Решение по дело №113/2020 на Апелативен съд - Пловдив

Р Е Ш Е Н И Е № 166

В ИМЕТО НА НАРОДА

гр. ПЛОВДИВ 17.06. 2020 г .

Пловдивският апелативен съд, търговско отделение в открито заседание от 15. 05. 2020 г. в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМИЛ МИТЕВ

ЧЛЕНОВЕ: НЕСТОР СПАСОВ

РАДКА ЧОЛАКОВА

с участието на секретаря КАТЯ МИТЕВА като разгледа докладваното от съдия СПАСОВ т. дело № 113 по описа на ПАС за 2020 г., установи следното:

Производство по чл. 258 и сл. от ГПК.

Повод за образуване на делото е изходяща от „Ю.Б.“ АД, *** въззивна жалба против постановеното по т. дело № 121/2018 г. по описа на ПОС решение, с което е отхвърлен предявеният от „Ю.Б.“ АД, *** установителен иск по чл.422,ал.1, вр. чл.415,ал.1 от ГПК против Д.А.Д., ЕГН **********, с който е поискано да бъде признато за установено съществуването на вземане на банката срещу ответника в размер на 176 058,40 швейцарски франка ведно със законната лихва върху главницата от 11.08.2017 г., представляващо част от дължима по договор за потребителски кредит № HL ...../05.08.2008 г. и прилежащите към него Приложение №1 от 19.08.2008 г. и допълнителни споразумения от 26.06.2009 г.,05.07.2010 г.,31.08.2011 г.,18.04.2012 г.,20.09.2012 г. и от 20.05.2013 г. главница за периода от 05.01.2014 г. до 08.08.2017 г. по извлечение от счетоводните книги на банката към датата 08.08.2017 г. , което е предмет и на заповед за незабавно изпълнение № 8752 от 12.09.2017 г. и изпълнителен лист №10223 от 13.09.2017 г., издадени по ч.гр.дело № 12617/2017 г. по описа на ПРС и „Ю.Б.“АД е осъдена да заплати на Д.А.Д. сумата от 9871 лв. разноски.

В жалбата са изложени подробни съображения за неправилност и незаконосъобразност на решението, отправено е искане за отмяната му и постановяване на друго, с което иска да бъде уважен.

Насрещната страна е изразила становище за неоснователност на жалбата.

Съдът след запознаване с акта предмет на обжалване, събраните пред двете инстанции доказателства и становищата на страните намери за установено следното:

На 12.08.2018 г. в ПОС е постъпила изходяща от „Ю.Б.“ АД, *** искова молба против Д.А.Д. от гр. П.

Обстоятелствената част на същата започва с това, че на 05.08.2008 г. между ищеца и ответника Д.А.Д. като кредитопучател бил сключен договор за потребителски кредит № HL ...... С него банката предоставила на кредитополучателя потребителски кредит в размер на равностойността в швейцарски франкове на 251 280 лв. по курс „купува“ за швейцарски франк към лева на „Ю.И.Е.Д.Б.“АД към деня на усвояване на кредита. Една част от същия била отпусната за рефинансиране на друг потребителски кредит към същата банка, а друга за текущи нужди на кредиполучателя.

Размерът на дължимата възнаградителна лихва бил равен на сбора между Базовия лихвен процент на банката за жилищни кредити валиден за съответния период и договорна надбавка от 1, 5 пункта. При подписване на договора този сбор бил 5 %. Самата лихва се начислявала от датата на усвояване на кредита. Уговорено било плащането на наказателна лихва при просрочие на дължимите погасителни вноски по кредита и при предсрочна изискуемост на същия, палащане на такси и комисионни и т.н. Наказателната лихва била равна на сбора от лихвата за редовна главница и надбавка от 10 пункта.

Крайният срок за погасяване на кредита бил 276 м. от датата на усвояването му на кредита -19.08.2008 г. В чл. 18, ал. 1 била предвидена възможност банката да обяви кредита за предсрочно изискуем-изцяло или частично при непогасяване, на която и да е вноска, както и при неизпълнение, на което и да е задължение на кредитополучателя по договора. В ал.2 на този текст се съдържала и договорка, че при неиздължаване на три последователни месечни погасителни вноски предсрочната изискуемост на целия остатък от кредита настъпвала автоматично, без да е необходимо каквото и да е волеизявление на страните.

Във връзка с усвояване на кредита от страна на ищеца е посочено, че страните подписали Приложение № 1 към договора, с което удостоверили момента на усвояването му - 19.08.2008 г. Споменато е, че към тази дата курса на франка към лева бил 1, 188300 лв., като с оглед на това и описаните по- горе договорки налагало извод, че предоставената и усвоена сума била в размер на 211 462 швейцарски франка.

От страна на ищеца се споменава и за подписани между страните по договора на 6 допълнителни споразумения към него от 26.06.2009 г., 05.07.2010 г., 31.08.2011 г.,18.04.2012 г., 20.09.2012 г. и 20.05.2013 г. Направено е изложение на съдържанието на всяко едно от тях и е подчертано, че във всички има изразено съгласие за размера на съществуващите към момента на подписването му задължения по договора. Съгласие за отнасяне на непогасените задължения към редовната главница по кредита, договорки за размера на дължимата лихва, такси и други съществени условия , вкл.и такива касаещи начина и сроковете за погасяване.

След изложението за допълнителните споразумения е посочено, че на 02.10.2008 г. между банката кредитор и „Б.Р.С.“АД, ЕИК ********* бил сключен договор за цесия. С него вземанията на банката по процесния договор за кредит и прилежащите му допълнителни споразумения били прехвърлени на посоченото дружество. В последствие то с нов договор за цесия от 23.12.2016 г. прехвърлило обратно на банката цедираните вземания. За тази цесия длъжникът бил уведомен с нотариална покана рег. №**** от **.**.**** г. връчена му на 07.07.2017 г.

В исковата молба се говори, че на същите дати наред с поканата съобщаваща за цесията е изпратена и връчена покана, с която банката обявява кредита за изцяло и предсрочно изискуем поради неплащане на дължимите вноски. В същата се съдържало изявление за предсрочна изискуемост и че длъжникът следва в 7 дн. срок от получаването й да погаси изцяло задълженията си към банката и ако това не бъде сторено същата щяла да предприеме действия и упражни правата си по договора.

В тази връзка е посочено, че след обявяване на предсрочната изискуемост не са извършени никакви плащания, нито пък бил осъществен контакт с длъжника. Това наложило да се предприемат действия по подаване на заявление за издаване на заповед за незабавно изпълнение на основание чл. 417, т.2 от ГПК. В тази връзка е посочено, че към датата на подаването й непогасените вноски на главница били 44 считано от 05.01.2014 г., а непогасените вноски за лихва били 48 считано от 05.09.2013 г. Общият размер на непогасените задължения възлизал на 330 837, 80 швейцарски франка, от които:

- 239 190, 67 ш.ф. главница за времето от 05.01.2014 до 08.08.2017,

- 78 132, 65 ш.ф. договорна възнаградителна лихва за времето о 05.09.2013 г. до 07.07.2017 г.,

- 9 408, 46 ш. ф. наказателна лихва за просрочие за времето от 05.09.2013 до 08.08.2017 г.,

- 4 106, 02 ш.ф. такси за времето от 04.10.2013 до 08.08.2017 г.,

- 246 лв. банкови такси

Посочено е че в заявлението било поискано издаване на заповед за изпълнение за сумата от 176 058, 40 ш.ф. представляващи част от общо дължима главница от 239 190, 67 ш.ф. възоснова на изложените по- горе предпоставки за периода след 05.01.2014 г. По него било образувано ч. гр. дело № 12617/2017 г. и били издадени заповед за изпълнение и ИЛ поисканата сума. На заявителя били присъдени и разноски от 11 436 лв.

Издаденият ИЛ станал повод за образуване на изпълнително дело. По същото длъжникът бил уведомен за издадената заповед и подал възражение пред ПРС срещу заповедта, за което банката била уведомена на 07.02.2018 г. Така изложеното обуславяло и правният й интерес да предяви с исковата молба предмет на настоящето дело иск за установяване съществуването на вземането предмет на заповедта.

С отговора на ИМ ответникът е изразил становище за неоснователност на исковата претенция в подкрепа на същото

В тази връзка е изразено становище, че договорът за цесия от 23.12.2016 г. не прехвърля на банката-ищец вземането към ответника и по тази причина следва извод, че искът е предявен от ненадлежна страна.

Изложени са и доводи, че длъжникът не е уведомен надлежно за предсрочната изискуемост на кредита с оглед на факта, че получилият поканата адвокат М. не е имал пълномощия да приема от негово име нотариални покани и уведомления.

Изложени са доводи без конкретика за погасяване на исковите претенции по давност, като се споменава и за съществуване на договорка в едно от допълнителните споразумение с „БРС“ЕАД за настъпване на автоматична предсрочна изискуемост при неплащане на три месечни вноски.

С ДИМ ищецът е оспорил направените възражения за неоснователност в отговора досежно непораждане действие на последната цесия по отношение на длъжника. Изразено е становище за редовност на връчванията касаещи уведомяване за цесията и предсрочната изискуемост. В тази връзка е посочено, че пълномощното на адвоката включва всички видове процесуални права, а получаването на нотариална покана не е някакво по-специално право, което да се нуждае от изрично упълномощаване. Изразено е и мнение, че процесното пълномощно е дадено именно за получаване на уведомленията. Наред с това е изразено и мнение, че законът не поставял изисквания за формата на уведомленията за извършена цесия и на тези за предсрочна изискуемост, т.е. достатъчно било да са налице доказателства, че тези уведомления са достигнали до адресата, а в случая адвокатът запознавйки се с документите е предал съдържанието им на упълномощителя си и той вече бил уведомен.

Становище по ДИМ от страна на ответника не е подавано.

Така след събиране на поисканите от страните и относими към спора доказателства съдът е постановил решението предмет на обжалване.

С него на база събрания доказателствен материал е направен извод за съществуване на договор за потребителски кредит между банката и ответника. Прието е и че кредитополучателят не е изпълнявал задълженията си по същия, което давало на банката основание съгласно чл.18 да обяви кредита за изцяло предсрочно изискуем още повече, че към този момент вземанията по договора за кредит били прехвърлени обратно в нейния патримониум с един редовен договор за цесия от 23.12.2016 г. сключен между банката и „Б.Р.С.“АД, ЕИК *********.

На тази база е направен извод, че основателността на иска е обусловена от това дали предсрочната изискуемост е настъпила. Отговорът на този въпрос е отрицателен. Според ПОС лицето получило уведомлението от името на длъжника /адв. М./ не е притежавало представителни правомощия спрямо ответника Д.Д. за получаването от негово име на изпратената му от банката-ищец нотариална покана, съдържаща уведомление за обявяване предсрочната изискуемост на кредита.

В тази връзка е направен извод, че предсрочна изискуемост не може да бъде приета за настъпила преди подаване на заявлението по чл.417 от ГПК, което правело главницата предмет на предявения установителен иск по чл.422 от ГПК неизискуема.

По тази причина искът е бил отхвърлен.

Недоволен от решението е останал ищецът и е подал жалбата станала причина за започване на настоящето производство.

В жалбата са изложени подробни съображения за неправилност на изводите на ПОС за липса на редовно връчване на уведомлението за обявяване на кредита за предсрочно изискуем. В тази връзка е направен анализ на пълномощното дадено на лицето получило уведомлението и факта, че получената със него представителна власт касае и действия явяващи се част от нотариалното производство.

В жалбата е повторен и довода, че от страна на законодателя, а и в ТР № 4/ 2013 г. на ОСГТК не бил уреден начина за връчване на уведомлението. Посочено е, че то било изпратено на адреса на длъжника, но той не бил намерен там. С оглед поставеното му съобщение за посещението в кантората на нотариуса се появил адвокат, на който поканата била връчена, т.е. няма начин този адвокат да се появи при нотариуса ако не е изпратен от прочелия залепеното му адресат.

В жалбата на база изложеното в отговора в ИМ за представителната власт на адв. М. /да се запознае с причините, поради които Д. се търси, а не да приема покани/ е направен и извод, че адвокатът запознавайки се със същите безспорно е уведомил упълномощителя си, с което той вече следва да се счита за уведомен.

С оглед разпоредбата на чл. 269 от ГПК съдът дължи произнасяне за валидността и допустимостта на обжалваните съдебни актове служебно, а досежно тяхната правилност с оглед посоченото в жалбата.

По повод на тази преценка ПАС намира за нужно да посочи, че едно решение е невалидно (нищожно), когато не е постановено от надлежен орган или е постановено от ненадлежен състав, т.е. от лице, което няма качество на съдия или от едноличен вместо троен състав и т.н. Нищожно е и решение, което не подписано или не е постановено в предвидената от закона писмена форма. Налице е нищожност и в случаите, когато решението е постановено от съда извън пределите на неговата компетентност, т.е. срещу лица неподчинени на правораздавателната власт на българските съдилища.

В случая нито една от тези предпоставки не е налице и за нищожност не може да се говори.

За недопустимостта с оглед съдържанието на чл. 270, ал.3 от ГПК следва извод, че такава е налице, когато е извършено произнасяне въпреки липсата на право на иск или има произнасяне по един непредявен иск. Налице е недопустимост и когато спорът е разгледан от некомпетентен съд, т.е. във всички случай, когато е постановен съдебен акт въпреки липсата на предпоставки за разрешаване на спора по същество.

В случая видно от изложеното до тук съдът е сезиран с положителен установителен иск с правно основание чл. 415 от ГПК, вр. с чл. 422 и 124 от ГПК.

От приетите по делото писмени доказателства е безспорно, че по ч. гр. дело № 12 617/2017 по описа на П. РС ищецът е инициирал производство за издаване на заповед за изпълнение на процесното вземане. Такава е издадена ведно с изпълнителен лист, а от страна на ответника в срок е подадено възражение, което води до извод за наличието на интерес от предявяване на иск по чл. 422 от ГПК.

Изложеното сочи, че искът е допустим, което прави такова и първоинстанционното решение.

Това съобразено с нормата на чл. 271 от ГПК налага, съставът на ПАС да реши спора по същество, като потвърди или измени изцяло или отчасти решението.

С иска предмет на разглеждане ищецът желае да се установи съществуване на вземане по сключен с ответника договор за банков потребителски кредит, който поради неизпълнение на поетите от длъжника задължения бил обявен за предсрочно изискуем от страна на банката.

Това сочи, че основателността на иска е обусловена от съществуването на правопораждащите вземането факти-договор за кредит, неизпълнение на задълженията по същия от страна на кредитополучатея и настъпване на предсрочна изискуемост.

По делото с исковата молба е представен писмен документ наименуван Договор за потребителски кредит HL ..... от 05.08.2008 г. Той материализира изявления на ищеца и ответника и техните подписи потвърждаващи авторството им. Това съобразено и с факта, че съществуването на този договор не се оспорва и ответника налага извод, че такъв е бил сключен между страните.

С него е постигнато съгласие банката да предостави на ответника потребителски кредит в размер на равностойността в швейцарски франкове на 251 280 лв. по курс купува за швейцарския франк към еврото на банката в деня на усвояване на кредита.

От тях сумата равняваща на равностойността в швейцарски франка на 163 000 лв. е за рефинансиране на друг потребителски кредит между страните, а сумата равняваща на равностойността на 88 280 лв. в швейцарски франка е за текущи нужди.

Кредитополучателят се е задължил да върне получените в кредит суми в срокове и при условия на договора.

В чл.1, ал.3 е посочено, че при усвояване на кредита страните подписват приложение № 1 представляващо неразделна част от договора, в което посочват приложимия към същата дата курс купува за швейцарски франк на банката, както и конкретно определен съобразно този курс размер на кредита в швейцарски франкове.

В чл. 5 на договора е определен срокът за погасяване на кредита/главница и лихви/ - 276 месеца от датата на усвояването му удостоверено с подписване на приложението по чл. 1, ал.3 от договора.

В чл. 2, ал.1 е уговорено усвояването на кредита да стане по блокирана сметка в швейцарски франкове на кредитополучателя Д.Д., която ще се ползва от него при условията на ал. 5 и ал. 6 на чл. 2.

В ал. 5 се говори, че УСВОЕНИЯТ кредит се превалутира служебно от Банката в лева по търговския курс купува на швейцарския франк към лева на Банката за съответната валута в деня на усвояването, като страните са се разбрали, че подписването на договора съставлява съгласие за служебно извършване на тези действия.

Според чл. 6, ал.1 погасяването на кредита става на месечни вноски включващи главница и лихва с размер на всяка вноска съгласно погасителен план съставляващ приложение № 2 от договора. Предвидено е, че погасяването на вноските се извършва във валутата, в която кредитът е разрешен и усвоен-швейцарски франкове.

В чл. 6, ал. 2 се сочи, че ако на падежа на вноската кредитополучателят не е осигурил дължимите суми в тази валута по сметката си по чл. 2, ал.1, но има средства в евро или лева по свои други сметки в банката погасяването на кредита може да се извърши от банката и в лева или евро след служебно изкупуване на дължимите швейцарски франкове по курс продава на банката за швейцарския франк към еврото/лева. Материализирано е и изявление, че кредитополучателят давал своето съгласие за извършване на горните действия с подписване на настоящия договор.

Уговорките за дължимите лихви са материализирани в чл. 3 от сделката, като в ал. 2 е казано, че тя се дължи от момента на усвояването му..

Размерът й е определен в ал.1, като в нея е казано, че за усвоеният кредит кредитополучателят дължи на банката годишна лихва в размер на сбора на базовия лихвен процент на банката за жилищни кредити в швейцарски франкове валиден към периода на начисляване на лихвата плюс договорна надбавка от 1, 15 пункта. В изр. 2 е посочено, че при сключване на договора базовия лихвен процент е 5 %.

В чл. 3, ал. 5 е уговорено, че действащият базов лихвен процент не подлежи на договаряне и промените в него стават незабавно задължителни за страните.

В изр. 2 на същата се споменава, че банката уведомява страната за новия размер на базовия лихвен процент за жилищни кредити и датата, от която е в сила чрез поставяне на видно място в банковите салони. Уговорено е и че надбавката не се променя.

В чл. 6, ал.3 на договора са постигнати уговорки за това, че ако по време на действието му се промени базовия лихвен процент размерът на погасителната вноска се променя автоматично с промяната, за което кредитополучателя давал съгласие с подписване на този договор.

В чл. 4 са определени дължимите по вид и размер от кредитополучателя на банката такси и комисионни, както следва:

-такса управление от 1, 5 % платима еднократно върху размера на разрешения кредит,

-комисионна управление на кредита платима ежемесечно на датата на падежа на дадена погаситена вноска в размер на 0, 4 % от нпогасената главница,

-еднокрлатна административна такса от 70 лв. платима при подаване на документите за кредит.

В чл.12 е уговорено, че банката запазва правото си по време на действие на договора да променя Тарифата за условията, лихвите, таксите и комисионните, които прилага при операциите си, както и приложимите лихви по настоящия кредит в швейцарски франкове или друга валута при евентуалното им превалутиране по реда на чл.21. Измененията на Тарифата и/или приложимите лихви влизат в сила от деня на приемането им от компетентния банков орган,а задължителни са за страните, като кредитополучателя се уведомява чрез съобщения в банковите салони и на интернет страницата на банката.

В чл. 21 от договора за кредит са предвидени възможности кредитополучателят да поиска от банката ПРЕВАЛУТИРАНЕ на кредита от швейцарски франкове в лева или евро, като във връзка с това е постигнато съгласие да се заплати комисионна съгласно действаща към момента на искането Тарифа на банката.

В ал. 2 на чл. 21 е изразено съгласие превалутирането да стане по действащия курс купува на банката за швейцарски франкове, както и да прилага лихвени проценти обявени от банката по реда на чл. 12, ал.2 от договора за съответната валута и вид на кредита.

В чл. 22 е дадено определение на операцията превалутиране-промяна на валутата, в която се изчислява стойността на задължението, при което следва да се приложи лихвен процент приложим за новата валута на кредита при изчисляване на лихвата по същия.

Чл. 23 като цяло материализира изявление на кредитополучателя за знание, разбиране и съгласие относно последиците от някои от постигнатите в сделката договорености. Така в ал. 1 е посочено, че той е запознати и е съгласен с обстоятелството, че промяната на обявения от банката курс купува и/или продава на швейцарския франк към българския лев, както и че превалутирането на договора, може да има като последица вкл. и за случаите на чл. 6, ал. 2 от него повишаване на размера на дължимите погасителни вноски по кредита, изразени в лева/евро. Посочено е съответно, че приема да носи за своя сметка риска от тези промени и повишаване и че е съгласен да поеме всички вреди от промяната на валутните курсове и новите лихви, приложими по превалутирания кредит. В ал. 2 е материализирано и изявление, че той е запознат с с икономическия смисъл и правните последици на разпоредбите на чл. 6, ал.2 и чл. 21-23 от договора и че е съгласен с настъпването им.

В чл. 28 е материализирано съгласие на страните по договора, че във всеки един момент от действието му банката има право едностранно да прехвърли вземанията си, произтичащи от него на дружества или институции от групата на E.E.G.(И.Е.Д.Ю.), включително и на „БРС“АД, гр. С. или на други финансови или нефинансови институции или дружества, вкл. такива, чиято дейност включва секюритизация. Предвидено е и, че в случай на прехвърляне на кредита банката следва да уведоми длъжника за новия кредитор, като прехвърлянето ще има действие спрямо него при уведомяването му.

В ал. 2 на този член се говори за възможност при прехвърляне на вземанията на „БРС“АД страните по цесията да се договорят длъжниците да продължат да осигуряват средства за погасяване на дължимите вноски по сметката им в банката, по която това е правено и до момента и респективно същата да превежда вноските на съответния падеж по открита при нея сметка на цесионера.

Даването отговор на въпроса за съществуването на договор за кредит не предполага единствено установяване наличието на две съвпадащи насрещни волеизявления дадени в предвидената за това форма, но и преценка дали същият е годен да породи права и задължения между страните, т.е. действие между тях. Това съобразено с факта, че при нищожност договорът въобще не поражда действие налага съдът да извършва и служебна преценка за наличие на основания да се направи извод за пълната или частичната му нищожност. Необходимост от извършване на такава следва и от факта, че кредитополучателят е потребител по смисъла на ЗЗП. Това според чл. 7, ал. 3 от ГПК изисква служебна проверка за наличието на неравноправни клаузи в процесния договор.

По повод на същата е нужно да се посочи, че в чл. 143, ал.1 от ЗЗП е казано, че неравноправна клауза в договор, сключен с потребител е всяка уговорка в негова вреда, която не отговаря на изискването за добросъвестност и води до значително неравновесие между правата и задълженията на търговеца или доставчика и потребителя. От страна на законодателя е направено и примерно изброяване на уговорки даващи основание да се достигне до извод за неравноправност.

В чл. 145, ал.1 на ЗЗП, законодателят сочи, че неравноправната клауза в договор сключен с потребител се преценява, като се вземат предвид видът на стоката или услугата - предмет на договора, всички обстоятелства, свързани с неговото сключване към датата на сключването, както и всички останали клаузи на договора или на друг договор, от който той зависи.

В ал. 2 пък са посочени уговорките /клаузите/, за които не се прави преценка за неравноправност. Те касаят тези свързани с определяне на основния предмет на договора. Изрично е посочено, че преценката за неравноправност не се прави ако тези клаузи на договора са ясни и разбираеми, т.е. при липса на такава съдът е длъжен да извърши преценка и на тази част от уговорките в сделката.

При даване отговор на въпроса дали в процесния договор има неравноправни клаузи или не следва да се изхожда и от факта, че предмет на същия е доставка на финансова услуга по смисъла на § 13, т.12 от ДР на ЗЗП, т.е. при преценката по споменатия въпрос следва да се има предвид и разпоредбата на чл. 144 от ЗЗП.

В нея се говори за неприложимост на определени разпоредби на чл. 143 от ЗЗП по отношение на договори с предмет доставка на финансови услуги.

Анализът на тези текстове на ЗЗП дават основание на ПАС да направи заключение, че не може да се говори за автоматична приложимост на същите при всеки един договор за финансова услга. Реално това ще е възможно само, когато съдържанието на съответната клауза дава основание да се достигне до извод, че причината за материализираната с нея уговорка е съобразена с посоченото в текстовете на чл. 144 от ЗЗП. Липсата на възможност да се извърши преценка, че предвижданията за измемение в условията на сделката са следстиве на тези хипотези е основание за заключение, че чл. 144 от ЗЗП е неприложим. В подкрепа на това си становище ПАС намира за нужно да посочи, че изискването за яснота и разбираемост на договорите е залегнало в чл. 147 от ЗЗП, а при липса на такава е прието, че те следва да се тълкуват в полза на потребителя.

Неравноправните клазуи спорд чл. 146, ал.1 от ЗЗП са нищожни освен ако са уговорени индивидуално.

В тази връзка е нужно да се спомене, че законодателят с текста на чл. 146, ал. 5 от ЗЗП е посочил, че тежестта за доказване на това, че дадена уговорка е ИНДИВИДУАЛНА е в патримониума на търговеца или доставчика твърдещи това обстоятелство, т.е. изключване на извод за нищожност поради неравноправност на дадена клазуа по договор с потребител е възможно само при възражение от страна на търговеца, че същата е индивидуално уговорена и ангажиране на доказателства в тази насока. В случая ищецът не твърди такива обстоятелства.

По повод извършваната от ПОС службна проверка за нищожност на процесния договор следва да се посочи, че съгласно чл. 430 от ТЗ с договора за банков кредит банката се задължава да отпусне на заемателя парична сума за определена цел и при уговорени условия и срок, а заемателят се задължава да ползва сумата съобразно уговореното и да я върне след изтичане на срока. Предвидено е, че заемателят плаща лихва по кредита, уговорена с банката и че договорът за банков кредит се сключва в писмена форма.

От описаното по- горе съдържане на процесиня договор е безспорно, че същият съдържа всички елементи на договора за банков кредит посочени чл. 430 от ТЗ, сключен е от надлежна страна като кредитодадтел и в предвидената от закона форма, т.е. не може да се говори за пълна нищожност на същия.

Според съдържанието на чл. 1 от сключеният между страните договор банката се задължава да отпусне на ответника потребителски кредит в размер на равностойността в швейцарски франкове на 251 280 лв. Посочено е, че същата се определя по курс купва на франка към лева на банката в деня на усвояване на кредита. По повод на същото в ал. 3 на чл. 1 е предвидено и че страните по договора подписват приложение № 1 неразделна част от него, в който посочват съответния курс и конкретният размер съобразно същия на кредита във франкове.

Това води до извод, че е нужно да се извърши преценка на това в каква по вид валута страните са изразили воля да се предостави кредита.

С исковата молба по делото е представено и не е оспорено от ответника подписано от страните на 19.08.2008 г. приложение № 1 към сделката от 05.08.2008 г. С него е удостоверено, че датата на усвояване на кредита е 19.08.2008 г., че на същата приложимия курс купува на Ш. Ф. е 1, 188300 лв. и усвоената сума е 211 462 швейцарски франка.

Това води до извод, че между банката и кредитополучателя е постигнато съгласие в предвидената от закона писмена форма за курса, по който се определя равностойността във франкове на посочената в чл.1, ал.1 от договора левова сума, а и за определения при съотнасянето й към този курс размер на кредита в съответния вид валута.

Този извод на ПАС не се променя и от факта, че според чл. 2, ал. 1 от договора сумата предмет на кредита в швейцарски франкове е предоставена на ответника по блокирана сметка, с която то не е могъл да се разпорежда, служебно е превалутирана в друг вид валута/лева/ по курса към момента на усвояване на кредита и е преведена в новата валута по друга сметка на длъжника.

Това обаче не води до извод за липса на съгласие за получаване на кредит в ш.ф. и наличие на такова в лева по простата причина, че преди това има действия по усвояване на парична сума във валутата, за която е уговорено кредитирането/швейцарски франка/ изразяващо се в привеждане на същата по сметка на кредитополучателя и то с изрично негово съгласие. Това и уговорките между страните по договора за погасяване на вноските именно във франкове от сметката на ответната страна в тази валута сочи, че желанието и на ищеца и на ответника е било за сключване на договор с точно такъв предмет, като водещото за това е желанието на кредитополучателя да получи по добри условия на кредит и по точно да заплаща по ниска цена за предоставената му финансова услуга, т.е. по- ниска лихва. От друга страна за ПАС действията по т.н. превалутиране на франковете към момента на усвояване на кредита не са част от кредита, а следва да се разглеждат като отделна сделка за обмяна на валута извършена с изричното съгласие на ответника по делото.

Така изложеното изключва и извод за наличие на неяснота и неразбираемост и възможност да се извършва преценка за НЕРАВНОПРАВНОСТ на тези клаузи от договора.

Изложеното до тук относно договорките в чл. 1 и 2 от договора за кредит, както се спомена и малко по- горе сочи, че кредитополучателят е сключил същия, защото му е бил по-изгоден с оглед по-ниския лихвен процент и изхождайки от това, че ш.ф. като една от основните валути е стабилен.В действителност той не е имал нужда от суми в тази валута, което следва и от факта, че не е имал достъп до сметката , по-която същата е преведена за усвояване чрез превалутиране в лева. Нужни са му били средства в лева и е считал, че ще плаща вноските си в тази валута при условие, че в нея получава и доходите си, а тя служебно ще се превалутира чрез изкупуване по курса за деня във валутата на кредита. По тази причина ПАС счита, че при сключване на договора за кредитиране в съответната чуждестранна валута, банката е следвало да предостави на потребителя пълна и подробна информация за последиците от процесната сделка. Същата е следвало да е такава, че да му даде възможност за преценка и то в дългосрочен план на икономическите последици от валутния риск за поетите финансови задължения при описания по- горе тип договорки и опасността да не може да понесе същите при значимо обезценяване на валутата, в която получава доходите си спрямо швейцарския франк. В подкрепа на това становище на ПАС е и обстоятелството, че курсът на швейцарския франк не е бил фиксиран, а срокът на самия договор е 23 години.

По делото данни за предоставяне на такава информация липсват. Това води до извод, че ответникът/потребител/ не е могъл да извърши преценка на последиците от поетия от него риск сключвайки договора при уговорките в чл. 6, ал. 2 от същия , вкл. и от тези имащи характер на декларативно изявление за знание в чл. 23. Наред с това следва да се посочи, че с процесиня договор не само, че не е предоставена информация в посочения по- горе смисъл, но не е предвидена и възможност на длъжника да се опита да ги промени преди подписването на сделката.

На тази база за ПАС следва извод, че тези клаузи от договора не отговарят на изискването за добросъвестност и създават неравновесие в отношенията между Банката и потребителя, като способстват за пълното прехвърляне на валутния риск върху потребителя и облагодетелстват търговеца. Това съобразено с текста на чл. 146, ал.1 от ЗЗП прави същите нищожни.

Тази нищожност от своя стана води до извод, че за ответникът кредитополучател не е носител на риска от промяна в курса франк/лева и левовата равностойност на дължимата погасителна вноска във франкове подлежи на определяне съобразно курса на тази валута към момента на усвояване на кредита - 1, 188300 лева за 1 ш.ф.

За ПАС са налице основания да се говори за неравноправност и при уговорките касаещи начина на определяне на дължимата лихва и условията за изменението на същата и комисионните в срока на действие на договора.

От така описаното съдържание на цитираните клаузи /чл.3, ал.1, изр.1, чл. 3, ал.5, чл. 6, ал.3 и чл. 12/ е безспорно, че в тях са постиганти уговорки за едностранна промяна на лихвата без наличие на яснота за начина на извършването й. Лихвите и комисионните пък при договори като процесния съставляват цена на предоставяната от финансовата институция услуга. Интересното е че в тези разпоредби предвидената промяна не е свързана с породено право на насрещната страна да прекрати договора при значително увеличение, като дори не са посочени основанията и причините даващи основание за промяната. Това от своя страна е пречка да се направи извод, че са налице основанията предвидени в чл. 144 от ЗЗП за неприложимост на текстовете за неравноправни клаузи.

На тази база следва заключение, че разпоредбите на чл. 3, ал.1, изр.1, чл.3, ал.5, чл. 6, ал.3 и чл. 12 даващи възможност за едностранна промяна на договора по въпроси касаещи размера на дължими лихви, такси и комисионни са неравноправни и като такива се явяват нищожни.

Това от своя страна води до извод, че при липса на други договорки размера на дължимата лихва за процесия договор за кредит е тази посочена в чл.3, ал.1, изр. 2 от договора за кредит 6, 5 %-сбора от конкретизирания БЛП към подписването и надбавката от 1, 5 пункта.

Така на база изложеното до тук следва извод, че правата и задълженията на страните респ. размера на дължимите вноски за главница, лихви и т.н. по процесиня договор при липса на породили действие допълнителни споразумения към него следва да се определят след игнориране на клаузите от същия, за които се изрази мнение за нищожност на основание чл. 146, ал.1 от ЗЗП.

В случая обаче от значение за правилното решаване на делото са и ЮФ настъпили след датата на подписване на договора за кредит.

Първият такъв се е сбъднал на 02.10.2008 г., когато между Банката кредитор и „Б.Р.С.“АД, ЕИК ********* е подписан договор за цесия/стр. 138 от делото на ПОС/. С него тя прехвърля на споменатото трето лице вземанията си по процесния договор ведно с всички обезпечения, привилегии и други принадлежности, вкл. и начислената до датата на прехвърляне лихва. Към този договор липсват доказателства, че длъжникът е уведомен за цедирането.

След тази дата между цесионера и длъжника кредитополучател са подписани 6 на брой Допълнителни споразумения към договора за кредит от 26.06.2009 г., 05.07.2010 г., 31.08.2011 г., 18.04.2012 г., 20.09.2012 г. и 20.05.2013 г.

С оглед на същите първото, на които следва да се даде отговор е дали цесионерът след сключване на цесията може да сключва с длъжника допълнителни споразумения към договора породил прехвърлените вземания.

В тази връзка следва да се посочи, че в чл. 99 от ЗЗД е казано, че кредиторът може да прехвърли своето вземане, освен ако законът, договорът или естеството на вземането не допускат това. Прехвърленото вземане преминава върху новия кредитор с привилегиите, обезпеченията и другите му принадлежности, включително с изтеклите лихви, ако не е уговорено противното. Законодателят съответно е предвидил и задължение на първоначалния кредитор/цедент/ да съобщи на длъжника за извършеното прехвърляне, като уведомлението е основание за извод, че прехвърлянето е породило действие по отношение на този длъжник.

От така изложеното следва извод, че с прехвърлянето приобретателят цесионер придобива в патримониума си правата върху самото вземане, респ. тези свързани с неговите принадлежности и то във вида към момента на сключване на цесията. Той обаче не става страна по договора, който го е породил, респ. не става носител на другите права на цедента възникнали в патримониума му възоснова на същия. Така цесионерът не е носител и не може да упражни примерно потестативни права водещи до изменение или прекратяване на сделката и т.н. По тази причина не е налице и възможност да се извършват действия с тези права, а ако такива са извършени то те не могат да се противопоставят на техния носител, респ. на насрещната страна по сделката породила същите.

От факта, че с договора за цесията се придобива единствено прехвърленото вземане и привилегиите и обезпеченията на същото следва извод, че не е налице пречка да се сключват сделки между цесионера и длъжника касаещи уреждане на въпроси по отношение на придобитите от първия права и задълженията на втория в тази връзка. С тях могат да се постигат и уговорки водещи до промяна в обема им.

В случая от изложеното до тук е ясно, че цедираните вземания са породени от договор за банков кредит.

С него, както се спомена банката се задължава да отпусне на заемателя парична сума за определена цел и при уговорени условия и срок, а заемателят се задължава да ползва сумата съобразно уговореното и да я върне след изтичане на срока. От съдържанието на самото определение следва и извод, че една от странте оп този договор е винаги банка.

Във всяко едно от споменатите споразумения сключени между цесионера и длъжника се говори за ПРЕДОГОВАРЯНЕ на съществуващите към датата на всяко едно от споразуменията задължения на длъжника към цесионера, който е наречен кредитор. Причина за сключването му се свързва с изпитването на временни затруднения от страна на длъжника за редовно погасяване на задълженията си по кредита, както и от желанието на кредитоира да помогне на КЛИЕНТИТЕ си в затруднена финансова ситуация.

С оглед на същото на първо место е посочен размерът им, като е направено разделяне на просрочена главница, просрочена лихва, просрочени такси, плащания за застраховки. Посочен и размера на редовната и непадежирана главница и е изразено съгласие, че за времето от падежа прехождащ датата на подписване на споразумението до падежа следващ същото се дължи и редовната лихва, която при подписване на споразумението не е била изискуема.

Предвидено е също така, че всички просрочени задължения към датата на подписване на споразумението служебно се преоформят от кредитора към подписването му чрез натрупване към редовната и непогасена част от главницата по първоначално предоставен кредит.

Определен е период на облекчено месечно погасяване на дълга, размерът на начисляваната фиксирана годишна лихва върху него през същия, размерът на месечните вноски през този период, говори се за погасителен план неразделна част от всяко споразумение и т.н.

В споразуменията има и постигната договорка за натрупване на начислената в периода на облекчено погасяване лихва към главницата и е определена лихвата начислявана върху така получения размер на същата и след това капитализиране. Посочено е, че тя е годишна и е равна на сбора между действащия към момента на изтичане на облекченото погасяване БАЗОВ ЛИХВЕН ПРОЦЕНТ на кредитора за жилищни кредити в съответната валута и съответна надбавка/във всеки от споразуменията е различа/. Предвидено е, че дългът се погасява на равни месечни вноски съгласно погасителен план неразделна част от споразуменията и т.н.

Във всяко едно от тях има и предвиждане, че ПРЕУРЕЖДАТ първоначалните условия по договора за кредит.

От изложеното по- горе стана ясно, че за ПАС по принцип не е налице пречка цесионерът да сключва споразумения с длъжника по придобитото вземане, по които да договаря нови допълнителни условия за погасяването им, вкл. и да прави договорки за размер на дължима лихва. Положителният отговор на този въпрос следва и от предвидената с чл. 240 от ЗЗД възможност за отпускане на парични заеми и начисляване на лихва. Тази разпоредба обаче предполага, че дейността по предоставяне на паричен заем не се извършва по занятие. В случаите, когато същата е част от занятието на съответния цесионер, то по отношение на тях следва да са налице и изискванията на ЗКИ. В случая за ПАС дейността на „Б.Р.С.“АД, ЕИК ********* е такава по занятие с оглед на факта, че с договора за цесия от 02.10.2008 г. ЦЕСИОНЕРЪТ не е придобил само процесното вземане, но и множество други такива-виж т.1 от договора. Извод, че дейността на цесионера е по занятие следва и от съдържанието на договора от 23.12.2016 г., с която „Б.Р.С.“АД е върнал процесното вземане в патримониума на банката. От чл. 1 на този договор за цесия е видно, че цедентът по него прехвърля на банката вземанията си по N на брой договори за кредит и допълнителни споразумения към тях. Такъв извод може да се направи и от факта, че във всяко едно от споразуменията причината за сключването им се свързва с „временни затруднения“ на КЛИЕНТИТЕ на дружеството цесионер.

Това съобразено с факта, че „Б.Р.С.“АД не е нито кредитна, нито финансова институция по смисъла на ЗКИ /не се представиха доказателства за това въпреки дадените указания/ води до извод, че процесните споразумения са сключени в нарушение на изискванията на ЗКИ, което прави същите нищожни.

Това от своя страна сочи, че с цесията от 23.12.2016 г. на Банката ищеца са цедирани вземания във вида и размерите придобити с първата такава от 02.10.2008 г. съответно намалени с извършените за времето между двете цесии плащания.

Изводът за нищожност на споразуменията в цялост изключва необходимостта от преценка за нищожност на отделни клаузи от същите.

С оглед на така изложеното основателността на исковата претенция в размера, за който е предявена е обусловена от даване отговор на въпроса за това е или не е налице процесното вземане в патримониума на ищеца. Това от една страна е обусловено от даване отговор на въпроса за наличието на неизпълнение и редовното упражняване правото на предсрочна изискуемост.

Настъпването на такава предполага изменение в постигнатото съвпадение на две насрещни волеизявления за получаване на кредит и погасяване на същия на вноски за определен период.

Това сочи, че правото да се измени договора, като се направи същия предсрочно изискуем е потестативно по характер и съществува в патримониума на кредитора по съответния договор. То се упражнява чрез направа на едностранно волеизявление на носителя му до другата страна. Фактът, че същото е свързано с изменение на един договор и породеното от него правоотношение предполага, че настъпване на тази промяна изисква и получаване на волеизявлението от насрещната страна, т.е. тя не може да стана факт автоматично при настъпване на опредени събития. Реално освен тях правоимащата страна следва да извърши действия по упражняване на потестативното право - да направи самото волеизявление в тази насока и такива по връчване на същото на насрещната страна.

Във връзка с процесния казус е нужно да се спомене, че клаузи в договора от 2008 г. касаещи възникване на предсрочната изискуемост/чл. 18, ал.2/ предполагат автоматично настъпване на такава, т.е. не са съобразени с изложеното по- горе и създават условия за неравнопоставеност на страните, т.е. са нищожни с оглед чл. 146 от ЗЗП.

В чл. 18, ал.1 от договора е предвидено, че при неиздължаване, на която и да вноска от кредита и при неизпълнение, на което и да задължение банката може да обяви кредита за предсрочно изискуем.

Това, съобразено с изложеното по- горе и разпоредбата на чл. 60, ал. 2 от ЗКИ сочи, че изводът за предсрочна изискуемост на процесния кредит е възможен при наличие на доказателства за неизпълнение на задължения по договора за кредит и на такива за отправено изявление на кредитора за упражняване на потестативното си право да обяви кредита за предсрочно изискуем, което следва да е достигнало до насрещната страна. Именно момента на достигане на изявлението до нея се свързва и с настъпване на самотно изменение на договора. В този смисъл е и направеното тълкуване в ТР № 4/2014 г. на ОСГТК на ВКС. В самото предизвестие следва да се сочи и точния размер на задълженията по договора за кредит и тези от тях, за които банката твърди да са просрочени.

По процесния казус изявление от страна на кредитодателя до кредитополучателя е материализирано в нотариална покана на 19.06.2017 г.

Същата е предоставена за връчване на Нотариус Т. К. с район на действие този на П. районен съд на дата **.**.**** г

Действия по връчването й са извършени на 07.07.2017 г., на която дата е отбелязано връчване на адресата/Д.А.Д./ чрез адвокат В. Г. М.. Към поканата е приложено копие от бланка по образец на адвокатско пълномощно. От съдържанието на същата е видно, че Д. упълномощава адвокат М. да го представлява /защитава/ по непосочен номер дело, като след това с печатен текст са изписани правомощия за завеждане и водене на дело до приключването му и извършването на определени действия. В тази връзка следва да се посочи, че от анализа на същите следва извод, че адвокат М. е упълномощен за извършване на СЪДОПРОИЗВОДСТВЕНИ действия, т.е. на действия пред СЪД. Нотариалните производства незаврисимо от факта, че са уредени в ГПК не се извършват пред съд, което води до извод, че адвокат М. не е имал представителна власт да получава уведомления за обявяване на процесиня кредит за предсрочно изискуем, нито пък правомощия да се запознава с документацията във връзка със същите при Нотариус К..

Това сочи, че за редовно обявена предсрочна изискуемост на дължимата след 05.01.2014 г. главница/падежирана и непадежирана/ не може да се говори. Липсата й обаче не значи, че така предявеният частичен иск за установяване на вземане за дължими след 05.01.2014 г. вноски за главница по договора за кредит следва да бъде отхвърлен изцяло. Това е така по причина, че към момента на постановяване на решението все пак са станали изискуеми и дължими падежираните вноски за същата и за ПАС не е налице пречка, при условие, че същите са част от вземането, за което е издадена заповедта за незабавно изпълнение да бъдат признати за съществуващи. В този смисъл е и ТР № 8/ 2019 г. на ОСГТК на ВКС постановено по т. дело № 8/2017 г.

В случая за ПАС е без значение факта, че уведомлението за цесията е връчено на същия адвокат, т.е. връчването е нередовно по причина, че уведомяването не е влияе на действителността на договора за цесия, а има единствено значение относно уведомяването на длъжника за промяната в кредитора, т. е. относно лицето, комуто следва да се престира. От друга страна с получване на ИМ по настоящето дело длъжникът вече е уведомен за извършване на цесията.

Всичко изложено до тук налага да се даде отговор на въпроса какъв е размера на падежираната и неплатена от главница до датата на последното по делото заседание на 15.05.2020 г. и то съгласно действителните уговорки на договора за кредит в редакцията към момента на подписването му.

Отговор на този въпрос е даден в допълнително назначената ССчЕ приета пред ПАС. От нея е видно, че по погасителния план към договора за кредит съставен в момента на сключването му непогасената от ответника главница по договора за кредит е в размер на 203 332, 85 шв. франка - сумата посочена в колона 6, ред 4 от стр. 56 на делото на ПАС сборувана със сумата от 376, 87 ш.ф. представляваща непогасена част от главницата от 24-та вноска. По- горе се спомена, че с оглед липсата на редовно упражнено право да се обяви кредита за предсрочно изискуем към момента на подаване на заявлението за незабавно изпълнение не може да се направи извод, че цялата тази главница е дължима от ответника. Реално той дължи всички падежирани вноски за същата към датата на последното съдебно заседание. Те според споменатото заключение са 61 327, 35 швейцарски франка. В нея обаче се включват и вноски дължими за времето от 10.09.2010 г. до 19.12.2013 г. вкл. Размерът им при сборуване на данните на сумите от колона 5 на заключението е 16 872, 91 ш.ф.

Със заявлението по чл. 417 от ГПК, а и с процесната ИМ, както се споена се цели установяване на вземания за главница за дължими падежирани и непадежирани вноски /поради предсрочна изискуемост/ за времето след 05.01.2014 г., т.е. дължимите суми преди тази дата не са предмет на установяване по това дело. Казаното сочи, че за период след 05.01.2014 г. се дължи разликата между посочените от в. л. 61 327, 35 ш.ф. и споменатите 16 872, 91 ш.ф., т.е. сумата от 44 454, 44 ш.ф.

Това съотнесено с факта, че вземането, което се иска да се признае за съществуващо е 176 058, 40 ш.ф. води до извод, че искът се явява основателен за 44 454, 44 швейцарски франка и подлежи на отхвърляне до пълния му предявен размер.

По повод на тези изводи съдът намира за нужно да посочи, че така признатите за съществуващи вземания няма как да са погасени по давност с оглед на факта, че за времето от 05.01.2014 г. до подаване на заявлението по 417 от ГПК не са изтекли 5 години.

С оглед на факта, че към дата на подаване на заявлението дължима е била сумата от 23 080, 35 шв. франка то законната лихва върху нея се дължи от датата на подаване на заявлението по чл. 417 ГПК - 11.08.2017 г. до 19.08.2017 г., датата, на която видно от приетата пред ПАС експертиза е падежирала следващата призната за дължима вноска за главницата. За периода след 19.08.2017 г. до окончателното плащане законната лихва следва да се начислява върху сума увеличавана с всяка падежирала вноска до 15.05.2020 г., както следва:

от 19.08.2017 г. до 19.09.207 г. върху 23 673, 63 ш.ф.,

от 19.09.2017 г. до 19.10.2017 г. върху 24270, 23 ш.ф.

от 19.10.2017 г. до 19.11.2017 г. върху 24 869, 86 ш.ф.

от 19.11.2017 г. до 19.12.2017 г. върху 25472, 84 ш.ф.

от 19.12.2017 г. до 19.01.2018 г. върху 26079, 08 ш.ф.

от 19.01.2018 г. до 19.02.2018 г. върху 26 688, 60 ш.ф.

от 19.02.2018 г. до 19.03.2018 г. върху 27 301, 44 ш.ф.,

от 19.03.2018 г. до 19.04.2018 г. върху 27 917, 59 ш.ф.,

от 19.04.2018 г. до 19.05.2018 г. върху 28 537, 07 ш.ф.,

от 19.05.2018 г. до 19.06.2018 г. върху 29 159, 91 ш.ф.,

от 19.06.2018 г. до 19.07.2018 г. върху 29 786, 12 ш.ф.,

от 19.07. 2018 г. до 19.08.2018 г. върху 30 415, 73 ш.ф.,

от 19.08.2018 г. до 19.09.2018 г. върху 31048, 75 ш.ф.,

от 19.09.2018 г. до 19.10.2018 г. върху 31685, 20 ш.ф.,

от 19.10.2018 г. до 19.11. 2018 г. върху 32 325, 09 ш.ф.,

от 19.11.2018 г. до 19.12.2018 г. върху 32 968, 45 ш.ф.,

от 19.12.2018 г. до 19.01.2019 г. върху 33 615, 29 ш.ф.,

от 19.01.2019 г. до 19.02.2019 г. върху 34265, 64 ш.ф.,

от 19.02.2019 г. до 19.03.2019 г. върху 34 919, 51 ш.ф.,

от 19.03.2019 г. до 19.04.2019 г. върху 35 576, 92 ш.ф.,

от 19.04.2019 г. до 19.05.2019 г. върху 36237, 89 ш.ф.,

от 19.05.2019 г. до 19.06.2019 г. върху 36 902, 44 ш.ф.,

от 19.06.2019 г. до 19.07.2019 г. върху 37 390, 59 ш.ф.,

от 19.07.2019 г. до 19.08.2019 г. върху 38 242, 36 ш.ф.,

от 19.08.2019 г. до 19.09.2019 г. върху 38 917, 77 ш.ф.,

от 19.09.2019 г. до 19.10.2019 г. върху 39 596, 84 ш.ф.,

от 19.10.2019 г. до 19.11.2019 г. върху 40 276, 59 ш.ф.,

от 19.11.2019 г. до 19.12.2019 г. върху 40 966, 04 ш.ф.,

от 19.12.2019 г. до 19.01.20120 г. върху 41 656, 20 ш.ф.,

от 19.01.2020 г. до 19.02.2020 г. върху 42350, 10 ш.ф.,

от 19.02.2020 г. до 19.03.2020 г. върху 43047, 76 ш.ф.,

от 19.03.2020 г. до 19.04.2020 г. върху 43 749, 20 ш.ф. и

от 19.04.2020 г. до окончателното плащане върху 44 454, 40 ш.ф.

Не точно в този смисъл е решението на ПОС, което налага отмяната на същото в частта отхвърляща иска за сумата от 44 454, 44 швейцарски франка и постановяване на друго признаващо вземането за съществуващо, като в диспозитива изрично следва да се посочи, че с оглед изводите за нищожност на клаузите на чл. 6, ал.2 и чл. 23 от договора при погасяване на същата в лева превалутирането на плащането във валутата на кредита /щвейцарски франкове/ следва да се извърши по курса франк-лев действал към момента на усвояване на кредита, а именно 1, 188300 лв.

В останалата му част, с която искът до пълният предявен размер е отхвърлен решението на ПОС следва да се потвърди.

Изложеното сочи, че за производството пред ПОС на страните се дължат разноски по съразмерност. Тези дължими на ответника са 7378, 58 лв., което налага решението да се отмени за сумата от 2 492, 42 лв. представляваща разликата между присъдените 9871 лв. и дължимите такива.

Съответно на банката се дължат такива по съразмерност за заповедното производство в размер на 2887,76 лв., а за първоинстанционното в размер на 1946,45 лв. и за въззивното в размер на 1611,89 лв.

Водим от това съдът

Р Е Ш И :

ПОТВЪРЖДАВА постановеното по т. дело № 121/2018 г. по описа на ПОС решение в частта, с което е отхвърлен предявеният от „Ю.Б.“ АД, *** установителен иск по чл. 422, ал.1, вр. чл. 415, ал.1 от ГПК против Д.А.Д., ЕГН **********, с който е поискано да бъде признато за установено съществуването на вземане на банката срещу ответника в размер на 131 603, 96 швейцарски франка, ведно със законната лихва върху същата от 11.08.2017 г., представляващо дължима по договор за потребителски кредит № HL ...../05.08.2008 г. и прилежащите към него Приложение №1 от 19.08.2008 г. и допълнителни споразумения от 26.06.2009 г.,05.07.2010 г.,31.08.2011 г.,18.04.2012 г.,20.09.2012 г. и от 20.05.2013 г. главница за периода от 05.01.2014 г. до 08.08.2017 г. по извлечение от счетоводните книги на банката към датата 08.08.2017 г., което е предмет и на заповед за незабавно изпълнение № 8752 от 12.09.2017 г. и изпълнителен лист №10223 от 13.09.2017 г., издадени по ч.гр.дело № 12617/2017 г. по описа на ПРС, както и в частта осъждаща „Ю.Б.“ АД да заплати на Д. разноски от 7378, 58 лв.

ОТМЕНЯ постановеното по т. дело № 121/2018 г. по описа на ПОС решение в частта, с което е отхвърлен предявеният от „Ю.Б.“ АД, *** установителен иск по чл. 422, ал.1 ГПК, вр. чл. 415, ал.1 от ГПК против Д.А.Д., ЕГН **********, с който е поискано да бъде признато за установено съществуването на вземане на банката срещу ответника в размер на 44 454, 44 швейцарски франка ведно със законната лихва върху същата от 11.08.2017 г., представляващо част от дължима по договор за потребителски кредит № HL ...../05.08.2008 г. и прилежащите към него Приложение №1 от 19.08.2008 г. и допълнителни споразумения от 26.06.2009 г.,05.07.2010 г.,31.08.2011 г.,18.04.2012 г.,20.09.2012 г. и от 20.05.2013 г. главница за периода от 05.01.2014 г. до 08.08.2017 г. по извлечение от счетоводните книги на банката към датата 08.08.2017 г. , което е предмет и на заповед за незабавно изпълнение № 8752 от 12.09.2017 г. и изпълнителен лист №10223 от 13.09.2017 г., издадени по ч.гр.дело № 12617/2017 г. по описа на ПРС, както и в частта осъждаща „Ю.Б.“ АД да заплати на Д. разноски в размер на 2492,42 лв. , като вместо това ПОСТАНОВЯВА:

ПРИЗНАВА ЗА УСТАНОВЕНО съществуването на вземане на „Ю.Б.“ АД, *** срещу Д.А.Д., ЕГН ********** в размер на 44 454, 44 швейцарски франка, представляващо част от дължима по договор за потребителски кредит № HL ...../05.08.2008 г. и прилежащото към него Приложение №1 от 19.08.2008 г. за времето след 05.01.2014 г. и падежирана към 15.05.2020 г. главница, което вземане е предмет на заповед за незабавно изпълнение № 8752 от 12.09.2017 г. и изпълнителен лист №10223 от 13.09.2017 г., издадени по ч.гр.дело № 12617/2017 г. по описа на ПРС, както и че с оглед изводите за нищожност на клаузите на чл. 6, ал.2 и чл. 23 от договор за потребителски кредит № HL ...../05.08.2008 г. при погасяване на същата в лева превалутирането на плащането във щвейцарски франка следва да се извърши по курса франк-лев към момента на усвояване на кредита, а именно 1, 188300 лв.

ПРИЗНАВА ЗА УСТАНОВЕНО, че за времето от 11.08.2017 г. /датата на подаване на заявлението за незабавно изпълнение/ до 19.08.2017 г. законна лихва се дължи върху изискуемите за периода 23 080, 35 шв. франка, а от 19.08.2017 г. тя се дължи върху сума увличавана с всяка падежирала вноска за главницата до 15.05.2020 г., както следва: