, доставките или услугите, посочени в техническите
спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да
гарантират реална конкуренция. Така заложените изисквания от възложителя са в
нарушение и на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП, защото не е гарантирана
възможност за обективно сравняване и оценяване на техническите оферти. Наличието
на неясни и неточни указания създава предпоставки за субективизъм от страна на
комисията и води до невъзможност да се прецени доколко обективни биха били
действията на помощния орган при определяне на съответната оценка. В тази
връзка съдът намира за нужно да отбележи, че методиката за оценка на офертите
представлява едно цяло, но същевременно е структурирана от критерии, като
порочността на елемент от тази структура опорочава обективизма на документа и
поражда хипотези на субективизъм и неравно третиране на оферти при работата на
комисията. Съгласно практиката на ВАС (Решение № 3047/28.02.2019 г. по адм. д. № 13941/2018 г, Седмо отделение) липсата на точни
указания в изискванията за присъждане на определен брой точки не дава
възможност за обективна оценка, основана на измерими критерии и обуславя
възможност за субективизъм в процеса на оценяване. В случая неизяснените
термини/понятия/изрази, използвани в критериите, позволяват произволно
оценяване, при положение, че няма разяснение какво съдържание се влага във
всеки от тези термини и как последните следва да се тълкуват и прилагат от
оценителната комисия. Когато оценяването не е съобразено с обективни критерии
за сравнение и съпоставка на офертите, това води до необоснован резултат, тъй
като дава възможност за субективизъм при определяне на комплексната оценка на
участниците и обуславя недостатък, който не може да бъде преодолян дори от изискването
за експертност на състава на комисията.
В съответствие
със законодателството, при определяне размера на финансовата корекция спрямо
засегнатите от нарушението разходи, в настоящия случай е приложен
пропорционалният метод, тъй като естеството на извършеното нарушение не
позволява да се уточни количественото изражение на финансовите последици. Тук е
мястото да се отбележи, че за законосъобразността на решението за определяне на
финансова корекция не е необходимо посочване и на точно финансово изражение
на нередността, доколкото към момента на постановяването му не е приключил
процесът на верификация на средствата по засегнатия договор. Безспорно е, че
нарушението е констатирано по отношение на използвания от възложителя критерий
за възлагане, за който е установено, че не е дискриминационен по смисъла на т.
10 от посоченото приложение към Наредбата, но ограничава достъпа на участниците
до възлагателната процедура и в този смисъл правилно
е определена приложимата хипотеза на б. „а“ от категорията по т. 11 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, (предвиждаща налагане на корекция
от 10 %), доколкото не е налице минимално ниво на конкуренция (подадена,
разгледана и оценена е само една оферта – тази на избраното за изпълнител
дружество), за да бъде приложена другата хипотеза по б. „б“ от цитираната
норма, обуславяща прилагането на по-нисък процентен размер на корекцията. В
тази връзка, като неоснователно се преценя твърдението за нищожност на
оспорения акт поради неправилно прилагане на относимата
към казуса редакция на Наредбата за определяне на нередности в последното й изменение
с ДВ бр. 19 от 06.03.2020 година), доколкото процесната процедура за възлагане
на обществена поръчка е обявена на 14.01.2020 г. и проведена по реда на чл. 18,
ал. 1, т. 12 от ЗОП като публично състезание. Този извод е верен, предвид
следното: съгласно § 8 от
преходната разпоредба на ПМС № 35 от 04.03.2020 г., започнатите до влизането в
сила на това постановление производства по определяне на финансови корекции,
касаещи поръчки по чл.
20, ал. 2 и 3 от
ЗОП и процедури за избор на изпълнител по чл. 50
от ЗУСЕСИФ и по реда на ПМС № 118 от 2014 г. за
условията и реда за определяне на изпълнител от страна на бенефициенти на безвъзмездна
финансова помощ от Финансовия механизъм на Европейското икономическо
пространство, Норвежкия финансов механизъм, фонд „Убежище, миграция и
интеграция“ и фонд „Вътрешна сигурност“ (обн., ДВ, бр. 44 от 2014 г.;
изм. и доп., бр. 76 и 101 от 2014 г., бр. 50 от 2015 г., бр. 52 от 2016 г., бр.
30 и 68 от 2017 г. и бр. 107 от 2018 г.), се довършват при досегашните
показатели на корекцията. По силата на чл. 25, ал. 3 от АПК датата на започване
на производството по инициатива на компетентния да издаде акта административен
орган, какъвто е и настоящият случай, е датата на извършване на първото
процесуално действие по него, а съобразно разписаното в чл. 142, ал. 1 от АПК
правило, съответствието на административния акт с материалния закон се преценя
към момента на неговото издаване. В конкретния казус датата на започване на
производството е моментът на уведомяване на бенефициента за констатациите на УО
на ОПОС, даващи основание да се приеме, че е налице извършена нередност по
проекта на община Ямбол, (което е извършено с кореспонденция рег. №
BG16M1OP002-2.005-0014-С01-М061 от 07.07.2020 г. в
ИСУН); процесното решение е произнесено на 27.07.2020
г., а измененията в относимата към казуса наредба са
приети с ПМС № 35 от 04.03.2020 г. и са обнародвани в ДВ бр. 19 от 06.03.2020
г. Следователно, в случая производството
по определяне на финансова корекция е започнало на 07.07.2020
г., т.е. след публикуване на промените в Наредбата, поради което не би могло да
се приеме, че е налице хипотезата на § 8 от ПР на ПМС 35 от 04.03.2020 г.,
каквато теза се опитва да обоснове жалбоподателя, и в този смисъл липсва
твърдяното от него нарушение на материалния закон, което да обуслови претендираната нищожност на акта.
Относно изложеното в жалбата възражение за липсата на вреда,
отразяваща се финансово на бюджета на ЕС, съдът намира за необходимо да
отбележи, че при извършване на нарушения по ЗОП не във всеки случай може да
бъде доказан точен размер на вредата и нейното реално настъпване - тази вреда
се преценява от гледна точка не само на нейното реално проявление, но и на
възможно такова. Нито националното законодателство, нито
законодателството на Съюза, и в частност Регламент № 1303/2013 г., поставят
като изискване наличието на реална вреда - нередност може да съществува и тогава,
когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма
изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране
на разпоредбата на чл. 2, т. 3б от Регламент № 1303/2013 г. следва от
буквалното езиково тълкуване, което не оставя съмнение за тази възможност -
„има или би могло“. Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в
практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции
в Регламент №.2988/1995, Регламент № 1083/2006 г., както и други секторни
регламенти (Решение Ireland v
Commission С-199/03, EU:C; 2005:548, т.31; Chambre L Indre, C-465/10, EU:C:2011
867, т.47, както и Решение Wroclaw, EU:C:2016:562,t;44).
При
тези данни съдът приема, че процесната обществена поръчка е проведена при
порочна методика, в противоречие на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3,
б. „б“ от ЗОП и е налице нередност, като според легалното определение,
дадено в чл. 2
(36) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или
на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо
от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Безспорно
община Ямбол има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2
(37) от Регламент (ЕС) № 1303/2013, защото участва като бенефициент в изпълнението на помощта
от европейските структурни и инвестиционни фондове по силата на сключения
административен договор по ОПОС. В това си качество тя е предприела действия по
възлагане на определени дейности чрез провеждане на обществена поръчка, но като
е определила незаконосъобразен критерий за подбор, е допуснала констатираните
по-горе нарушения на националното право. Въз основа на така изложените съображения
съдът намира, че са изпълнени и кумулативните условия, за да се приеме, че е
налице нарушение, което съставлява „нередност“ по смисъла на чл. 2 (36) от
Регламент (ЕС) № 1303/2013, с оглед на което правилно и законосъобразно е извършена
процесната финансова корекция.
Горното
мотивира съда да приеме, че не са налице основанията по чл.
146 от АПК, за да се отмени оспореното решение на РУО, поради което
подадената жалба като неоснователна и недоказана следва да се отхвърли.
При
този изход на спора и предвид своевременно предявената от процесуалния
представител на ответника претенция за заплащане на разноски за юрисконсултско възнаграждение, оспорващият следва да бъде
осъден да заплати такова в размер на 450 лева, определен съобразно правилото на
чл. 25, ал. 2, вр. ал. 1 от Наредбата за заплащането
на правната помощ с оглед обстоятелството, че материалният интерес по делото
надвишава 10 000 лева.
Водим от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, ЯАС, четвърти административен състав
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ
жалбата
на община Ямбол
против Решение от 27.07.2020 г. на Ръководителя на Управляващия орган на
Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 (УО на ОПОС), с което, на
основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, (приета с ПМС №
57/28.03.2017 г.,
изм. и доп. ВД бр. 19 от 06.03.2020 г.), на бенефициента община Ямбол е определена финансова
корекция в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушенията и
признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г.
разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ,
по сключения с изпълнителя ДЗЗД „Зелено строителство-Ямбол“ Договор № 12 от
22.05.2020 г. на стойност 2 630 500 лева без ДДС.
ОСЪЖДА ОБЩИНА ЯМБОЛ със
седалище и адрес на управление: ***, представлявана от В.Р. - кмет на община
Ямбол, да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството сумата
от 450 (четиристотин и петдесет) лева, представляваща направени по делото разноски за юрисконсултско
възнаграждение.
Решението
подлежи на касационно обжалване пред ВАС на РБ в 14-дневен срок от съобщаването
му на страните.
СЪДИЯ:/п/ не се чете