Р Е Ш Е Н И
Е
№.......
гр. Шумен, 21.04.2023г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – гр.
Шумен, в публично заседание на двадесет и трети март две хиляди и двадесет и трета година,
в следния състав:
Административен съдия: Маргарита Стергиовска
при участието на секретаря
Св. Атанасова, като разгледа докладваното от административния съдия АД №
32 по описа за 2023 година на Административен съд – гр. Шумен, за
да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4
вр. чл. 27, ал. 1, пр. 1 и ал. 5-6 от Закона за управление на средствата от
Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).
Образувано
е по депозирана жалба Община Шумен с
Булстат *********, със седалище и адрес на управление гр. Шумен, бул.
«Славянски» №17, представлявана от кмета Л. Х. срещу Решение
№РД-02-36-56/08.01.2023 г. на зам.
Министъра на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР 2014-2020 за приключване на
Сигнал за нередност №2113 във връзка с установени нарушения при проведена
обществена поръчка с предмет: „Извършване на проверка под формата на ангажимент
за договорени процедури по проект „Изграждане на социални жилища в гр.Шумен“, с
което е прието, че е нарушена разпоредбата на чл.160 от Регламент (EС ЕВРАТОМ) №1046/2018г. на Европейския
парламент и съвета, както разпоредби на националното законодателство, а именно
разпоредбите на чл.2, ал.1 във връзка с чл.72, ал.1 от ЗОП, като нарушенията са
класифицирани като такива, съставляващи нередност по т.11, б. „б“ от Раздел I и т.20 от Раздел II към Приложение № 1 към чл.2, ал.2 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, като е
предвиден и размер за финансова корекция
в размер на 2 460.00 лв. с ДДС, представляваща 25% върху
допустимите разходи по Договор № BG
16RFOP001-1.014-0003-С01-U-4 от 01.10.2019г. с изпълнител „О.К.МД“ ЕООД на стойност
8 200 лева без ДДС или 9 840 лева с ДДС.
В жалбата
се изразява несъгласие с така постановеното решение, като оспорващият сочи, че
квалификацията на нередността, както и процентния размер на финансова корекция са незаконосъобразно определени в
решението. Счита, че при провеждане на обществената поръчка са спазени всички
нормативно разписани правила в ЗОП и Правилника за приложение на закона, не са
допуснати твърдяните нарушения, като са изложени подробни съображения в тази
насока, както и се позовава на съдебна практика. Отправено е искане за отмяна на постановеното
решение, като незаконосъобразен административен акт.
Твърди
се, че правилно е приложена разпоредбата на чл. 72 от ЗОП
от комисията, тъй като представлява правна възможност за възложителя, когато
офертата е по-благоприятна от средната стойност от останалите оферти. Сочи се,
че административният орган неправилно е подвел описаното деяние под нормата на
т. 11 б. „б“ и т.20 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове.
В
съдебно заседание оспорващият, редовно уведомен, чрез процес. представители поддържа
депозираната жалба на основанията, изложени в нея.
Ответникът
– зам. министър на Министерство на регионалното развитие и благоустройството и
ръководител на Ръководителя на Управляващ орган (УО) на Оперативна програма
"Региони в растеж" (ОППР) 2014-2020 г., редовно уведомен, не се явява
и не се представлява.
Съдът,
след като прецени събраните по делото доказателства, от фактическа страна
намира за установено следното:
По
делото не се спори, че на 11.05.2020 г. между Община Шумен и Министерството на
регионалното развитие и благоустройството, Управляващ орган на Оперативна
програма "Региони в растеж" 2014 -2020 е сключен административен
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 2 867 499.60
лв. за проект BG16 RFOP001-1.014-0003 "Изграждане
на социални жилища в гр. Шумен“.
Проектното
предложение е на стойност 2 910 238.55 лв., от която сума
42 738.95 лв. е собствен принос на бенефициента.
Срокът
за изпълнение на договора бил уговорен на 24 месеца.
Не
се спори между страните относно обстоятелството, че с обява № ОБ-14 от 20.05.2019
г. на профила на Община Шумен била открита процедура за обществена поръчка на
стойност по чл.20 ал.3 от ЗОП– възлагане чрез събиране на оферти с обява на
обществена поръчка с предмет "Извършване на проверка под формата на
ангажимент за договорени процедури по проект „Изграждане на социални жилища в
гр. Шумен““.
В
обявата услугата е описана: извършване на проверка за констатиране на
съответствие-законосъобразност и допустимост по отношение на всеки разход,
извършен във връзка с проекта на Общината; изготвяне на окончателен доклад от
извършен ангажимент за договорени процедури, съдържащ фактическите констатации
за извършените разходи по проекта.
Със
заповед № ОБ-014/05.06.2019 г. на зам. кмета на Община Шумен ( л. 94 от делото)
била определена комисия, която да отвори, разгледа и оцени постъпилите по
процедурата оферти. Видно от протокола от разглеждането и оценката на офертите
и класирането на участниците по чл. 192, ал. 4 от ЗОП, находящ се на л. 340-362 от делото, били подадени пет
оферти.
Установява
се от представеното заверено копие на протокол по чл. 192, ал. 4 от ЗОП, че били отстранени участниците „А.К.“ ЕООД, „Я.А.“
ООД и „РСМ БГ“ ЕООД, на основание чл.107 т.3 предл. Второ от ЗОП.
Висно
от протокола на комисията, тримата участника, предложили 20 % по-благоприятно
от средната стойност на предложенията на участниците за съответната позиция
били отстранени.
Установява се от
документацията по обществената поръчка и не се спори, че в резултат на
проведената процедура бил сключен Договор № BG16RFOP001-1.014-0003-C01-U-4
от 01.10.2019
г. с изпълнител „О.К.МД“ ЕООД на стойност
8 200 лева
без ДДС или 9 840 лева
с ДДС.
С
писмо № BG16RFOP001-1.014-0003-СО3-М075,
изпратено и получено на 07.12.2022 г. /л. 81-88/ Община Шумен била уведомена за
постъпил сигнал за нередност, първоначалното становище на УО на ОППР, за
започването на процедура по чл. 73 от ЗУСЕФСУ, като е указана възможността да
представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова
корекция за тях, вкл. и писмени доказателства.
От
възложителя е изпратено възражение №04-00-135/21.12.2022 г. /л.75-79/.
С Решение №РД-02-36-56/08.01.2023
г. на зам. Министъра на МРРБ и
ръководител на УО на ОПРР 2014-2020г. (л. 60-74 от
делото) била определена финансова
корекция в размер на 2 460.00 лв. с
ДДС, представляваща 25% върху допустимите разходи по Договор № BG 16RFOP001-1.014-0003-С01-U-4
от 01.10.2019г. с изпълнител „О.К.МД“ ЕООД на стойност 8 200 лева без ДДС
или 9 840 лева с ДДС.
Решението
било връчено на оспорващия на 18.01.2023 г. (л. 74 от делото).
С
жалба №ЖГ-00-012/30.01.2023 г. от Община Шумен
против Решение №РД-02-36-56/08.01.2023 г. на РУ на ОППР 2014-2020 г. е инициирано настоящето
производство.
При
така изложените фактически данни, които се подкрепят от приложените по делото
писмени доказателства, съдът достигна до следните правни изводи:
Жалбата
е допустима като подадена в срок, против подлежащ на оспорване административен
акт, с който се засягат права и интереси на жалбоподателя като адресат на акта.
Разгледана по същество е основателна.
Предмет
на оспорване в настоящото съдебно производство е Решение №РД-02-36-56/08.01.2023 г. на зам. Министъра на МРРБ и ръководител на УО
на ОПРР 2014-2020г. (л. 60-74 от делото) била определена финансова корекция в размер на 2 460.00 лв. с ДДС,
представляваща 25% върху допустимите разходи
по Договор № BG 16RFOP001-1.014-0003-С01-U-4 от 01.10.2019г. с
изпълнител „О.К.МД“ ЕООД на стойност 8 200 лева без ДДС или 9 840
лева с ДДС.
Съгласно
чл. 9, ал. 5, изр. второ и трето от ЗУСЕФСУ, РУО е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира УО, или
определено от него лице, като правомощия на ръководител на УО по този закон може да се
упражняват и от овластено от него лице.
Съгласно
чл. 5, ал. 4 и чл. 5, ал. 1, т. 10 от Устройствения правилник на МРРБ, приет с
постановление № 171 на МС от 16.08.2017 г. министърът организира, координира и
контролира дейността на управляващия орган на Оперативна програма
"Регионално развитие" 2007 – 2013 г. и на Оперативна програма
"Региони в растеж" 2014 – 2020 г., съгласува и определя състава на
Комитета за наблюдение на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014
– 2020 г. и Тематичната работна група за разработване на Оперативна програма
"Развитие на регионите" 2021 – 2027 г., като при осъществяване на
дейността си министърът издава правилници, наредби, инструкции и заповеди.
Видно
от Заповед № РД-02-14-790/17.08.2022 г. ( л. 4 от делото), г-жа Д.Г.зам.
министър на регионалното развитие и благоустройството била определена за
ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално
развитие" 2007-2013 г. и на Оперативна програма "Региони в
растеж" 2014-2020 г., като й били възложени функции да ръководи и
организира дейността на УО на ОППРР 2007-2013 г. и ОПРР 2014-2020 г., да
представлява МРРБ при сключване на административни договори за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020 г. и допълнителни споразумения
към тях, да издава заповеди и всички други индивидуални административни актове
по смисъла на ЗУСЕФСУ и др.
От
изложеното следва, че оспореният административен акт е издаден от компетентен
орган, в кръга на неговите правомощия, съобразно разпоредбата на чл. 69, ал. 1
от ЗУСЕФСУ.
Съгласно
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер
с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В
настоящият случай доколкото от формална страна оспореният административен акт
съдържа фактически и правни основания, изведен е през деловодната система на
органа, издал акта и подписан от компетентния орган, същият е в изискуемата,
съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ форма за валидност. Дали изписаните от
фактическа и правна страна изводи съответстват на действителната фактическа
обстановка, и дали обосновават законосъобразност на акта, касае спора по
същество, в частта досежно правилното приложение на материалния закон.
Съгласно
чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, преди издаването на решението по ал. 1 управляващият
орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок,
който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи
доказателства. Съответно в ал. 3 е предвидено, че решението по ал. 1 се издава
в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите
мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените
възражения. От доказателствата по делото е безспорно, че на жалбоподателя е
била дадена такава възможност, като същият не е упражнил правото си да направи
възражения.
Спазен
е и изискуемият от чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ срок за издаване на решението, като
следва да се посочи, че срокът по ал. 3 е инструктивен, поради което и
неспазването му не преклудира правото на ръководителя на управляващия орган да
издаде акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ.
По
приложението на материалния закон съдът намира за установено следното:
Основанията
за определяне на финансова корекция са нормативно установени в чл. 70, ал. 1 от
ЗУСЕФСУ, като в конкретния случай от ръководителя на УО се сочи наличието на
основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ – за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ (ЕСИФ в приложимата
редакция).
Съгласно
чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, нередностите по ал. 1, т. 9 се посочват в акт на
Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.,
обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от
22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в
сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020 г. (Наредбата).
Редът
за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕФСУ и
цитираната Наредба. Приложение намира и НАРЕДБА № Н-3 от 8.07.2016 г. за определяне на правилата за плащания,
за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на
неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за
приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за
европейско териториално сътрудничество.
Следва
да се има предвид обстоятелството, че в Държавен вестник, бр. 51 от 01.07.2022
г., е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИД на ЗУСЕСИФ), с § 1 на който наименованието на
закона се изменя на Закон за управление на средствата от Европейските
фондове при споделено управление
(ЗУСЕФСУ). Съгласно § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за
програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или
изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на
средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези
програми. Приетите от Министерски съвет и министъра на финансите нормативни
актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение
на програмния период 2014 – 2020 г., съгласно § 71, ал. 2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, а
съгласно § 73 законът влиза в сила от деня на обнародването му в "Държавен
вестник".
В
настоящото производство спорът между страните е правилно ли е приложен
материалния закон от РУО на ОПРР.
Финансовата
корекция се определя като отмяна на всичкия или част от публичния принос за
дадена операция или оперативна програма чл. 143, ал. 2 от Регламент 1303/2013 г. Посочената корекция се налага едва след като е
констатирана от управляващия орган нередност. Съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския съюз и на Съвета легалното определение
за нередност е: "нередност" означава всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Видно
от съдържанието на нормата на чл. 2(36) от Регламент 1303/2013 г., същата изисква наличието на три предпоставки,
които следва да бъдат осъществени и доказани, за да е налице нередност. Първата
предпоставка е нарушение на правото на Съюза или на националното право,
свързано с прилагането на тази разпоредба. Втората е това нарушение да
произтича от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Третата предпоставка
е нарушението да има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета
на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход.
Няма
спор относно качеството на жалбоподателя като икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове.
В конкретния случай
административният орган е приел за установена нередност по т. 11 6. “б“ от Раздел I към
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 2 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвес тиционни фондове (Наредбата),
приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., изм. и дои. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г. - „Използване на: основания за отстраняване,
критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на
поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла
на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на
кандидатите или участниците.“ и т. 20 от Раздел II към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейски те структурни и инвестиционни фондове (Наредбата),
приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г. - „Незаконосъобразно отстраняване на необичайно
благоприятни оферти.“, във връзка с нарушенията в Раздел I Фактическа
обстановка.
Разпоредбата
на чл. 2, ал. 2 от ЗОП указва, че при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат
право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания,
които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В този
смисъл, независимо от наличната оперативна самостоятелност при определяне на
изискванията към участниците, възложителят на обществената поръчка не може да
дерогира законовите изисквания.
Твърди
се в решението, че Община Шумен е въвел ограничителни критерии за подбор след
отваряне на офертите, а именно представянето на допълнителна писмена обосновка,
каквато не е заявена изначално, като така въведеното изискване на възложителя
противоречи на съществуващата нормативна уредба. В конкретния случай се приема
от адм. орган неправилно приложение на чл. 72 от ЗОП
и неправилно изискване от комисията на допълнителни документи с оглед
депозирани от тях оферти, съдържащи подробна писмена обосновка на ценовото
предложение от участниците в процедурата.
Действително
в хода на поръчката, комисията е установила участници, които са представили
предложения с 20% по-благоприятни от средната стойност на предложенията на
останалите участници, а именно на заседание, проведено на 26.07.2019 г. – „Я.А.“
ООД и „РСМ БГ“ ЕООД. На следващото заседание, проведено на 19.08.2019 г. тези
двама участници не са допуснати до по-нататъшно участие, като е направена
отново преценка и е констатирано, че от тримата допуснати участници „О.К.МД“
ЕООД, „Г.Т.“ООД и „А.К.“ ЕООД, последният е предложил цена за изпълнение, която
е с 20% по-благоприятна от средната стойност на предложенията на останалите
двама участници. Дадено е указание до „А.К.“ ЕООД за представяне на писмена
обосновка, каквото е представена и разгледана на заседание на Комисията,
проведено на 30.08.2019 г. и е взето решение участникът да не бъде допуснат до
по-нататъшно участие.
В
конкретния случай използваният от възложителя способ е "събиране на оферти
с обява", чиято уредба е в глава 26 от ЗОП.
Според
чл. 192 от ЗОП
условията и редът за подаване, разглеждане, оценка и класиране на офертите и
определяне на изпълнител се определят с правилника за прилагане на закона.
Същевременно
в чл. 195 от ЗОП
е предвидено, че по отношение на неуредените в глава 26 въпроси се прилагат
разпоредбите на части първа и втора. Разпоредбата на чл. 72 от ЗОП
е включена именно в част 1 от ЗОП-
"Основни положения". Последното обуславя извод, че сред задълженията
на комисията по силата на закона е при подадено предложение в офертата на
участник, свързано с цена или разходи, което подлежи на оценяване, е с повече
от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на
останалите участници по същия показател за оценка, да изисква подробна писмена
обосновка за начина на неговото образуване. Разпоредбата на чл. 72, ал. 1 от ЗОП задължава възложителите на обществени поръчки, когато предложение в
офертата на участник, свързано с цена или разходи, което подлежи на оценяване,
е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията
на останалите участници по същия показател за оценка, да изискват подробна
писмена обосновка за начина на неговото образуване. Това е императивно
задължение за помощния на възложителя орган, като за комисията не съществува
възможността за свободна преценка дали да се изиска обосновка или не.
Последващото решение във връзка с приемане или отхвърляне на писмената
обосновка и предлагане на офертата за отстраняване е предоставено на
оперативната самостоятелност на помощния орган. Съдът не споделя виждането, че
поради препратката на чл. 192 от ЗОП
към ППЗОП и липсата на изричен регламент в чл. 97, ал. 3
и ал. 4 от ППЗОП
на задължение аналогично на чл. 72 от ЗОП,
то сред правомощията на комисията не е включено задължението по последната
разпоредба. ЗОП е нормативен акт от по-висша степен в сравнение с ППЗОП и
предоставените от последния права и задължения следва да бъдат признати,
въпреки липсата на подробен регламент в правилника.
Ето
защо съдът приема, че прилагайки закона на основание чл. 195 вр. чл. 72 ЗОП
комисията не е допуснала нарушение, респ. не е налице възприетото от органа
нарушение, изразяващо се в незаконосъобразно прилагане на чл. 72 от ЗОП в
процедура по „събиране на оферти с обява“.
Настоящият
съдебен състав приема, че не е налице и второто нарушение, изразявящо
се в незаконосъобразно
отстраняване на участници в обществената поръчка. И в
този случай се застъпва становище от органа за неприложимост на разпоредбата на
чл.72 от ЗОП.
Съображения в обратна посока са
изложени по-горе досежно първото нарушение, поради което, без да е необходимо
преповтарянето им, намират приложение и относно второто нарушение.
Неправилно възприето от органа е, че след
проверка на отстранената оферта на „А.К.“ ЕООД, комисията неоснователно е
изискала писмена обосновка, в нарушение на чл.72 от ЗОП. Посочва се, че
участникът е предложил цена в размер на 4 876 лв. без ДДС, поради което предложението му се явява с 17,43% по- благоприятно от
средната стойност на останалите предложения:
средна стойност = 23 620 : 4 = 5 905
средна стойност — цена на
участник х 100 = 5 905 - 4 876 х 100 = 17,43%.
средна стойност 5 905
В случая, както беше вече отбелязано по-горе, недопускане на участници е
извършено на два различни етапа от провеждането на процедурата: в хода на
поръчката, комисията е установила участници, които са представили предложения,
които са с 20% по-благоприятни от средната стойност на предложенията на
останалите участници, а именно на заседание, проведено на 26.07.2019 г. – „Я.А.“
ООД и „РСМ БГ“ ЕООД. На следващото заседание, проведено на 19.08.2019 г. тези
двама участници не са допуснати до по-нататъшно участие, като е направена
отново преценка и е констатирано, че от тримата допуснати участници „О.К.МД“
ЕООД, „Г.Т.“ООД и „А.К.“ ЕООД, последният е предложил цена за изпълнение, която
е с над 20% по-благоприятна от средната стойност на предложенията на останалите
двама участници. Дадено е указание до „А.К.“ ЕООД за представяне на писмена
обосновка, каквото е представена и разгледана на заседание на Комисията,
проведено на 30.08.2019 г. и е взето решение участникът да не бъде допуснат до
по-нататъшно участие.
Следва да се има
предвид, че правилно възложителят, чрез помощният си орган Комисията на
заседание, проведено на 19.08.2019 г. е извършил
отново преценка по чл.72 от ЗОП и е констатирано, че от тримата допуснати
участници „О.К.МД“ ЕООД, „Г.Т.“ООД и „А.К.“ ЕООД, последният е предложил цена
за изпълнение, която е с 20% по-благоприятна от средната стойност на
предложенията на останалите двама участници. Или в случая ценовото предложение
на „Г.Т.“ООД е 9400 лв., на „О.К.МД“ е 8200 лв. и на „А.К.“ ЕООД е 4876 лв.,
следователно,
средна стойност = 17600 : 2 = 8800
средна стойност — цена на
участник х 100 = 8800 - 4 876 х 100 = 44,59%.
средна стойност 8800
Гореизложеното налага
извода, че правилно и в съответствие с разпоредбата на чл.72 ал.1 от ЗОП от „А.К.“ ЕООД е
изискана подробна писмена обосновка, като последващата преценка за относимост и
пълнота е изцяло в рамките на оперативната самостоятелност на помощния
колективен орган, който е мотивирал решението си за недопускане до по-нататъшно
участие на „А.К.“ ЕООД.
Неправилно в
процесното решение е определена средна стойност между ценовите предложения на
четирима участници, доколкото на заседание, проведено на 26.07.2019 г. е прието
наличието на предпоставките по чл.72 ал.1 от ЗОП досежно „Я.А.“ ООД и „РСМ БГ“
ЕООД, а на последващо заседание на 19.08.2019 г. е направена отново преценка и
е констатирано, че от тримата допуснати участници „О.К.МД“ ЕООД, „Г.Т.“ООД и „А.К.“
ЕООД, последният е предложил цена за изпълнение, която е с 20% по-благоприятна
от средната стойност на предложенията на останалите двама участници.
Предвид
гореизложеното, настоящият съдебен състав приема, че възприетите в процесното
решение нарушения не са допуснати от възложителя в хода на проведената
процедура, правилно е приложен материалният закон, поради което жалбата се
явява основателна, а решението, като постановено в противоречие със закона и
неговата цел се явява незаконосъобразно и следва да бъде отменено.
За пълнота на
изложението следва да се посочи, че по основния спорен въпрос за приложимостта
на разпоредбата на чл.72 от ЗОП в процедурите по възлагане на обществени
поръчки по реда на глава двадесет и шеста от ЗОП и в частност чл.195 от ЗОП е
налице противоречива съдебна практика, като в процесното решение органът се
позовава на редица съдебни решения, възприемащи неприложимост на чл.72 от ЗОП
по силата на чл. 195 от с. з.
Настоящият
съдебен състав възприема застъпеното становище в актуалната съдебна практика за
приложимост на чл.72 от ЗОП по силата на чл.195 от с.з., изразено в редица
съдебни актове / Решение №1245/06.02.2023 г., постановено по АД № 6782/2022 г.
на ВАС, Решение № 16/07.02.2023 г. по АД № 16/2023 г. на АС-В. Търново и др./,
тъй като извършените действия от колективния помощен орган в по-голям обем
обслужват обществените отношения, свързани с прозрачност и пълнота при
провеждане на процедурите по възлагане на обществени поръчки, не накърняват
правата на участниците посредством изискването на подробна писмена обосновка, а
напротив, предоставят възможност на участниците да внесат яснота и да подкрепят
с доказателства представените ценови предложения. Възприема се от съда и
становището, че действията на възложителя, свързани с прилагането на чл.72 от
ЗОП са в съотвествие с целта на закона и спазване основните принципи за
състезателност, равенство,пълнота и прозрачност при възлагане на обществени
поръчки.
В
обобщение, предвид липсата на нарушение, което да изпълва предпоставките на
нередност, адм. акт следва да бъде отменен като незаконосъобразен и неправилен.
Мотивиран
от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение №РД-02-36-56/08.01.2023
г. на зам. Министъра на МРРБ и
ръководител на УО на ОПРР 2014-2020 за приключване на Сигнал за нередност №2113 във връзка с установени нарушения при проведена
обществена поръчка с предмет: „Извършване на проверка под формата на ангажимент
за договорени процедури по проект „Изграждане на социални жилища в гр.Шумен“, с
което е прието, че е нарушена разпоредбата на чл.160 от Регламент (EС ЕВРАТОМ) №1046/2018г. на Европейския
парламент и съвета, както разпоредби на националното законодателство, а именно
разпоредбите на чл.2, ал.1 във връзка с чл.72, ал.1 от ЗОП, като нарушенията са
класифицирани като такива, съставляващо нередност по т.11, б. „б“ от Раздел I и т.20 от Раздел II към Приложение № 1 към чл.2, ал.2 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове /ЗУСЕСИФ/, като е предвиден и
размер за финансова корекция в размер на
2 460.00 лв. с ДДС, представляваща 25% върху допустимите разходи по Договор № BG 16RFOP001-1.014-0003-С01-U-4
от 01.10.2019г. с изпълнител „О.К.МД“ ЕООД на стойност 8 200 лева без ДДС
или 9 840 лева с ДДС.
Решението
подлежи на обжалване пред Върховния административен съд на Република България в
14- дневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: