Решение по дело №839/2022 на Административен съд - Бургас

Номер на акта: 1134
Дата: 19 октомври 2022 г.
Съдия: Яна Димитрова Колева
Дело: 20227040700839
Тип на делото: Административно дело
Дата на образуване: 23 май 2022 г.

Съдържание на акта

 

 Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

   1134                     19.10.2022 година                        гр.Бургас

 

В  И М Е Т О  Н А  Н А Р О Д А

 

Бургаският административен съд,          XXII-ри административен състав,

на двадесети септември                  две хиляди двадесет и втора година,

В публично заседание в следния състав:

 

                    ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЯНА КОЛЕВА

 

при секретаря Г. Д.,

като разгледа докладваното от съдията Колева административно дело № 839 по описа за 2022 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.145-178 от АПК, във връзка с чл.73, ал.4 и сл. от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по жалба на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултура (ИАРА), ЕИК *********, с адрес: гр. Бургас, ул. „Княз Александър Батенберг“ № 1, представлявана от доц. д-р Г. Н. – изпълнителен директор, против решение № МДР-СД-01-50 от 05.05.2022 г. за налагане на финансова корекция, издадено от заместник министъра на земеделието и ръководител на Управляващия орган на Програма за морско дело и рибарство 2014 – 2020 г., с което на основание чл.9, ал.5, чл.70, ал.1, т.9, вр. с чл.72, ал.1 и чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ и констатираните нарушения по чл.2, ал.1, чл.21, ал.4, чл.79, ал.1, т.4 и чл.70, ал.7, т.1 и т.2 от ЗОП е определена финансова корекция в размер на 27 240лв., верифицирана и изплатена финансова помощ.

В жалбата се сочи, че решението е незаконосъобразно, издадено при неспазване на материално-правни разпоредби, поради което се иска да бъде отменено. Не се ангажират доказателства.

Ответната страна - заместник министъра на земеделието и ръководител на Управляващия орган на Програма за морско дело и рибарство 2014 – 2020 г., чрез процесуалният си представител, изразява становище за неоснователност на жалбата и моли същата да бъде отхвърлена. Представя административната преписка.

Административен съд Бургас, като взе предвид доводите на страните, събраните по делото доказателства и съобрази закона, намира за установено следното:

Жалбата е подадена срещу подлежащ на оспорване административен акт, от страна имаща правен интерес от оспорването му и е подадена в срока по чл. 149, ал.1 от АПК - жалбата е депозирана в съда на 23.05.2022 г., като при извършена служебна справка в сайта на куриерска фирма „Еконт“ се установи, че е оставена от подателя в еконтомант на 19.05.2022 г. (https://www.econt.com/services/track-shipment), а решението за налагане на финансова корекция е връчено на жалбоподателя на 06.05.2022 г., видно от справка от ИСУН 2020 за изпращане и отваряне на документ (л.176), поради което се явява допустима.

При разглеждането и́ по същество, съдът намира за установено следното:

Между Министерство на земеделието, храните и горите, в качеството на Управляващ орган на Програма морско дело и рибарство, и ИАРА е сключен административен договор № МДР-ИП-01-97/03.10.2018 г., изменен с допълнително споразумение № МДР-ИП-01-97/29.01.2019 г. и допълнително споразумение № МДР-ИП-01-97/29.10.2019 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) за изпълнение на проект № BG14MFOP001-3.001-0006, с наименование „Закупуване на транспортни средства за патрулиране“, по мярка 3.1 „Контрол и изпълнение” по процедура за директно предоставяне № BG14MFOP001-3.001, „Контрол и изпълнение“ от Програма за морско дело и рибарство 2014 – 2020 г. В договора е уговорен срок за изпълнение 03.10.2018 г. – 02.10.2019 г. В рамките на сключения административен договор от страна на ИАРА са реализирани обществените поръчки и договорите за безвъзмездна помощ са сключени в периода 16.07.2018 г. – 20.12.2018 г. (съобразно твърденията в оспорения акт, които не са оспорени от страна на жалбоподателя).

С решение за откриване на процедура с изх. № РД-298/03.06.2019 г., по описа на ИАРА, е обявено провеждане на обществена поръчка с предмет „Извършване на дейности по информация и комуникация по проекти финансирани от ПМДР“ в единадесет позиции, с прогнозна стойност – 91 457.54 лева без ДДС. В решението е посочено, че ще се проведе процедура при договаряне без предварително обявяване на основание чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, като в мотивите за избор на процедура от ИАРА е отразено, че проектите са одобрени в края на 2018 г., поради което следва да бъдат изпълнени спешно или финансирането ще бъде загубено. В решението е отразено, че покана за участие се изпраща до „Чаптър 4 България“ ООД, „Инфо Трейдинг“ ООД, „Имидж Едвъртайзинг“ ЕООД, „Гебо Консултинг“ ЕООД, „Комюника“ ЕООД, „ПИ АР България“ ЕООД, „Парти център Вега“ ЕООД.

