Р Е Ш Е Н И
Е
№ 24
гр. Велико
Търново, 24.02.2023г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Великотърновският административен съд, Х-ти състав,
в публично заседание на двадесет и пети януари две хиляди двадесет и трета година в
състав:
Съдия: Ивелина Янева
при секретаря Д.
С., като разгледа докладваното от съдията И. Янева адм.дело N
734 по описа на
Административен съд Велико Търново за 2022 год., за да се
произнесе, взе предвид:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК във вр. с чл.
73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове
при споделено управление.
Образувано е по жалба на Община Велико Търново против Решение № РД-02-14-1031 / 31.10.2022г. на заместник-министъра на
регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Националния орган по
Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020г., с което е наложена финансова
корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи /
64 679,34лв./ по договор от 12.03.2021г., сключен с ЕООД „Стройнорм“. В жалбата се твърди постановяване на
административния акт в нарушение на процесуалния и материалния закони. Изложени
са подробни съображения за липса на сочените нарушения на ЗОП – ограничителни
условия при възлагане на обществената поръчка и съществено изменение на
договора. Моли се за отмяна на оспорения административен акт и присъждане на
сторените по делото разноски.
Ответникът –
Националния орган на програма Интеррег V-А Румъния - България 2014 – 2020г. – чрез процесуален
представител оспорва жалбата, като я намира за неоснователна и недоказана. Моли за отхвърлянето й.
Встъпилият в
производството прокурор при Окръжна прокуратура Велико Търново изразява
становище за неоснователност на оспорването и моли за отхвърляне на жалбата.
Предмет
на настоящото съдебно производство e Решение № РД-02-14-1031 / 31.10.2022г. на заместник-министъра на
регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Националния орган по
Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020г., с което е наложена
финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи /
64 679,34лв./ по договор от 12.03.2021г., сключен с ЕООД „Стройнорм“.
След като разгледа оплакванията,
изложени в жалбата, доказателствата по делото, становищата на страните и в рамките
на задължителната проверка по чл.168 от
АПК,
административния съд приема за установено от фактическа страна следното:
Между
Министерството на регионалното развитие и благоустройство и Община Велико
Търново на 13.02.2020г. е сключен Договор за предоставяне на национално
съфинансиране по програма за трангранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния –България 2014 – 2020г. № РД-02-29-22 / 13.02.2020г. за проект №
ROBG-383 „По-добре свързани вторични и третични точки в главната и
широко обхватната мрежа на път/TEN-T/, чрез общи мерки в трансграничния регион“. За изпълнение на проекта за проведени различни процедури по възлагане на
обществени поръчки, една от които е с предмет: „Разработване на технически проект и
упражняване на авторски надзор от проектанта за строеж „рехабилитация и
реконструкция на уличната мрежа на Велико Търново“.
В „Методика за определяне на комплексна оценка на
офертите“ от Документацията към обществената поръчка е предвидено, че
процедурата се възлага въз основа на критерий „икономически най-изгодна
оферта“. За целта, по отношение всяка оферта се формира комплексна оценка въз
основа на присъдени точки по два показателя:
- Т1 „Професионална компетентност на персонала“ (ПКП)
;
- Т2 – „Срок за изпълнение на ИП (СИ) и
- Т3 „Финансов показател“ (ФП).
С показател Т1 се оценява предложения от участника
екип за изпълнение на поръчката, включващ Експерт № 1 – пътен инженер, Експерт
№ 2 – инженер геодезист, Експерт № 3 – инженер конструктор, Експерт № 4 ел.
инженер, Експерт №5 – ВиК инженер, Експерт №6 – инж. геолог, Експерт №7 –
хидрология и хидравлика, Експерт №8 –
ПБЗ, вкл. ВОД и ПОС, Експерт №9 – ПУСО,
Експерт №10 – сметна документация.
По отношение Експерт № 10 – сметна документация
(Експерт/Инженер в областта на ПСД) е въведено минимално/базово изискване - за
образование: висше образование в областта на инженерните или икономическите или
еквивалентни на посочената позиция области или еквивалентна образователна
степен, придобита в чужбина, еквивалентна на посочените области и опит в областта
на проектирането и/или упражняването на авторски надзор и/или упражняването на
строителен надзор и/или на строителството
– максимален брой точки 10 т. Изрично е посочено отстраняването на
офертата при неизпълнение на изискванията за професионална компетентност на
експертите.
Административният
орган приема
наличието на въведено от възложителя минимално ограничително
изискване, тъй като с изискването за образователна степен по отношение на
експерт № 10, без това да е обосновано от нормативно определено изискване,
необосновано се ограничава участието на стопанските субекти.
Възложителят е
уведомен за констатираната нередност и му е дадена възможност да изрази
становище.
Кметът на Община Велико Търново изразява
писмено становище за липсата на нарушение на Закона за обществените поръчки по
следните съображения:
Въведеното
изискване по отношение на експерт № 10 изискуемо образование в методиката за оценка, както и за останалите
девет експерта, преди него, е съобразено и е оправдано от гледна точка на предмета,
сложността, стойността и обема на поръчката и е в пълно съответствие с
изискването на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Предметът е сложен, поръчката се отнася до
подготовката на инвестиционен проект във фаза технически проект по смисъла на
ЗУТ (фаза на проектиране, която е основание за изпълнение на строителство) за
обект: „Рехабилитация и реконструкция на уличната мрежа в град Велико Търново“
с включени подобекти, представляващи строежи с конкретна специфика и сложност.
Поставените в
методиката показатели, свързани с професионалната компетентност на персонала от
10 изискуеми експерта гарантират доброто, качествено и своевременно изпълнение
на обществената поръчка.
Въведеното
изискване „за осигуряване на експерт – сметна документация, който да притежава
„висше образование в областта на инженерните или икономическите или
еквивалентни на посочената позиция области“ изначално предпоставя широк обхват
на областите на висшето образование, които са допустими – разширява се кръга на
лицата.
Позовава се на
приложимост на Решение на СЕС по дело С-195/21г., което допуска възложителя да
предвиди критерии за подбор по-стриктни от минималните изисквания, поставени в
националната правна уредба с оглед сложността и обема на процесната обществена
поръчка.
Административният
орган не приема възраженията на получателя на помощта, като излага следните
мотиви за наличието на ограничаващо конкуренцията условие:
Задължението за изготвяне на
количествено-стойността сметка е разписано в Наредба № 4 от 21.05.2001г. за обхвата и
съдържанието на инвестиционните проекти - чл.21, ал.1,
като ал.3 на същата норма изрично предвижда, че стойностната сметка се прилага
към изчисленията или се обособява в част сметна документация, когато се изисква
със заданието за проектиране. Отделно и чл.150 от Наредба № 4 от 21.05.2001г. предвижда частите
та сметната документация - обяснителна записка, количествени сметки по частите
на проекта за видовете СМР, спецификации на оборудването и обзавеждането и
друга информация в зависимост от вида и спецификата на обекта. Когато се
изисква със заданието за проектиране, към част сметна документация се включва
обобщена (генерална) стойностна сметка на обекта.
Същевременно в
Наредба № 4 от 21.05.2001г. липсва изискване за определено образование и
образователна степен на лицето, изготвящо количествено-стойностната сметка,
като част от инвестиционния проект. Такова изискване не се съдържа и в ЗУТ или
други подзаконови нормативни актове във връзка със строителството. В случая изискването за висше
образование на експерта, не следва да има значение, както и образователно -
квалификационната степен, която той притежава. Изискването е и завишено спрямо
отговорностите, предвидени за изпълнение от експерта – тези отговорности биха
могли да бъдат възложени и на експерт, без образование в съответното
професионално направление „инженерство или икономика или еквивалентни на
посочената позиция области“, но извършвал подобна дейност, свързана с
изготвянето на количествено-стойностна сметка.
Действително в
случая е приложимо Решение на СЕС по дело С-195/21г., като даденото тълкувание
е общностната норма е, че член 58, параграфи 1 и 4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и
на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на
Директива 2004/18/ЕО, изменена с Делегиран регламент (ЕС) 2017/2365 на
Комисията от 18 декември 2017 г., трябва да се тълкува в смисъл, че допуска
възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка
възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и
професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са
по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба,
стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или
оферентът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата
поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този
предмет. В конкретния случай обаче, въведеното по-високо
изискване по отношение на експерт не е необходимо за да се гарантира
способността на оферента да изпълни поръчката и не е пропорционално на предмета
на същата.
Крайният извод
на органа е, че поставеното
изискване се явява ограничително.
Изрично чл.70, ал.5, изр.1 от ЗОП предвижда, че показателите, включени в
критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. В
този смисъл, целейки постигане на максимално качество възложителят може да
дефинира условия към образованието на предложения от участниците експерт, но то
трябва да е относимо към предмета на поръчката и действително дава по-голяма
гаранция за качествено изпълнение на проекта.
Възложителят нарушава както чл.70, ал.5 от ЗОП,
така и нормата на чл.70, ал.7, т.1 от ЗОП, тъй като така заложените критерии за
възлагане на практика не гарантират наличието на реална конкуренция и не
позволяват да се оцени нивото на изпълнение в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации, тъй като не отговарят на
предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Оценява се конкретно
придобито образование, което не е необходимо за качественото изпълнение на
дейностите по поръчката
Нарушението е квалифицирано като нередност по т.11 буква
„а“ от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности - използване на критерии за
подбор, които не са дискриминационни по смисъла на т.10, но ограничават достъпа
на кандидатите или участниците.
Тъй като в хода на процедурата по възлагане на обществена поръчка са получени четири оферти, две от тях са допуснати и отговарят на критериите за
подбор, т.е. налице е минимално ниво на конкуренция, нарушението е квалифицирано като нередност по т.11, б.
„б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, за която е предвидена
финансова корекция в размер на 5 на сто от разходите по засегнатия договор за
обществена поръчка.
В хода на съдебното производство нови доказателства не
се представят от страните.
След извършване на служебна
проверка, съдът установи, че обжалвания акт
е издаден от компетентен орган. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. В конкретния случай
разпоредбата на ЗУСЕФСУ не намира приложение, тъй като въпросът относно
управляващия орган и органът, налагащ финансови корекции е разрешен с
международен акт – Меморандум за изпълнение –
договорености между държавите-членки, участващи в програмата за сътрудничество
„Интеррег
V-А Румъния - България” / ратифициран със закон, приет от 43-то Народно събрание
на 11.02.2016г. – ДВ бр.16 / 2016г. Съгласно Меморандума Управляващ орган е
Министерството на регионалното развитие и публичната администрация на Румъния,
а Министерството на регионалното развитие и благоустройството е Национален
орган, съответстващ на Управляващия орган, с координационна роля за територията
на Република България. Съгласно чл.2.3 буква А „Финансови корекции” т.1 Всяка
държава-членка носи отговорност за разследването на нередности, допуснати от
бенефициерите, разположени на нейна територия. Страната-членка налага финансови
корекции във връзка с отделни или системни нередности, установени по проектите
или програмата. Съгласно чл.9, ал.1 от
ЗФУКПС, ръководителите по чл.2, ал.2
могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица от
ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им
права и задължения. Със Заповед без номер и дата Министъра на регионалното
развитие и благоустройство възлага на Д.Г. да ръководи и организира дейността
на националния орган на програма Интеррег V-А Румъния - България 2014 – 2020г., следователно тя се
явява оправомощена да изпълнява функциите на национален орган, поради което
административният акт е издаден от компетентен орган.
Оспорения акт е
издаден и в предписаната писмена форма и при спазване на процесуалните правила.
Получателят
на помощта е уведомен за регистрирания сигнал за нередност с конкретно
посочване на вида нередност, нарушената норма на ЗОП, вида на финансовата
корекция и финансовото й измерение. Дадена е възможност на Община Велико
Търново да изрази становище и представи доказателства, като съображенията на
общината не са възприети и е наложена финансова корекция.
Установената
от административния орган нередност е една, като тя представлява нарушение на
чл.2, ал.1, т.2 и ал.2, чл.70, ал.5, ал.7, т.2 и т.3 и ал.12 от ЗОП. Наличието
на тези нарушения се оспорва от Община Велико Търново.
По
първото нарушение съдът намира правилен извода на административния орган. Разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП
въвежда забрана за възложителите на обществени поръчки за ограничаване на
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Следователно за
наличието на нарушение на тази разпоредба е без значение дали в критериите за
подбор, дали в условията за допустимост или в техническите изисквания е
заложено конкретното условие. Достатъчно е да се установи, че това условие би
могло да ограничи участието на стопанските субекти или предопределят кръга на
участниците. Дали едно условие представлява нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП
винаги е въпрос на тълкуването му при съобразяване предмета на обществената
поръчка, като по отношение определена категория условия е налице формирана
съдебна практика.
В
конкретния случай спорът между страните е правен и се състои в преценката дали
поставянето на условие за конкретно образование и образователна степен по
отношение на експерт, изготвящ количествено-стойностна сметка, без това да е
изискване по закон, представлява ограничаване на конкуренцията или е оправдано
от предмета на поръчката условие, попадащо в хипотезата на С-195/2021г.
Настоящият
състав намира, че вида и предмета на обществената поръчка не обуславят
поставеното изискване към посочения експерт за наличие на висше техническо или
икономическо образование.
От
една страна проектиране на пътни участъци не е дейност нова, необичайна или
уникална в търговския обмен в страната, поради което и обществена поръчка с
този предмет не представлява сложна задача или дейност. Общоизвестен факт е
възлагането на множество обществени поръчки с публичен ресурс, свързани със
строителствата на пътища – магистрали и улици. Всеки търговски субект,
занимаващ се с проектиране, следва да изготвя количествено-стойностна сметка,
следователно да разполага с персонал, извършващ тази дейност. Следователно вида
на обществената поръчка не предполага поставянето на завишени изисквания към
експертите, осъществяващи поръчката.
От
друга страна материалния закон, уреждащ изготвянето на
количествено-стойностната сметка, не предвижда нито конкретно образование, нито
образователна степен, за лицата, които я изготвят. Следователно поставянето на
изискване за висше образование, при наличие и на по-ниска образователна степен
със същия предмет, се явява несъразмерно завишено изискване спрямо нормативните
изисквания за дейността.
От
трета страна вида на извършваната дейност не кореспондира изцяло с предвиденото
от възложителя образование. Количествено стойностната сметка по своята същност
представлява нагледно и подробно посочване на всички материали и труд, които ще
бъдат използвани при извършване на строително-монтажните дейности, техния обем,
единична стойност, крайна цена, предвидени нива на печалба и крайна цена без
ДДС и с ДДС. Настоящият състав намира, че за изготвянето на този документ
познания давани от инженерните
или икономическите науки поотделно не са достатъчни. Знанията за вида и
количеството необходими материали за изработване на пътни отсечки безспорно се
придобиват при получаване на инженерно образование, но проучванията на пазара,
определяне на най-изгодна цена и остойностяване са част от икономическото
образование. При тези характеристики на дейността, съдът намира, че нито една
от посочените от възложителя науки не
гарантира наличие на качества за изпълнение на поръчката. Квалификация за
изработване на количествено-стойностна сметка би могла да се установи при
наличие и на двете специалности или при формиран опит в дейността. Следователно
поставеното от възложителя изискване за вид и степен на образование не отговаря
на предмета на поръчката, както правилно приема и административния орган.
Налице е твърдяното нарушение на чл.2,
ал.2 от ЗОП, както и посочените нарушения на чл.70 от ЗОП.
Правилно
административния орган приема, че установените на рушения на ЗОП представляват
нередност по смисъла на т.11, б.“б“ от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции.
Характера на
допуснатото нарушение води до извод за невъзможност за определяне на реалната
вреда от него, тъй като не може да се установи колко кандидати биха участвали и
какви условия биха оферирали. По отношение на хипотетичните вреди нееднократно
СЕС дава тълкуване на идентични дефиниции на разпоредбата на чл.2, т.36 от
Регламент 1303 / 2013 и становището е за наличие на нередност и тогава, когато
е налице възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, като няма изискване
да се докаже наличието на точно финансово изражение. В конкретния случай
допуснатото нарушение при провеждане на обществената поръчка ограничава кръга
на участниците и нарушава принципа за осигуряване на конкурентна среда. При
липсата му хипотетично е възможно участие в процедурата да вземат по-голям кръг
лица, които да предложат и по-ниска цена на изпълнение. Следователно
нарушението засяга както първоначалния кръг лица, така и бъдещото изпълнение.
Самия законодател, приемайки Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции въвежда фикция за наличие на
реална или хипотетична вреда за средствата от ЕСИФ. След като посочените в
наредбата нарушения представляват нередност, то те водят до причиняване на
реална вреда или възможност за нанасяне на вреда на бюджета. Следователно само
обстоятелството, че посоченото от ответника нарушение попада измежду
изчерпателно посочените в наредбата е достатъчно за доказване че то
представляват нередност, респективно е налице реална или хипотетична вреда.
Отново
нормативен акт – цитираната по-горе наредба – определя за кои установени
нарушения се прилага диференциалния
метод и за кои пропорционалния метод. В приложение № 1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата са определени както видовете нередност, така и определяне на
финансовата корекция за тях по пропорционалния метод и процентните показатели.
След като с нормативен акт е определен метода и размера на финансовата корекция
за нарушението, то е достатъчно посочването на разпоредбата от наредбата,
където попада конкретното нарушение в административния акт. Органът не дължи
излагане на самостоятелни мотиви защо по отношение на конкретното нарушение
следва да бъде приложен пропорционалния метод, тъй като тази преценка е
направена вече от законодателя и е известна на всички, включително и на адресата
на решението. Мотиви се дължат по отношение на приетия процентен показател, тъй
като е предоставена оперативна самостоятелност на управляващия орган във всеки
конкретен случай да определя в посочените в наредбата граници процент на
финансова корекция.
При определяне размера на финансовата
корекция от управляващия орган не са излагани мотиви за смегчаващи или
отегчаващи обстоятелства. Определена е една финансова корекция за двете
нарушения в размер на 5% от стойността на допустимите разходи.
Предвид установеното нарушение на Закона
за обществените поръчки, наличието на нередност и правилно определяне вида и
размера на наложената финансова корекция, настоящият състав намира оспорения
административен акт за постановен при спазване на материалния закон, поради
което и жалбата следва да бъде отхвърлена.
С оглед изхода на спора основателно се
явява искането на процесуалния представител на ответника за присъждане на
разноски в частта, касаеща претендирано юрисконсултско възнаграждение.
Неоснователно е искането за присъждане на разноски, представляващи направени
разходи за извършване на превод на български език на документи, част от
административната преписка, представени пред съда на чужд език. Съгласно чл.14,
ал.1 от АПК производствата по този кодекс се водят на български език, а
представените на чужд език документи, следва да са придружени от точен превод
на български език – ал.3 на същата разпоредба. Следователно задължението на
страната, която представя документи на чужд език да приложи към тях и превод на
български език произтича по силата на закона и направените за превода разноски
не представляват съдебни разноски, подлежащи на възстановяване от ответната
страна.
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ ОСПОРВАНЕТО на Решение № РД-02-14-1031 / 31.10.2022г. на заместник-министъра на регионалното
развитие и благоустройството и Ръководител на Националния орган по Програма
ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020г., с което е наложена финансова
корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи /
64 679,34лв./ по договор от 12.03.2021г., сключен с ЕООД „Стройнорм“.
ОСЪЖДА Община
Велико Търново да заплати на
Министерството на регионалното развитие и благоустройство сума в
размер на 360лв. ( триста и шестдесет лева ).
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на
процесуалния представител на Заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството за присъждане на разноски в размер на 1 651,32лв.
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред Върховния
административен съд, в 14 – дневен срок от получаването му.
Съдия: