Р Е Ш Е Н И Е
№ 39 / 2.2.2023г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД-ПАЗАРДЖИК, IХ-ти състав, в открито заседание на десети януари две хиляди двадесет и трета
година в състав:
СЪДИЯ: МАРИЯ КОЛЕВА
при участието на секретаря Тодорка Стойнова, като разгледа
докладваното от съдията адм. дело № 945 по описа за 2022 г., за
да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 от Административнопроцесуалния
кодекс (АПК) във вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба, подадена от Община Пазарджик срещу Решение № РД-02-36-872/26.09.2022 г. на
ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г.
(ОПРР), с което на общината е определена финансова корекция в размер на 12 741,97
лв. във връзка с установени нарушения при процедура за възлагане на обществена
поръчка с предмет: „Изготвяне на технически обследвания
и обследвания за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради във
връзка с изготвяне на проектно предложение по процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014-220 г. на ОПРР“ по четири обособени позиции.
Релевирани са доводи за допуснати съществени
нарушения на административнопроизводствени правила, противоречие с
материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона – основания по
чл. 146, т. 3, т. 4 и т. 5 АПК, по които се претендира отмяната на акта. Излага
съображения, че в документацията са заложени критерии за подбор, които да
установят възможността на участниците да изпълнят поръчката. Твърди, че по
отношение на изискването за годност за упражняване на професионална дейност в
обявлението изрично е посочено правното основание – чл. 43, ал. 1 от Закона за
енергийната ефективност (ЗЕЕ), като към момента на кандидатстване участникът
само го декларира в ЕЕДОП, а едва при сключване на договора следва да представи
документ, с който да удостовери липсата на основание за отстраняването му – удостоверение
за вписване в регистъра по чл. 44, ал. 1 ЗЕЕ, като изцяло са съобразени
разпоредбите на чл. 60, ал. 1 и чл. 68, ал. 4 ЗОП. Излага доводи за
необосновано тълкуване от страна на органа, че поставеният критерий за подбор
за технически и професионални възможности на участниците поставя лицата,
участващи в процедурата като екип от проектанти в по-неблагоприятно положение
от онези, участващи като консултанти по чл. 166, ал. 1 ЗУТ. Посочва, че именно
ЗУТ определя възможния кръг на лицата, които да извършват дейностите, предмет
на обществената поръчка, като изискването всеки проектант да докаже както
дейност по техническо обследване, така и дейност по енергийно обследване е съобразено
с предмета й.
По отношение на констатираните нарушения относно
неправилно отстраняване на участници, Община Пазарджик излага доводи, че и
двамата са правилно отстранени, като първият не е представил данни за лица по
части „Архитектура“, „ВиК“, „Ел. инсталации“ и „ОВК“, а вторият участник – е
представил ЕЕДОП, който не отговаря на изискванията/образеца на възложителя, одобрен
с документацията за участие.
Излагат се доводи и за неправилно определяне на
основата и размера на финансовата корекция. Твърди, че нередностите неправилно
са квалифицирани по т. 10, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал 1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата), тъй като поставените
критерии за подбор не са ограничаващи и дискриминационни и е налице минимално
ниво на конкуренция – подадени са повече от четири оферти по всяка една обособена
позиция. Неправилно са квалифицирани и нередностите по т. 14 от Приложение № 1
към Наредбата, доколкото критериите за подбор и техническите спецификации не са
променяни и са приложени в хода на процедурата, като двамата участници са
правилно отстранени.
Твърди, че органът не е доказал наличието на всеки
един елемент от фактическия състав на нередността, както и нарушения, свързани
с принципите на ЗОП, поради което иска отмяна на решението за определяне на
финансова корекция, ведно с присъждане на разноски по приложен списък.
Ответникът – ръководителят на Управляващия орган
на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020 г.“, в представен писмен
отговор чрез процесуален представител юрисконсулт Д. К., излага становище за
неоснователност на жалбата и претендира присъждане на юрисконсултско
възнаграждение.
Административен съд-Пазарджик, IХ-ти състав, като
обсъди събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност,
съобрази доводите на страните и извърши цялостна проверка на акта във връзка с
правомощията си по чл. 168 АПК, приема за установено следното:
С Решение № 1400/28.06.2018 г., кметът на Община
Пазарджик обявява процедура за обществена поръчка по чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП с
предмет „Изготвяне на технически обследвания и обследвания за енергийна
ефективност на многофамилни жилищни сгради във връзка с изготвяне на проектно
предложение по процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани
планове за градско възстановяване и развитие 2014-220 г. на ОПРР“ по четири
обособени позиции с прогнозна стойност 222 330 лв. С решението са одобрени
обявлението и документацията за участие.
На 30.11.2018 г. са сключени: Договор № 99-ЗОП-76
по обособена позиция № 1 с „Билдконтрол“ ЕООД на стойност 14 057 лв. без
ДДС; по обособена позиция № 2 – Договор № 99-ЗОП-74 с ДЗЗД „Инвест груп“ на
стойност 21 949 лв. без ДДС; по обособена позиция № 3 – Договор № 99-ЗОП-75
с ДЗЗД „Ен експерт“ на стойност 19 790,84 лв. без ДДС и по обособена
позиция № 4 – Договор № 99-ЗОП-73 с изпълнител „Богоев Консулт“ ЕООД на
стойност 8 280 лв. без ДДС.
На 28.02.2020 г. между Община Пазарджик и
Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. е
сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
в размер до 3 693 119,17 лв. за изпълнение на проектно предложение № BG16RFOP001-1.013-0005
„Изпълнение на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в
град Пазарджик – I етап“.
С писмо изх.№ 99-00-6-313/12.05.2022 г. ръководителят
на УО на ОПОС е уведомил Община Пазарджик, че е регистриран сигнал за нередност
и е стартирана процедура по чл. 73 ЗУСЕСИФ (понастоящем Закон за управление на
средствата от Европейските фондове при споделено управление - загл. изм. – ДВ,
бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), като на бенефициера е даден
двуседмичен срок да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената
финансова корекция. Такива са постъпили от Община Пазарджик и са обсъдени от УО
на ОПРР.
На 26.09.2022 г., с Решение № РД-02-36-872,
ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
определя на Община Пазарджик финансова корекция, изчислена по пропорционалния метод
и при спазване на принципа за некумулиране, в размер на:
- 25% върху допустимите разходи по договор от
30.11.2018 г. с „Богоев Консулт“ ЕООД на стойност 8 280 лв. без ДДС по обособена
позиция № 4, за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ за нарушение на чл.
160 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1049 и чл. 107, т. 1 и т. 2, б. „а“ във вр.
чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. Процентният показател на финансовата корекция е
определен по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
При така установеното от фактическа страна, Административен
съд-Пазарджик обуславя следните правни изводи:
Решението за определяне на финансова корекция е съобщено
чрез ИСУН на 27.09.2022 г., като жалбата срещу него е подадена директно до съда
на 11.10.2022 г., т.е. в законоустановения срок, от активно легитимирано лице и
при наличие на правен интерес от търсената защита, поради което е допустима, а
разгледана по същество – частично основателна.
Решението е издадено от компетентен орган – ръководителят
на УО на ОПРР. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя
по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия
орган, одобрил проекта. Видно от приложената по делото
заповед № РД-02-14-790/17.08.2022 г. (л. 680), министърът на регионалното
развитие и благоустройството е определил заместник-министър Д.Г.за ръководител на
Управляващия орган на основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕФСУ и чл. 5 от Устройствения
правилник на МРРБ.
Обжалваното решение е издадено в предвидената от
закона писмена форма – чл. 59, ал. 2 АПК във вр. чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. От
формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на
изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Подробно в решението на РУО на ОПРР са
изложени констатираните факти от процедурата по възлагане на обществената поръчка,
както и конкретните обстоятелства, които са приети като нередност. Посочени са
и правните основания за констатираните четири нарушения.
Законодателят е регламентирал специални правила за
процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.
Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ преди издаване на решението за определяне на
финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури
възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция. Такъв срок е бил осигурен на Община Пазарджик, която след
получаване на писмо изх.№ 99-00-6-313/12.05.2022 г. на РУО на ОПРР е депозирала
възражения по него. Решението за определяне на финансова корекция е издадено след
обсъждане на възраженията на бенефициера, поради което съдът намира, че не са
допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, които да нарушават
правото на защита на жалбоподателя.
По отношение съответствието на оспорваното решение
с материалноправни разпоредби и целта на закона съдът приема следното:
Според разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ
финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове
може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания.
В т. 9 от цитираната разпоредба е посочено, че финансова корекция се определя за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ
Съгласно член 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013,
за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо
бенефициерът да е осъществил нередност. Последната е налице, когато са осъществени
кумулативно следните три предпоставки: 1.) действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския
съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете
неоправдан разход в общия бюджет.
Безспорно Община Пазарджик е икономически
оператор, който участва в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове.
Спорен е въпросът дали общината е осъществила с
действията си като бенефициер нарушение на правото на Съюза или на свързаното с
него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза, като в тежест на административния орган е да го докаже с
оглед разпоредбата на чл. 170, ал. 1 АПК, за да се приеме за законосъобразен
акта му по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ.
Позоваването в административния акт на чл. 160 от
Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 е неправилно, тъй като съгласно решение по
дело № С-376/2021 г. на СЕС разпоредбата не е приложима към процедурите за
възлагане на обществени поръчки, провеждани от възлагащите органи на
държавите-членки. То обаче не съставлява съществен порок, налагащ отмяната му
само на това основание, доколкото са посочени и нарушените национални
разпоредби на ЗОП.
За първото нарушение органът
е приел, че в обявлението за поръчката са поставени ограничителни условия в
критериите за подбор, а именно в раздел III.1.1
„Годност за упражняване на професионална дейност …“ възложителят е заложил
изискване „Участникът да е вписан в публичния регистър при Агенцията за
устойчиво енергийно развитие и да отговаря на изискванията на чл. 43, ал. 1 от
ЗЕЕ“. Според органа възложителят не
е предоставил възможност чуждестранните участници да декларират съответствие с
критерия за подбор на етап подаване на офертата чрез деклариране на регистрация
в еквивалентен регистър в държавата, в която упражняват дейността си, което
условие е счетено за ограничително в нарушение на чл. 60, ал. 1 и чл. 68, ал. 4
във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП.
Съгласно чл. 60, ал. 1 ЗОП, когато това е
приложимо, възложителите имат право да изискват от кандидатите или участниците
да са вписани в търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а
за чуждестранни лица – в аналогични регистри съгласно законодателството на
държавата членка, в която са установени. По силата на чл. 68, ал. 4 и ал. 5 ЗОП
възложителят не може да изисква кандидатите или участниците от други държави
членки да преминават през процеса на регистриране или сертифициране, за да
участват в обществената поръчка. Възложителите са длъжни да приемат
удостоверения за регистрация или сертификати, издадени от органи, установени в Република
България или в друга държава членка, в която кандидатът или участникът е
установен. Не е спорно между страните, че възложителят е заложил изискване участниците
да са вписани в регистъра по чл. 44, ал. 1 ЗЕЕ, като е посочил, че „Преди
сключване на договора за обществена поръчка, определеният изпълнител представя
актуален документ, с който се удостоверява липсата на основания за
отстраняване, а именно удостоверение за вписване в регистъра по чл. 44, ал. 1
ЗЕЕ, или документ за вписване в аналогичен регистър на съответното
законодателство на друга държава-членка на ЕС, или друга държава – страна по
Споразумението на Европейското икономическо пространство, или на Конфедерация
Швейцария, или еквивалентен…“. От така изложеното, правилно административният орган
е приел, че е налице вътрешно несъответствие в обявлението, тъй като от една
страна участниците следва да декларират регистрация в националния регистър по
чл. 44, ал. 1 ЗЕЕ, а от друга в условията за сключване на договора е предвидена
възможност за представяне на документ за вписване в аналогичен регистър. Иначе
казано, към момента на подаване на офертите участниците следва да попълнят в ЕЕДОП,
че са вписани в регистъра по чл. 44, ал. 1 ЗЕЕ, като нямат предоставена
възможност за посочване на вписване в аналогични регистри съгласно
законодателството на държавата членка, в която са установени. Безспорно е, че
разпоредбата на чл. 43, ал. 1, т. 1 ЗЕЕ дава възможност на търговци по смисъла
на законодателството на друга държава-членка на ЕС, или на друга държава – страна
по Споразумението за ЕИП, или на Конфедерация Швейцария да бъдат в писани в
регистъра по чл. 44, ал. 1 ЗЕЕ, но същата не изключва възможността лицата, които
извършват обследване за енергийна ефективност и сертифициране на сгради да са
вписани в аналогичен регистър. Доказателствата по делото сочат на
законосъобразен извод на административния орган, че възложителят е формулирал
ограничаващо изискване спрямо потенциалните чуждестранни участници в
обществената поръчка, защото, видно от текста на публикуваното обявление,
възложителят изрично е въвел изискване лицето да е вписано в регистъра на
лицата по чл. 44, ал. 1 ЗЕЕ, като не е указано, че за чуждестранните лица е
достатъчно вписването в аналогични регистри, поради което е нарушена забраната
на чл. 2, ал. 2 ЗОП за ограничение на конкуренцията чрез включване на условия
или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки. Като не е
посочено, че чуждестранните лица могат да представят документ за доказване
вписването в еквивалентен регистър, потенциално заинтересованите кандидати биха
били разубедени и е възможно да са се въздържали от участие поради това, че не
съответстват на едно от изискванията на възложителя. Въпреки изричната
регламентация на чл. 60, ал. 1 и чл. 68, ал. 4 ЗОП, изискването в условието на
обществената поръчка за възможност за вписване и в еквивалентен регистър е
следвало да бъде ясно заложено, тъй като потенциалните чуждестранни участници
следват конкретните условия за участие в обществената поръчка, независимо, че е
дадена възможност към момента на сключване на договора да бъде представен
документ за вписване в аналогичен регистър. По силата на чл. 2, ал. 1 ЗОП
обществените поръчки следва се възлагат в съответствие с принципите за
равнопоставеност, недопускане на дискриминация и осигуряването на свободна и
лоялна конкуренция. Гаранция за спазването на тези принципи е ограничението по
чл. 2, ал. 2 ЗОП, което в случая възложителят е нарушил. Противно на изложеното
в жалбата, нарушението съответства на нередност по т. 10, б. „б“ от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, доколкото е
установено нарушение при заложения критерий за подбор, но е налице минимално
ниво на конкуренция.
По второто нарушение органът е приел, че в
обявлението за поръчката е поставено и друго ограничително условие в критериите
за подбор, като в раздел III.1.3 „Технически и професионални възможности“
възложителят е заложил изискване „Участникът да е изпълнил дейности с предмет и
обем, идентични или сходни с тези на поръчката през последните 3 години,
считано от датата на подаване на офертата“, като „Когато обследването ще се
извършва от екип от проектанти, всеки член на екипа самостоятелно доказва съответствието
с изискванията на възложителя по т. 2.1.3.1“. Според органа възложителят поставя
лицата, участващи в процедурата като екип от проектанти, в по-неблагоприятно
положение от онези, участващи в поръчката като консултанти по чл. 166, ал. 1 ЗУТ. Посочил е, че възложителят е изискал всеки един от членовете на екипа
поотделно да е извършил сходни дейности за сгради с определеното РЗП от 10 000
кв.м., както и да докаже дейност по техническо обследване и дейност по
енергийно обследване, което представлява необосновано, неблагоприятно третиране.
Нарушението е квалифицирано като такова по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2
ЗОП, като органът не е извършил правилно подвеждане на фактическите си
констатации към сочената за нарушена от него правна норма, което представлява
самостоятелно основание за отмяна наложената финансова корекция в тази й част.
Общите изисквания за критериите за подбор са
разписани в Раздел II,
Глава седма от ЗОП, като същите се отнасят до годността (правоспособността) за
упражняване на професионална дейност; икономическото и финансово състояние и
техническите и професионалните способности на участниците (чл. 59, ал. 1 ЗОП).
В чл. 63 ЗОП са посочени техническите и професионални способности, за които
възложителят може да определи критерии, въз основа на които се установява, че
участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси и с опит за
изпълнение на поръчката. В случая, възложителят е заложил като минимално
изискване участникът да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни
с тези на поръчката през последните 3 години – условие по чл. 63, ал. 1, т. 1,
б. „б“ ЗОП. Въпреки това обаче, органът не се е позовал на тази разпоредба, а
само на общата по чл. 2 ЗОП, като неспазването на забраната по ал. 2 от нея ще съставлява
нарушение само ако е обвързана с други специални норми от закона, когато се
отнася до заложени критерии за подбор. Член 2, ал. 2 ЗОП е разпоредба, която
установява конкретно правило за поведение, поради това тя би могла да бъде
нарушена и чрез нея да бъдат нарушени и принципите, т. е. и чл. 2, ал. 1 ЗОП.
Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите
нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с
предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка. Правилното отнасяне на
фактическите обстоятелства към конкретната правна норма, която се твърди, че е
нарушена, е условие за законосъобразност на акта, с оглед необходимостта от
установяване съставомерност на нередността, която от своя страна е основание за
определяне на финансова корекция. Както бе посочено констатацията на органа е
относима към нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „б“ ЗОП и е следвало да се
приложи специалната разпоредба и не може да се квалифицира по чл. 2, ал. 2 ЗОП.
Общата забрана ще намери приложение единствено в случаи, при които е налице
нарушение на конкуренцията, без причината за това да е неспазване на конкретно
изискване/условие, предвидено в законова разпоредба от специален характер (адм.
дело № 6226/2022 г. на ВАС, седмо отделение).
Изводът на административния орган за наличие на
нарушение по смисъла на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП е неправилен,
поради което и определената финансова корекция в размер на 10% от Договор № 99-ЗОП-74/30.11.2018
г., сключен с ДЗЗД „Инвест груп“ по обособена позиция № 2 е незаконосъобразна. Липсата
на нарушение прави ненужна проверката за законосъобразното квалифициране от
органа на тази нередност по т. 10, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата.
По обособена позиция № 3 органът е приел, че е
нарушен чл. 107, т. 1 и т. 2, б. „а“ във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, като
участникът „Консултантска инженерна група“ ООД е неправилно отстранен. Видно от
представените по делото доказателства, при разглеждане на офертата, помощният орган
е констатирал, че представеният от дружеството ЕЕДОП не съответства на
одобрения с решението за обявяване на обществената поръчка образец от
възложителя. В законоустановения срок по чл. 54, ал. 9 ППЗОП участникът не е представил
нов ЕЕДОП, поради което комисията го е предложила за отстраняване от участие на
основание чл. 107, т. 1 и т. 2, б. „а“ ЗОП. В Решение № 2366/10.10.2018 г.,
допълнено с Решение № 2439/19.10.2018 г. възложителят е посочил, че
представеният ЕЕДОП не отговаря на изискванията поставени с документацията за
обществената поръчка и не съответства на представляващия неразделна част от нея
образец на ЕЕДОП.
За да приеме, че участникът е отстранен на
формално основание органът е посочил, че дружеството е използвало ЕЕДОП, който
е свален от страницата на АОП, представен е в електронен вид, цифрово подписан
и във формат, който не позволява редактиране на съдържанието му. Посочено е, че
в образеца си възложителят е оставил само относимите критерии за подбор в
процедурата, като неотносимите части в представения от участника ЕЕДОП са
отбелязани като неприложими или не са попълнени. Установено е, че в ЕЕДОП е
налице изискуемото от възложителя съдържание.
Съдът намира изводите на органа за наличие на
допуснато нарушение за правилни. Съгласно разпоредбата на чл. 67, ал. 4 ЗОП (в
приложимата редакция, обн., ДВ, бр. 49/12.06.2018 г.), Единният европейски
документ за обществени поръчки се предоставя в електронен вид по образец, утвърден
с акт на Европейската комисия. Посоченият образец на ЕЕДОП е публично достъпен
на сайта на Европейската комисия, както и на страницата на АОП на публично
достъпен електронен адрес. Иначе казано, задължителният образец на ЕЕДОП,
утвърден с акт на Европейската комисия е публично достъпен за всички лица,
желаещи да подадат заявление за участие в процедура за възлагане на обществена
поръчка и да декларират относимите за тази процедура изисквания за лично
състояние и критерии за подбор в образец на ЕЕДОП. Доколкото е налице утвърден
образец по международен акт, транспониран и предоставен за ползване от
участниците на български език, то няма пречка за участниците и в обявената процедура
да генерират сами такъв образец и да го попълнят с нужната от възложителя
информация.
В т. 2.3.2 от Книга I „Указания
за участие в обществената поръчка“ от документацията са дадени указания за
подготовка на електронен ЕЕДОП. Възложителят е посочил, че за нуждите на
обществената поръчка Община Пазарджик е създала образец на ЕЕДОП чрез използване
на безплатната услуга чрез информационната система еЕЕДОП. Изрично е
отбелязано, че форматът, в който трябва да се представи ЕЕДОП не следва да
позволява редакция на неговото съдържание. Посочено е, че друга възможност за представяне
е чрез осигурен достъп по електронен път до изготвения и подписан електронно документ,
като в този случай същият следва да е снабден с времеви печат. В т. 6.2.1.1 е
записано, че заявлението за участие трябва да съдържа ЕЕДОП за участника в
съответствие с изискванията на закона и условията на възложителя. Съгласно чл.
59, § 2 от Директива 2014/24/ЕС на
Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 г. за обществените
поръчки ЕЕДОП се изготвя въз основа на стандартен образец, който се установява от
Комисията. Както бе посочено такъв образец е достъпен на сайта на Комисията и
на страницата на АОП, като отстранения участник е използвал именно този от
страницата на АОП. Същият е електронно подписан и съдържа минимално изискуемото
от възложителя съдържание. От друга страна, видно от начина на залагане на изискванията
за представяне на ЕЕДОП, възложителят не е посочил изрично, че участниците
следва да ползват само генерирания от него образец на ЕЕДОП към документацията
за участие. Посочено е, че ЕЕДОП следва да съответства на изискванията на
закона и условията на възложителя, а както беше посочено по-горе съгласно
разпоредбата на чл. 67, ал. 4 ЗОП, Единният европейски документ за обществени
поръчки се предоставя в електронен вид по образец, утвърден с акт на Европейската
комисия. От изложеното следва, че участниците в процедурата могат да използват
не само генерирания от възложителя в настоящата процедурата шаблон на ЕЕДОП, но
и публично достъпния образец на ЕЕДОП, утвърден с акт на Европейската комисия.
В конкретния случай, помощният орган не е изпълнил
законовите изисквания да разгледа офертата и да прецени налице са липса на
информация, непълнота и несъответствие с критериите за подбор в предоставената
от участника в ЕЕДОП информация, а на формално основание е отстранил участника „Консултантска
инженерна група“ ООД като е посочил, че представеният ЕЕДОП не съответства на
образеца на възложителя.
Правилно РУО на ОПРР не е кредитирал довода на
възложителя, че представеният ЕЕДОП не е електронен, тъй като не е подписан с
валидни подписи от всички задължени лица. Такива твърдения са изложени и в
жалбата, но основания за отстраняване на участника заради липса на валидни
подписи липсват, както в протокола на помощния орган, така и в мотивите на
решението на възложителя.
Съдът споделя становището на РУО, че възложителят
е приложил формален подход за отстраняване на участника, като комисията не е
изпълнила задълженията си по чл. 54, ал. 7 ППЗОП да разгледа в цялост
документите за съответствие с предварително обявените условия и изискванията за
лично състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя, поради което
правилно е счетено, че е допуснал нарушение на чл. 107, т. 1 и т. 2, б. „а“ във
вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, тъй като участникът „“Консултантска инженерна група“
ООД е отстранен незаконосъобразно на формални основания, в противоречие с
основните принципи при възлагане на обществени поръчки за недопускане на
дискриминация и неравнопоставеност, както и на принципа за свободна
конкуренция. Същото правилно е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
По четвъртото нарушение – органът е приел, че
възложителят незаконосъобразно е отстранил участника „Кима консулт“ ЕООД по
обособена позиция № 4 като е счел, че е допуснато нарушение на чл. 107, т. 1 и
т. 2, б. „а“ във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП и е определил финансова корекция в
размер на 25% върху допустимите разходи по сключения Договор №
99-ЗОП-73/30.11.2018 г. с „Богоев консулт“ ЕООД на стойност 8 280 лв. без
ДДС.
В т. III.1.3
от обявлението и т. 2.1.3.2 от документацията
за участие в обществената поръчка е заложено изискване, че „Когато обследването
се извършва от консултант, в състава му се включват физически лица, упражняващи
технически контрол по част „Конструктивна“, които отговарят на изискванията на
чл. 142, ал. 10 ЗУТ. Когато обследването на съществуващите строежи се извършва
от проектанти, в състава им се включват физически лица, упражняващи технически
контрол по част „Конструктивна“, които отговарят на изискванията на чл. 142,
ал. 10 ЗУТ, както и проектанти от различни специалности с пълна проектантска
правоспособност, за оценка на останалите характеристики на строежите по чл. 169,
ал. 1 и 3. Участникът следва да разполага през целия период на изпълнение на
обществената поръчка с минимално изискуемите лица по чл. 176в, ал. 3 от ЗУТ.“. В забележка е посочено, че участникът попълва ЕЕДОП,
където посочва професионалната компетентност на лицата, с които ще изпълнява
обществената поръчка, включително и лицата, упражняващи технически контрол по
част „Конструктивна“.
При разглеждане на офертата на „Кима консулт“ ЕООД
помощният орган на възложителя е констатирал, че в ЕЕДОП е посочена информация
само за експерт по части ПБ, ПУСО и Контрол по качеството, като липсват данни
за останалите лица, с които се покриват критерии в т. 2.1.3.2 от указанията за
участие – да посочи професионалната компетентност на лицата, с които ще изпълнява
обществената поръчка, включително и лицата упражняващи технически контрол по
част „Конструктивна“, за което е дадена възможност по чл. 54, ал. 9 ППЗОП да
представи нов ЕЕДОП. При разглеждане на новия ЕЕДОП комисията е установила, че е
налице информация относно лицата, които ще изпълняват функциите като експерт по
части ПБ, ПУСО и Контрол по качеството и технически контрол по част „Конструктивна“,
като липсват данни за останалите лица от изискванията по т. 2.1.3.2 от
указанията по части „Архитектурна“, „Конструктивна“, „ВиК“, „Ел. инсталации“ и „ОВК“,
поради което участникът е предложен за отстраняване на основание чл. 107, т. 1
и т. 2, б. „а“ ЗОП.
Мотивите на помощния орган са възпроизведени и в
Решение № 2368/10.10.2018 г., допълнено с Решение № 2441/19.10.2018 г. на
възложителя.
Страните не спорят, че участникът е представил данни
относно лицата, които ще изпълняват функциите като експерти по част ПБ, ПУСО,
Контрол по качеството и Конструктивна. Спорен е въпросът дали е декларирал необходимата
информация в ЕЕДОП, отговаряща на заложените минимални изисквания на възложителя
по отношение на критериите за подбор.
РУО на ОПРР е приел, че липсата на данни в ЕЕДОП
на участника за лица, които ще изпълняват функции по части „Архитектурна“, „ВиК“,
„Ел. инсталации“ и „ОВК“ не представлява несъответствие с критериите за подбор,
заложени от възложителя в обявлението и документацията, тъй като те не съдържат
изискване за деклариране на тази информация в ЕЕДОП. Посочил е, че няма
изискване към участниците, които участват като консултанти, каквото е „Кима
консулт“ ЕООД, да декларират в ЕЕДОП информация относно други физически лица
освен онези, упражняващи технически контрол по част „Конструктивна“. Съдът споделя
този извод на административния орган.
Правилно е прието от РУО, че поставеното изискване
в обявлението и документацията за обществената поръчка възпроизвежда дословно
текстовете на чл. 176в, ал. 2 и ал. 3 ЗУТ, според които когато обследването се
извършва от консултант, в състава му се включват физически лица, упражняващи
технически контрол по част „Конструктивна“, които отговарят на изискванията на
чл. 142, ал. 10 (ал. 2) и когато обследването се извършва от проектанти, в
състава им се включват физически лица, упражняващи технически контрол по част „Конструктивна“,
които отговарят на изискванията на чл. 142, ал. 10, както и проектанти от
различни специалности с пълна проектантска правоспособност, за оценка на
останалите характеристики на строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 (ал. 3). В ЕЕДОП „Кима
консулт“ ЕООД е декларирало, че ще участва в процедурата като консултант, като
се е позовало на Удостоверение № РК-0601/21.04.2016 г. издадено от Дирекция за национален
строителен контрол на основание чл. 166, ал. 2 ЗУТ. Към него (публичен регистър,
публикуван в интернет страницата на ДНСК) е приложен списък на правоспособните
физически лица – квалифицирани специалисти от различни специалности, наети по
трудов или граждански договор. В тази връзка и съгласно разпоредбата на чл. 176в,
ал. 2 ЗУТ и заложеният критерий за подбор от възложителя, след като „Кима
консулт“ ЕООД ще извършва обследване в качеството му на консултант, то за него
е достатъчно да декларира, че в състава му е включено физическо лице, което ще упражнява
технически контрол по част „Конструктивна“ и което отговаря на изискванията на
чл. 142, ал. 10. Безспорно е, че възложителите сами определят критериите за
подбор, но същите следва да са съобразени със закона и да са ясни и
непротиворечиви. В случая, нито в обявлението, нито в документацията е посочено,
че участниците трябва да декларират лица, които ще изпълняват функциите на
експерти по част „Архитектурна“, „ВиК“, „Ел. инсталации“ и „ОВК“. Безспорно е,
че съгласно Наредба № РД-02-20-25/03.12.2012 г. за условията
и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите
за оценяване на
съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен
надзор, екипът от физически лица, чрез които консултантът упражнява дейност по оценяване
на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор, трябва да
включва съответните специалисти за оценяване на всички части на проектите за
видовете строежи, но тази преценка се извършва от началника на ДНСК или
оправомощено от него лице, които съгласно чл. 9, ал. 5 от Наредба № РД-02-20-25/03.12.2012
г. издават или отказват да издадат удостоверение. В чл. 13 от същата наредба е
посочено съдържанието на удостоверението, като неразделна част от него е
списъка на правоспособните физически лица, чрез които се упражнява дейността.
Неоснователно е твърдението, че РУО е извадил
отделни текстове от контекста на заложеното изискване, като същите в тяхната
цялост са ясни, категорични и разбираеми. Както беше посочено, възложителят е
заложил изисквания от една страна към консултантите, а от друга към
проектантите, които съответстват точно на разпоредбите на чл. 176в, ал. 2 и ал.
3 ЗУТ. В т. III.1.3 от обявлението, в забележка е посочено, че участникът попълва
ЕЕДОП, където посочва професионалната компетентност на лицата, с които ще
изпълнява обществената поръчка, включително и лицата, упражняващи технически
контрол по част „Конструктивна“. Този текст, на който се позовава
жалбоподателя, тълкуван с предходните два текста по ал. 2 и по ал. 3 на чл.
176в ЗУТ, следва да се разбира, че се отнася само до участниците - проектанти,
в състава на които трябва да се включат лица, упражняващи технически контрол по
част „Конструктивна“, които отговарят на изискванията на чл. 142, ал. 10, както
и проектанти от различни специалности с пълна проектантска правоспособност, за
оценка на останалите характеристики на строежите по чл. 169, ал. 1 и 3. Иначе
казано, така направеното отбелязване не е относимо към участниците –
консултанти, доколкото по смисъла на ЗУТ те трябва да докажат единствено
наличие на лице, упражняващо технически контрол по част „Конструктивна“, което
да отговаря на изискванията на чл. 142, ал. 10 ЗУТ. Доколкото никъде в документацията
не е поставено изискване за посочване на лица, които ще изпълняват функциите на
експерти по част „Архитектурна“, „ВиК“, „Ел. инсталации“ и „ОВК“, то и
помощният орган неправилно е изискал такава информация, а оттам и възложителят незаконосъобразно
е отстранил участника. В случая установеното нарушение от РУО съответства на
нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване
на нередности.
Неоснователен е и доводът в жалбата, че РУО на ОПРР
не е изложил мотиви относно елементите на понятието „нередност“ и по-конкретно
вредата в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с нарушението.
Следва да се отбележи, че в понятието „нередност“ законодателят не е поставил
изискване за „причинна връзка между нарушението и вредата“, тъй като е посочил,
че нарушението на приложимото право е от икономически оператор, който участва в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Ако даден
субект е бенефициер на безвъзмездна финансова помощ на средства по смисъла на
чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ и е установено извършено от него нарушение на приложимото
право въпросът не е в т. нар. „причинно-следствена връзка“, а в наличието на
вреда, защото връзката е явна и доказана чрез сключения договор за безвъзмездна
финансова помощ и осъщественото нарушение. Никой друг освен бенефициера не е в
състояние да извърши релевантно нарушение на приложимото право, защото самата
дефиниция визира като осъществяващ нарушението бенефициера. В случая по делото
е безспорно установено, че Община Пазарджик е бенефициер на безвъзмездна
финансова помощ и е извършила нарушение на приложимото право, като релевантният
въпрос е дали това нарушение причинява вреда, а не дали вредата е в причинно-следствена
връзка с нарушението. Дефиницията на „нередност“ просто и ясно казва кой е
извършителят, какво е нарушението и какви са правните последици от него. Вредата
може да бъде не само реална, но и потенциална (има или би имало за последица).
В тази връзка не може да се изключи възможността – допуснатите от Община Пазарджик
нарушения, които в своя обобщен вид необосновано ограничават участието на
стопанските субекти в процесната обществена поръчка да имат отражение върху
бюджета на съответния фонд именно чрез необоснованото ограничение, защото ако
то не съществуваше е възможно и други потенциални участници да участват в
обществената поръчка и да предложат на бенефициера много по-добра оферта. От това
следва, че е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността –
вредата на бюджета на Съюза.
За да е законосъобразна финансовата корекция
трябва да бъде определена не само по основание, но и по размер. Основанието,
видно от горното, са допуснати от възложителя нарушения на ЗОП и възможността
да бъде нанесена вреда на бюджета на Съюза. Размерът на финансовата корекция
следва да бъде определен в съответствие с разпоредбите на чл. 72 ЗУСЕФСУ. На основание
чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ органът е определил финансова корекция за всяка от
нередностите като е определил една корекция за всички нарушения, които засягат
едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент за
всяка от нередностите, определени в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ.
Органът е посочил, че неправомерният разход е изчислен
върху стойността на всички допустими разходи по договорите с изпълнители в общ
размер на 76 892,21 лв. с ДДС, като изчислената финансова корекция е в
размер на 12 741,97 лв. с ДДС и следва да не се верифицира при процедиране
на последващи искания за плащане. Посочил е още, че неправомерният разход
следва да бъде преизчислен върху реално отчетените и допустими за верифициране
разходи по договорите с изпълнители, финансирани със средства от ЕСИФ. Както бе
посочено по-горе, нередността по обособена позиция № 2 за нарушение на чл. 2,
ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП не е осъществена, поради което и определената за
нея финансова корекция в размер на 10% е незаконосъобразна. За останалите три нередности
органът е определил корекция в размер съответно от 10%, 25% и 25%, които съдът
счита, че са незаконосъобразни, поради неправилно изчисление на основата, към
която са приложени определените проценти. В Решение № 254/11.01.2021 г. по адм.
дело № 2173/2020 г. на ВАС, Седмо отделение изрично е посочено, че „Изчисление“
на финансовата корекция или определянето на нейния абсолютен размер може да
стане тогава, когато съответният засегнат от нередността договор е изпълнен и
бенефициерът е предявил окончателното искане за верификация на разходите, а
органът ги е верифицирал, т. е. тогава, когато има яснота по окончателния
размер на верифицираните разходи по договора. Дотогава, докогато не е налице
окончателен размер на верифицираните разходи по засегнатия договор не би могъл
да се „изчисли“ и окончателният размер на финансовата корекция. Иначе казано,
при определяне на размера на финансовата корекция следва цялата посочена
стойност на договора за обществената поръчка да е допустим разход и този факт да
е безспорно установен към датата на издаване на акта.
Съгласно чл. 2.1 от ДБФП Ръководителят на УО
предоставя на бенефициера безвъзмездна финансова помощ (100%) в максимален
размер до 3 693 119,17 лв. В публикуваната информация на страницата на
Информационната система за управление и наблюдение на средствата от ЕС в
България (https://2020.eufunds.bg) е посочено, че изпълнението на договора е
приключено, като общата стойност е 3 061 922,06 лв. С жалбата е оспорен
определения размер на основата на финансовата корекция като е посочено, че по обособена
позиция № 1 е сключен Договор № 99-ЗОП-76/30.11.2018 г. с „Билдконтрол“ ЕООД за
стойност за първи етап от 14 057 лв., като реалната сума за възстановяване
без ДДС е 14 032,30 лв. По делото е приложен и протокол от 18.03.2020 г. за
доказване, че разходът е за безвъзмездна финансова помощ (Приложение 11.13 към
Наръчник за управление и изпълнение на ОПРР), сключен между възложителя - кмета
на Община Пазарджик и изпълнителя - „Билдконтрол“ ЕООД, в които е посочено, че
е издадена фактура № **********/05.03.2019 г. за сумата от 14 032.30 лв.
без ДДС. Въпреки, че ДБФП е приключил, по делото няма данни дали бенефициерът е
предявил разходите и колко от тях са верифицирани, още повече, че в жалбата си Община
Пазарджик борави с израза „реална сума за възстановяване без ДДС“. По делото е
представена Форма за изчисление на финансова корекция № 1793/21.07.2022 г., в
която е определена сумата от 12 741,97 лв. с ДДС, но в забележка е
посочено: „Неправомерният разход е изчислен върху стойността на всички
допустими разходи по договорите с изпълнители в общ размер на 76 892,21
лв. с ДДС и следва да бъде преизчислен върху реално отчетени и допустими за
верифициране разходи по договорите с изпълнители, финансирани със средства от
ЕСИФ“.
Във връзка с изложеното органът, като е определил
размер на финансовата корекция при основа „допустимите разходи по договорите“ и
като е „изчислил“ размер на финансовата корекция в абсолютна стойност, без да е
доказал окончателния размер на допустимите разходи по договора, е издал
незаконосъобразен акт, който следва да бъде отменен.
С оглед изхода от спора, основателно е искането на
процесуалния представител на жалбоподателя за присъждане на разноски по делото
по приложен списък, поради което МРРБ следва да бъде осъдено да заплати на Община
Пазарджик сумата в общ размер от 461,94 лв., представляваща
101,94 лв. държавна такса и 360 лв. юрисконсултско възнаграждение съгласно чл.
24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.
Водим от гореизложеното и на основание чл. 172,
ал. 2 АПК, Административен съд-Пазарджик, IХ-ти състав
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на Община Пазарджик Решение № РД-02-36-872/26.09.2022 г.
на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж
2014-2020 г.“, с което на общината е определена финансова корекция в размер на 12 741,97
лв.
ОСЪЖДА Министерството на регионално развитие и благоустройството, гр.
София, да заплати на Община Пазарджик, сумата от 461,94 (четиристотин шестдесет
и един лева и 94 ст.) лева, представляваща разноски по делото.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба
пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му.
На основание чл. 138, ал. 3 АПК препис от
решението да се изпрати на страните по реда на чл. 137 АПК.
СЪДИЯ:
/п/