До посочените в решението дружества е изпратена покана за предоставяне на оферти за участие в процедура на договаряне без предварително обявление с изх. № 2600-5612/03.06.2019 г. и с предмет „Извършване на дейности по информация и комуникация по проекти, финансирани от ПМДР“ в единадесет позиции, относими към следните проекти:

-           обособена позиция 1: предмет: „Извършване на дейности по информация и комуникация по проект BG14MFOP001-3.001-0003 „Модернизация на патрулни плавателни средства за контрол в рибарството, собственост на ИАРА“, с прогнозна стойност - 7 833,33 лева без ДДС или 9 400 лева с ДДС;

-           обособена позиция 2: предмет: „Извършване на дейности по информация и комуникация по проект BG14MFOP001-3.001-0004 „Внедряване и инсталиране на компоненти на Географска информационна система (ГИС), необходими за създаване, съхраняване и визуализация на карти, позволяващи контрол за наличността и качеството на данни свързани с риболовните дейности от стационарни риболовни уреди и аквакултурните стопанства в Българската акваторията на Черно море“, с прогнозна стойност - 3 004,67 лева без ДДС или 3 605 лева с ДДС;

-           обособена позиция 3: предмет: „Извършване на дейности по информация и комуникация по проект №: BG14MFOP001-3.001-0006 „Закупуване на транспортни средства за патрулиране“, с прогнозна стойност - 25 366,85 лева без ДДС или 30 440.22 лева с ДДС;

-           обособена позиция 4: предмет: „Извършване на дейности по информация и комуникация по проект №: BG14MFOP001-3.001-0007 „Модернизация, закупуване, инсталиране и разработване на компютърни технологии, включително компютърен хардуер и софтуер, система за наблюдение на риболовните кораби и компютърни мрежи, позволяващи събиране, управление, валидиране, анализ, управление на риска“, с прогнозна стойност - 10 467,29 лева без ДДС или 12 560.75 лева с ДДС;

-           обособена позиция 5: предмет: „Извършване на дейности по информация и комуникация по проект №: BG14MFOP001-3.001-0009 „Закупуване на средства за контрол, свързани с наблюдение на риболовните дейности“, с прогнозна стойност - 7 500,00 лева без ДДС или 9 000.00 лева с ДДС;

-           обособена позиция 6: предмет: „Извършване на дейности по информация и комуникация по проект №; BG14MFOP001-3.001-0010 „Закупуване на ботуши, зимни и летни обувки за служителите с контролни функции на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури“, с прогнозна стойност - 1 807,50 лева без Д ДС или 2 169 лева с ДДС;

-           обособена позиция 7: предмет: „Извършване на дейности по информация и комуникация по проект №: BG14MFOP001-3.001-0011 „Закупуване и доставка на хардуерно оборудване за нуждите на контролната дейност на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури“, с прогнозна стойност - 1 915,22 лева без ДДС или 2 298.26 лева с ДДС;

-           обособена позиция 8: предмет: „Извършване на дейности по информация и комуникация по проект №: BG14MFOP001-3.001-0012 „Закупуване на специализирани работни облекла за служители на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури, ангажирани пряко в контрол на рибарството“, с прогнозна стойност - 3 150,70 лева без ДДС или 3 780.84 лева с ДДС;

-           обособена позиция 9: предмет; „Извършване на дейности по информация и комуникация по проект №: BG14MFOP001-3.001-0013 „Закупуване, доставка, инсталация и пускане в експлоатация на бордови комплекти за обективен контрол на риболовната дейност, включително подготовка, обработка, съхраняване и електронно докладване на данни“, с прогнозна стойност - 9 066,67 лева без ДДС или 10 880 лева с ДДС;

-           обособена позиция 10: предмет: „Извършване на дейности по информация и комуникация по проект № BG14MFOP001-3.001-0014 „Надграждане функционалността на Информационно-статистическата система на ИАРА“, с прогнозна стойност - 3 000,00 лева без ДДС или 3 600 лева с ДДС;

-           обособена позиция 11: предмет: „Извършване на дейности по информация и комуникация по проект №: BG14MFOP001-3.003-0001 „Събиране, управление и използване на данни за целите на научния анализ и изпълнението на Общата политика в областта на рибарството за периода 2017-2019 г.“, с прогнозна стойност - 3 000,00 лева без ДДС или 3 600 лева с ДДС.

В поканата са посочени и конкретните поддейности, които следва да се извършат за реализиране на проектите, изискванията към изпълнението, сроковете за изпълнение и критериите за възлагане на поръчката, основанията за отстраняване от участие. В това число е отразено, че при сключване на договора за обществена поръчка участникът определен за изпълнител следва да заплати гаранция за изпълнение в размер на 3% от стойността на договора без ДДС.

В т. 3 от поканата са посочени критериите за възлагане на поръчката, като е отразено, че критерият за оценка на офертите е икономически най- изгодната оферта, която е определена въз основа на критерий за възлагане „оптимално съотношение качество/цена“. В методиката са определени два показателя за оценка:

- „Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката“ - П1 с максимален брой точки 60;

- „Ценово предложение за изпълнение на поръчката“ – П2 с максимален брой точки 40.

По Показател П1 е посочено, че точките се присъждат от оценителната комисия по експертна мотивирана оценка, като осигуряването на високо качество на изпълнение на поръчката е основно изискване на възложителя. Определени са следните базови изисквания, на които трябва да отговарят техническите предложения: осъществяване на вътрешен контрол, свързан с качеството на изпълнение; и използване на техники и/или похвати при изпълнението на дейностите, които допринасят за навременното и качествено изпълнение.

Съгласно метода на формиране на оценка точките по показател П1 се присъждат по следния начин:

-         60 точки, когато са налице едновременно следните обстоятелства: предложението засяга всяка една от дейностите по отделно, включително е базирано на тяхната специфика и отчита характерните й особености, а също така предложението за всяка от дейностите е аргументирано; предложени са две или повече мерки над базовите изисквания и същите отчитат и се отнасят до специфичните особености на дейностите, като същите са аргументирани и съобразени с поръчката.

-         30 точки, когато са налице което и да е от следните обстоятелства: предложението разглежда базовите мерки, но спрямо тях не е аргументирано и/или съдържа по-малко от две допълнителни мерки, извън базовите изисквания и/или предложението съдържа три и повече допълнителни мерки, извън базовите изисквания, но само две или по-малко са аргументирани и отчитат характерните особености на обществената поръчка.

По преписката е представен проект на договор, който да бъде сключен с избрания изпълнител, видно от който в чл. 11 е упоменато, че изпълнителят следва при подписване на договора да представи гаранция за изпълнение в размер на 5% от стойността на договора без ДДС.

Постъпилите оферти са разгледани от комисия на 14.06.2019 г., за резултатите от които е изготвен доклад. Видно от същия, оферти за всички обособени позиции са подали „Гебо консултинг“ ЕООД и „Комюника“ ЕООД. И двамата участници са допуснати до участие, като по показател П1 „Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката“ са получили максимален брой точки по всички обособени позиции. Разминаване в точките е отразено по критерия П2 „Ценово предложение за изпълнение на поръчката“. В резултат на извършената оценка за изпълнител по обособена позиция 3 с предмет „Извършване на дейности по информация и комуникация по проект №: BG14MFOP001-3.001-0006 „Закупуване на транспортни средства за патрулиране“, е избран „Гебо консултинг“ ЕООД. С дружеството на 09.07.2019 г. е сключен договор за изпълнение на възложения проект, като е уговорено, че стойността на договора не може да надвишава 22 700 лева без ДДС или 27 240 лева с ДДС. В чл. 9 от договора е уговорено, че изпълнителят следва да представи гаранция в размер на 5% от стойността на договора без ДДС, а именно 1135 лева.

На 16.09.2020 г. (л.135) до ИАРА е изпратено искане за пояснения и допълнителни документи във връзка с предварителен одитен доклад и във връзка с проект № BG14MFOP001-3.001-0006 „Закупуване на транспортни средства за патрулиране“ и сключен договор с „Гебо консултинг“ ЕООД с предмет „Извършване на дейности по информация и комуникация по проекти, финансирани от ПМДР“. В искането са упоменати констатации за допуснати нарушения: незаконосъобразен избор на процедура на договаряне без предварително обявление; неясни изисквания – неправилно определена прогнозна стойност и неясни изисквания относно гаранцията за изпълнение; незаконосъобразна методика. Посочено е, че установените нарушения представляват нередност и за същите следва да се определи финансова корекция. На ИАРА е предоставен срок от седем дни за представяне на разяснения и документи по констатациите, но такива не са представени.

Проверката по проведена обществена поръчка с предмет „Извършване на дейности по информация и комуникация по проекти, финансирани от ПМДР“ в единадесет позиции, обособена позиция 3 „Извършване на дейности по информация и комуникация по проект № BG14MFOP001-3.001-0006 „Закупуване на транспортни средства за патрулиране“ и сключен договор с изпълнител „Гебо консултинг“ ЕООД на стойност 27 240.00 лева с ДДС, е приключила с окончателен доклад на ИА „Сертификационен одит на средствата от Европейските земеделски фондове“ (л.150). В хода на проверката са констатирани допуснати нарушения:

-                     незаконосъобразен избор на процедура на договаряне без предварително обявление – несъответствие с чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, представляващо нередност по т. 1, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ДВ, бр. 19 от 06.03.2020 г.) за която е предвидена финансова корекция в размер на 100 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор;

-                     публикуване на решение за откриване на процедурата преди публикуването му в РОП – нарушение на чл. 24, ал. 1, т. 1 от ППЗОП, което е квалифицирано като нарушение без финансово отражение;

-                     неясни изисквания, в това число: неправилно определена прогнозна стойност на поръчката, представляващо несъответствие с чл. 21, ал. 4 от ЗОП; неясни изисквания относно гаранцията за изпълнение, представляващо несъответствие с чл. 2, ал. 1 от ЗОП, като двете нарушения са определени като нередност по смисъла на т. 12 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ДВ, бр. 19 от 06.03.2020 г.) за която е предвидена финансова корекция в размер на 10 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор;

-                     незаконосъобразна методика за оценка – нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, представляващо нередност по т. 9.2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ДВ, бр. 19 от 06.03.2020 г.) за която е предвидена финансова корекция в размер на 10 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор;

-                     пропуски при провеждане на преговорите по процедурата – несъответствие с нормата на чл. 64, ал.2, т. 4 от ППЗОП, което е квалифицирано като нарушение без финансово отражение;

-                     неизпращане на информация за сключен договор до АОП – не представлява нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.

Даденото е заключение, при спазване принципа за некумулиране, че размерът на финансовата корекция е 100% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор.

С писмо от 26.03.2021 г. ИАРА е уведомена за констатациите в одитния доклад, както и че въз основа на тях е започнала процедура за администриране на нередност на основание чл. 69, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. В предоставения 14-дневен срок е постъпило възражение (л.173), с което ИАРА изразява несъгласие с констатациите от доклада.

Процедурата е приключила с оспореното в хода на настоящото съдебно производство решение за налагане на финансова корекция № МДР-СД-01-50/05.05.2022 г. на зам.-министър на земеделието и ръководител на УО на ПМДР, с което на жалбоподателя на основание чл.9, ал.5, чл.70, ал.1, т.9, вр. с чл.72, ал.1 и чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ и констатираните нарушения по чл.2, ал.1, чл.21, ал.4, чл.79, ал.1, т.4 и чл.70, ал.7, т.1 и т.2 от ЗОП и във връзка с доклада на ИА СОСЕЗФ е определена финансова корекция в размер на 27 240лв., представляваща 100% от допустимия разход по договор № Д-159/09.07.2019 г. с изпълнител „Гебо консултинг“ ЕООД по обособена позиция 3 „Извършване на дейности по информация и комуникация по проект №: BG14MFOP001-3.001-0006 „Закупуване на транспортни средства за патрулиране“, представляващи верифицирана и изплатена финансова помощ. С решението са разгледани възраженията на ИАРА за резултатите от изготвения доклад, които са приети от УО за неоснователни.

За да определи размера на финансовата корекция административният орган е приел, че при провеждане на обществената поръчка от страна на ИАРА са допуснати следните нарушения:

1.                  Незаконосъобразен избор на процедура на договаряне без предварително обявление (представляващи т. 1 от т. ІІ. „Правни изводи“ от оспореното решение):

Управляващият орган е приел, че не са налице условията на чл. 79, ал. 1, т. 4 то ЗОП за провеждане на процедура на договаряне без предварително обявление, тъй като изложените от ИАРА основания за избор на процедурата не съответстват на определението за „изключителни обстоятелства“, посочено в §2, т. 17 от ДР на ЗОП. В тази връзка е посочено, че предметът на процедурата включва изпълнението на дейности по информация и комуникация по 11 проекта на ИАРА по Приоритет 3 „Насърчаване на изпълнението на ОПОР“, по който агенцията е единствен конкретен бенефициент, като договорите за безвъзмездна финансова помощ по 11-те проекта са сключени в периода 16.07.2018 г.-20.12.2018 г. и доколкото ИАРА е конкретен бенефициент по програмата и одобрението на подадените проекти не е на конкурентен принцип, възложителят е разполагал с достатъчно време и възможност за предварително планиране на дейностите по информация и комуникация. При тези съображения УО е достигнал до извод, че не са налице основанията на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП за провеждане на процедура по по-облекчен ред. Допуснатото отклонение е квалифицирано като нередност т. 1, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ДВ, бр. 19 от 06.03.2020 г.) и съответно е определена финансова корекция в размер на 100 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор, сключен с „Гебо консултинг“ ЕООД, или 27 240.00 лева.

2.                  Неясни изисквания (представляващи т. 2 от т. ІІ. „Правни изводи“ от оспореното решение):

2.1.           Неправилно определена прогнозна стойност на поръчката:

Управляващият орган е установил несъответствие между посочената в решението за обявяване на обществената поръчка обща прогнозна стойност в размер на 91 457.54 лева без ДДС и сборът на прогнозните стойности на отделните обособени позиции, равняващ се на 76 112.23 лева без ДДС. Констатираното несъответствие е квалифицирано като нарушение на чл. 21, ал. 4 от ЗОП.

2.2.           Неясни изисквания относно гаранцията за изпълнение:

Управляващият орган е констатирал, че в поканата за представяне на оферти от страна на ИАРА е отразено, че при сключване на договора избраният изпълнител следва да представи гаранция за изпълнение в размер на 3% от стойността на договора, а в проекта на договора за обществена поръчка тази гаранция е определена в размер на 5%. Прието е, че така допуснатото разминаване в информацията може да доведе до затруднение на участниците при подготовка на офертите им, да има разубеждаващ ефект върху тях, както и да създаде предпоставки за неравно третиране на участниците, поради което несъответствието е квалифицирано като нарушение на чл. 2, ал. 1 от ЗОП.

Установените неясни изисквания (т. 2.1 и т. 2.2) са квалифицирани от УО като нередност по т. 12 от Приложение № 1 към чл. 2, ал, 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ДВ, бр, 19 от 06.03,2020 г.) и съответно е определена финансова корекция в размер на 10 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор, сключен с „Гебо консултинг“ ЕООД в размер на 27 240.00 лева.

3.                  Незаконосъобразна методика за оценка (представляващи т. 3 от т. ІІ. „Правни изводи“ от оспореното решение):

При анализ на критериите за оценка на офертите, изложени в поканата за представяне на оферти, Управляващият орган е установил, че по отношение на показател П1 са въведени неясни и субективни критерии, които не позволяват реално сравняване и обективно оценяване на офертите. В тази връзка е уточнено, че поръчката е с предмет извършване на дейности по информация и комуникация по проекти на възложителя по ПМДР, като дейностите са предварително определени за всеки проект и са еднотипни - изработване на брошури, диплянки, публикации, банери и организиране на пресконференции. Според УО от описанието на критериите за получаване на съответния брой точки не става ясно какви мерки следва да предложат изпълнителите, нито какво следва да аргументират. Освен това е установено, че не е ясно и на какви конкретни изисквания следва да отговарят визираните „допълнителни мерки“, като изискването същите да се отнасят до специфичните особености на дейностите и да са аргументирани и съобразени с поръчката не въвеждат необходимата яснота. В заключение е прието, че методиката за оценка не дава достатъчна и пълна информация за начина на определяне на оценката, получаването на точки не е било обвързано с предварително зададени обективни критерии и оценката зависи от субективната преценка на членовете на комисията и съответно методиката противоречи на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 от ЗОП и по този начин има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата. Допуснатото нарушение е квалифицирано като нередност по т. 9.2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ДВ, бр.19 от 06.03.2020 г.), и съответно е определена финансова корекция в размер на 10 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор, сключен с „Гебо консултинг“ ЕООД в размер на 27 240.00 лева.

При съобразяване принципа за некумулиране на финансовите корекции и съгласно чл. 7 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по отношение на засегнатия договор е определена една корекция за всички установени нарушения, които го засягат и представляващи нередност по смисъла на приложение № 1 от наредбата, а именно в размер на най- високия процент от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор за изпълнение, който в случая е 100% (определен за нарушението по т. 1 от т. ІІ. „Правни изводи“ от оспореното решение) или 27 240.00 лева с ДДС по сключения договор с „Гебо консултинг“ ЕООД.

При така установените факти се налагат следните правни изводи:

Решение № МДР-СД-01-50 от 05.05.2022 г. за налагане на финансова корекция, издадено от Стефан Бурджев, в качеството му на заместник-министър на земеделието и ръководител на Управляващия орган на Програма за морско дело и рибарство 2014 – 2020 г.

Съгласно разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно чл.9, ал.1 от ЗУСЕСИФ, органи за управление и контрол на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) са управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи. В чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции. Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице, като правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице. Според чл. 39 от Устройствения правилник на МЗХГ, Дирекция „Морско дело и рибарство“ изпълнява функциите на Управляващ орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020г. Ръководител на тази дирекция, като част от структурата на министерството, е Министърът на земеделието, храните и горите. В случая министърът на земеделието, храните и горите, на основание чл.4, ал.2 от Устройствения правилник е делегирал своите правомощия по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ на заместник-министъра на МЗХГ – Стефан Бурджев, със заповед № РД09-8/07.01.2022г. (л.55). Следователно оспореният акт е издаден от компетентен орган, съгласно разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ.

Административният акт е в предвидената от закона форма, мотивиран - съдържа фактически и правни основания за неговото издаване- наименование на органа, който го издава, наименование на акта, адресат, разпоредителна част, определяща правата и задълженията на адресата, начина и срока на изпълнение, срокът и реда за обжалване и подпис на физическото лице, персонализиращо административния орган.

Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер, които съдът счита, че не са нарушени. Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От данните по преписката е видно, че до жалбоподателя е изпратено писмо с № 13-747/26.03.2021 г., в което са отразени констатациите на административния орган и размера на предвидените финансови корекции за установените нередности. С писмото е дадена възможност на ИАРА да представи допълнителни възражения и документи в предвидения от закона срок, от което агенцията се е възползвала. Следователно е изпълнено изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ и не са налице съществени нарушения, свързани с издаване на оспореното решение, водещи до основание за неговата незаконосъобразност.

По отношение на законосъобразността на акта:

Между страните не е спорно, че са сключили административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № МДР-ИП-01-97 от 03.10.2018 г., въз основа на който е реализирана и проведена обществена поръчка с предмет „Извършване на дейности по информация и комуникация по проекти финансирани от ПМДР“ в 11-т позиции, в това число с обособена позиция 3 „Извършване на дейности по информация и комуникация по проект № BG14MFOP001-3.001-0006 „Закупуване на транспортни средства за патрулиране“ във връзка с която е сключен договор с изпълнител „Гебо консултинг“ ЕООД на стойност 27 240.00 лева с ДДС.

Спорният въпрос по делото се свежда до правилното приложение на материалния закон.

Съгласно  чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. По силата на законова делегация, установена в чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, с ПМС № 57/28.03.2017 г. е приета Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, (включително нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9) и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, изм. и доп. ДВ, бр. 19 от 06.03.2020 г. (наричана по-долу Наредбата). Нередностите, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях, са посочени в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Определението за „нередност“ се съдържа в разпоредбата на чл. 2, § 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, съгласно което „нередност“ е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

По отношение на първото нарушение установено от административния орган, посочено в т. 1 от т. ІІ. „Правни изводи“ от оспореното решение – незаконосъобразен избор на процедура на договаряне без предварително обявление, съдът установи следното:

От страна на ИАРА е избрана процедура по възлагане на обществена поръчка „договаряне без предварително обявление“ на основание чл. 79, ал. 1, т.4 от ЗОП. Съгласно цитираната разпоредба, публичните възложители могат да прилагат процедура на договаряне без предварително обявление само в случай, че е необходимо неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства и не е възможно да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне, като обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, не трябва да се дължат на възложителя. Следователно посочената разпоредба е приложима при наличието на следните кумулативни предпоставки: 1. възникнала необходимост от неотложни действия; 2. настъпване на изключителни обстоятелства; 3. последиците да не могат да бъдат преодолени при спазване на сроковете за открита или ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне; 4. обстоятелствата, с които се обосновава неотложност, не трябва да се дължат на поведение на възложителя. Съгласно §2, т. 17 от ДР на ЗОП „изключителни обстоятелства“ представляват бедствие, авария или катастрофа, както и други, които увреждат, непосредствено застрашават или могат да доведат до последващо възникване на опасност за живота или здравето на хората, за околната среда, за обществения ред, за националната сигурност, за отбраната на страната или могат съществено да затруднят или да нарушат нормалното изпълнение на нормативноустановени дейности на възложителя. Съдът намира, че в случая не са налице нужните предпоставки за прилагане нормата на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП.

За избор на вид процедура възложителят се е мотивирал общо, като се е позовал на обстоятелството, че проектите са одобрени в края на 2018 г., поради което следва да бъдат изпълнени спешно или финансирането ще бъде загубено. Така изложените мотиви не кореспондират с необходимите предпоставки на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, във вр. с §2, т. 17 от ДР на ЗОП. Загубата на финансиране не може да се идентифицира с понятието „изключителни обстоятелства“, доколкото същото по никакъв начин не би могло да доведе до увреждане или застрашаване живота или здравето на хората, околната страда, обществения ред, националната сигурност или отбраната на страната. Независимо от важността на проведената поръчка за информираност и комуникация, то забавеното провеждане на същата не може да даде отражение на установените нормативни задължения на възложителя, доколкото същите по никакъв начин не са обвързани с провежданата поръчка. Целта на процесната поръчка е информираност на служителите на ИАРА и обществото за вече реализирани обществени поръчки. Именно тези поръчки способстват дейността на възложителя и гарантират по-качественото изпълнение на задълженията на възложителя, но изпълнението на тези поръчки и интегрирането на придобитите активи в дейността на ИАРА не са поставени в зависимост от провеждане на настоящата поръчка. От друга страна, видно от данните по делото основните поръчки са приключили и възложени в края на 2018 г., а поръчките за информираност и комуникация по тези проекти са проведени едва през м.юни 2019 г., т.е. шест месеца след възлагане на последната поръчка. Срокът за изпълнение на административния договор е м.10.2019г., т.е. четири месеца след месеца за обявяване на процесната поръчка. Съответно възложителят е разполагал с десет месеца (от възлагане на основните проекти, до крайния срок за изпълнение на административния договор) да организира дейностите по възлагане и на процесната поръчка. Посоченият срок е напълно достатъчен за организиране и провеждане на обществена поръчка от който и да било друг вид, различен от избрания от възложителя (по арг. от чл. 74 и чл. 75 от ЗОП). От страна на жалбоподателя не са изложени други аргументи освен посоченото в решението за обявяване на обществена поръчка, които да доведат до извод, че неотложни и изключителни обстоятелства са наложили прилагането на процедура по реда на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Изложеното води до извод, че не са налице кумулативно изискуемите предпоставки на нормата на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, поради което възложителят е направил незаконосъобразен избор на вида обществена поръчка, а именно – договаряне без предварително обявление.

В т. 1, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ДВ, бр. 19 от 06.03.2020 г.) е посочена като нередност - директно възлагане, като възлагане в резултат на процедура на договаряне без предварително обявление, договаряне без предварителна покана за участие, договаряне без публикуване на обявление за поръчка, пряко договаряне, без да са налице основанията за избора им, като за същата е предвидена корекция в размер на 100%. Както бе посочено по-горе в изложението, в случая не са били налице основанията за провеждане на процедура – договаряне без предварително обявление, поради което категорично се установява, че допуснатото от жалбоподателя нарушение се явява нередност по цитираната разпоредба. При неспазване правилата за възлагане на обществени поръчки не може да се изключи възможността да има отражение върху бюджета на съответния фонд, доколкото нарушаването на тези правила безспорно води до ограничаване на конкуренцията. Съответно, правилно допуснатото от ИАРА нарушение при провеждане на обществената поръчка - незаконосъобразен избор на процедура на договаряне без предварително обявление – нарушение на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, е определено като нередност по смисъла на т. 1, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Правилно е определен и процента на финансова корекция, а именно 100% от разходите по засегнатия договор.

По отношение на второто нарушение, визирано в т. 2 от т. ІІ. „Правни изводи“ от оспореното решение – неясни изисквания, съдът установи следваното:

Действително в решението за обявяване на обществената поръчка е посочена обща прогнозна стойност в размер на 91 457.54 лева без ДДС. При извършени изчисления се установи, че общия сбор на прогнозните стойности по обособените позиции е в размер на 76 112.23 лева без ДДС, както е установено от административния орган.

В нормата на чл. 21, ал. 1 от ЗОП е посочено, че прогнозната стойност на обществената поръчка се определя от възложителя и включва всички плащания без данък върху добавената стойност (ДДС), включително предвидените опции и подновявания на договорите, посочени изрично в условията на обществената поръчка, а съгласно ал. 4 - когато обществената поръчка включва няколко обособени позиции, всяка от които е предмет на договор, стойността на поръчката е равна на сбора от стойностите на всички позиции. В случая е налице разминаване в обявената прогнозна стойност на поръчката и нейния действителен размер, определен на база общата стойност на всички обособени позиции. Макар и така допуснатото нарушение да изглежда като математическа грешка, настоящият съд намира, че посочването на по-висока прогнозна стойност от действителната безспорно има разубеждаващ ефект за участниците, като допуснатата разлика води до невъзможност за същите да разберат каква е действителната стойност на поръчката. Точното посочването на прогнозната стойност на поръчката е съществено, доколкото същата е част от предмета на обществената поръчка и обективира нейното остойностяване. Възложителят има задължение да посочи точно стойността на поръчката, като неизпълнението на това задължение безспорно представлява нарушение на чл. 21, ал. 4 от ЗОП.

Аналогични изводи следват и относно установеното от административния орган разминаване в посочения размер на дължимата гаранция за изпълнение. От доказателствата по делото се установява, че действително в поканата за представяне на оферти от страна на ИАРА е отразено, че при сключване на договора избраният изпълнител следва да представи гаранция за изпълнение в размер на 3% от стойността на договора, а в проекта на договора за обществена поръчка тази гаранция е определена в размер на 5%. Възложителят има задължение да посочи точно и ясно условията за сключване на договора при обявяване на поръчката, като всяко изменение или неточност или неяснота на тези условия създава предпоставки за неравно третиране на участниците, което противоречи на изискванията на чл. 2, ал. 1 от ЗОП.

При тези съображения съдът намира, че правилно административния орган е приел, че от страна на ИАРА при провеждане на процесната поръчка са допуснати нарушения на чл. 21, ал. 4 от ЗОП, изразяващи се в неправилно определена прогнозна стойност на поръчката и неясни изисквания относно гаранцията за изпълнение. Така допуснатите нарушения въвеждат неяснота/неточност в условията на обществената поръчка, респективно в предмета на същата, което по същество ограничава кандидатите да определят изцяло предмета на поръчката и условията при които ще бъдат сключени договорите, съответно ограничава участието на лицата и нарушава конкуренцията. Посочените характеристики на допуснатите нарушения по категоричен начин ги квалифицират като нередност по смисъла на т. 12 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности (ДВ, бр. 19 от 06.03.2020 г.), съгласно която е налице нередност, когато описанието в обявлението за обществена поръчка и/или в документацията за поръчката е недостатъчно или неточно и не позволява на потенциалните кандидати или участници да определят изцяло предмета на поръчката, което ограничава участието на лицата и нарушава конкуренцията. За посочената нередност е предвидена финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатия договор. Ето защо съдът намира, че административният орган правилно и обосновано е квалифицирал установените в т. 2 от т. ІІ. „Правни изводи“ от оспореното решение нарушения като нередност по смисъла на т. 12 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности (ДВ, бр. 19 от 06.03.2020 г.), съответно правилно е определен и размера на финансовата корекция – 10% от стойността на засегнатия договор, сключен с „Гебо консултинг“ ЕООД в размер на 27 240.00 лева.

По отношение на третото нарушение, визирано в т. 3 от т. ІІ. „Правни изводи“ от оспореното решение - незаконосъобразна методика за оценка, съдът установи следваното:

Според административния орган по отношение на показател П1 от методиката за оценка на офертите са въведени неясни и субективни критерии, които не позволяват реално сравняване и обективно оценяване на офертите, тъй като от описанието на критериите за получаване на съответния брой точки не става ясно какви мерки следва да предложат изпълнителите, нито какво следва да аргументират. Освен това УО е достигнал до заключение, че не е ясно и на какви конкретни изисквания следва да отговарят визираните „допълнителни мерки“, като изискването същите да се отнасят до специфичните особености на дейностите и да са аргументирани и съобразени с поръчката не въвеждат необходимата яснота. В заключение е прието, че методиката за оценка не дава достатъчна и пълна информация за начина на определяне на оценката, получаването на точки не е било обвързано с предварително зададени обективни критерии и оценката зависи от субективната преценка на членовете на комисията.

При анализ на приложените по делото доказателства, в частност методиката за оценка на постъпилите оферти, съдът установи, че са предвидени базови изисквания под формата на мерки, както следва: осъществяване на вътрешен контрол, свързан с гарантиране на качеството на изпълнението; и използване на техники и/или похвати при изпълнението на дейностите, които допринасят за навременното и качествено изпълнение. Уточнено е, че предложените мерки е необходимо да отчитат спецификата на възлаганите доставки и услуги и да са насочени към конкретната обществена поръчка, а не да са мерки от общ характер, т.е. да са приложими към всяка една поръчка за подобни доставки и услуги, без значение на нейния обхват и характерни особености. В указанията за разработване на „техническото предложение – предложение за организация на работата и мерки, целящи осигуряване на високо качество при изпълнение на възлаганите дейности“ е посочено, че тази част следва да съдържа: „всеки един от участниците следва да направи предложение относно това как смята да организира изпълнението на поръчката и какви мерки предвижда да предприеме с цел осигуряване на високо качество при изпълнение на възлаганите услуги по предмета на настоящата поръчка.“

За получаване на 60 точки по показател П1 „Техническо предложение“ са въведени следните кумулативно предвидени изисквания: предложението да засяга всяка една от дейностите по отделно, включително да е базирано на тяхната специфика и да отчита характерните й особености, а също така предложението за всяка от дейностите да е аргументирано; да са предложени две или повече мерки над базовите изисквания и същите да отчитат и да се отнасят до специфичните особености на дейностите, като същите са аргументирани и съобразени с поръчката.

За получаване на 30 точки по показател П1 са въведени следните предпоставки: предложението разглежда базовите мерки (изисквания), идентифицирани от възложителя, но предложението спрямо тях не е аргументирано и/или предложението съдържа по-малко от две допълнителни мерки, извън базовите изисквания и/или предложението съдържа три и повече допълнителни мерки, извън базовите изисквания, но само два или по-малко от тях са аргументирани и отчитат характерните особености на обществената поръчка.

По отношение на ползваното понятие „аргументация/аргументирано“ е дадено следното разяснение – следва да се разбира обосновка на предложение, отчитащо спецификата на настоящата обществена поръчка, както и такова, което съответства на конкретен елемент от предмета на поръчката и съставна част от предложението за изпълнението на дейностите по настоящата поръчка, за който се отнася и предоставя описан мотив за избран вид/метод/начин или др. приложим/адекватен подход/действие с оглед доказване на изискваното съдържание на предложението с настоящата методика и с техническата спецификация.

Според настоящия съдебен състав така въведените изисквания се неясни и непълни и не дават яснота за начина на оценяване на постъпилите технически предложения. Относно изискваните мерки (изисквания) за изпълнение на поръчката е посочено единствено, че същите следва да осигуряват високо качество на поръчката. Така даденото описание е общо и не въвежда ясно какво възложителят разбира под високо качество (резолюция, цветност, хартия, на която ще бъдат изпълнени листовките и др.). Отделно от това в описанието на необходимото съдържание на техническото предложение за получаване на конкретен набор точки е въведено понятието „допълнителни мерки“. Това понятие не е разяснено от страна на възложителя, като наред с това не е направена и разлика с какво тези „допълнителни мерки“ се отличават от общите мерки, към които е въведено изискване да осигуряват високо качество. Що се отнася до ползваното понятие „аргументирано“ съдът намира, че с даденото пояснение и изяснено неговото съдържание, а именно посочване на описани и мотиви за прилагане на предложените мерки. Въпреки това, предвид установените неясноти по отношение на изискванията за мерки (общи и допълнителни) съдът намира, че методиката създава възможност за субективно оценяване на представените технически предложения от страна на комисията.

В нормата на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 от ЗОП е предвидено, че в документацията възложителят следва да посочи методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации и да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. В случая посочените изисквания не са изпълнени от страна на възложителя, доколкото методиката не съдържа ясни критерии по които ще се извършва оценката, съответно сравнението на предложените мерки. Разяснения относно начина на оценяване и присъждане на точките по показател П1 не са посочени и в останалите документи, изготвени във връзка с проведената обществена поръчка. При тези съображения, следва извод, че при изготвяне на методиката за оценка по процесната поръчка възложителят е допуснал нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Така допуснатото нарушение създава възможност за неравно и субективно третиране на участниците, което от своя страна винаги има разубеждаващ ефект спрямо последните. Посочените характеристики на нарушението по категоричен начин го квалифицират като нередност по смисъла на т. 9.2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, съгласно която за нередност е определена липсата на достатъчно описание на критериите за възлагане или тяхната тежест, като нито в публикуваното обявление за обществена поръчка, нито в документацията за поръчката са описани достатъчно критериите за възлагане или тяхната тежест. За така установената нередност е предвидена финансова корекция в размер на 10% от разходите по засегнатия договор.

При изложените съображения, следва извод, че с оспорения акт административният орган правилно и обосновано е установил допуснатите от ИАРА нарушения при провеждане на процесната обществена поръчка, в частност разглежданата обособена позиция 3, както и същите правилно са квалифицирани като нередност по съответната точка от Наредбата за посочване на нередности. При така установените нередности административният орган е приложил принципната забрана за кумулиране на финансови корекции и съответно като задължение за възстановяване на получена безвъзмездна финансова помощ е определил финансовата корекция с най-голям размер, а именно 100% от разходите по засегнатия договор с „Гебо консултинг“ ЕООД в размер на 27 240.00 лева. Ето защо съдът намира, че при издаване на оспореното решение административният орган е приложил правилно материалния закон и съответно същото се явява законосъобразно, а жалбата срещу него като неоснователна следва да се отхвърли.

Искания за присъждане на разноски не са направени.

Мотивиран от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд Бургас, двадесет и втори състав,

 

Р  Е  Ш  И  :

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултура (ИАРА), ЕИК *********, с адрес: гр. Бургас, ул. „Княз Александър Батенберг“ № 1, представлявана от доц. д-р Г. Н. – изпълнителен директор, против решение № МДР-СД-01-50 от 05.05.2022 г. за налагане на финансова корекция, издадено от заместник министъра на земеделието и ръководител на Управляващия орган на Програма за морско дело и рибарство 2014 – 2020 г., с което на основание чл.9, ал.5, чл.70, ал.1, т.9, вр. с чл.72, ал.1 и чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ и констатираните нарушения по чл.2, ал.1, чл.21, ал.4, чл.79, ал.1, т.4 и чл.70, ал.7, т.1 и т.2 от ЗОП е определена финансова корекция в размер на 27 240лв., верифицирана и изплатена финансова помощ, представляваща 100% от заплатените разходи по сключения договор с „Гебо консултинг“ ЕООД.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд, в 14-дневен срок от съобщението до страните за неговото постановяване.          

                                      

                                                                                         СЪДИЯ: