Решение по дело №150/2024 на Административен съд - Шумен

Производството по делото е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс, във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/.

Образувано е по жалба от „Североизточно държавно предприятие“ ДП – [населено място] (СИДП ДП – [населено място]), със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], с ЕИК *********, представлявано от директора инж. С. Ц. Д., депозирана чрез процесуален представител адв.Б. Г. от ШАК, против Решение от 03.04.2024г. за определяне на финансова корекция, постановено от Ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ и Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ (ОПОС 2014-2020г.) при Министерство на околната среда и водите (МОСВ), с което на бенефициера „Североизточно държавно предприятие“ ДП, представлявано от управителя С. Д., със седалище и адрес: [населено място], [улица], на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и т. 11, буква „б“ и т. 16, буква "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм. ДВ. бр. 67 от 23.08.2019г., изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020г., във връзка с чл. 3, ал. 2 и чл. 5 от Наредбата за посочване на нередности, са наложени финансови корекции по пропорционалния метод от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските фондове при споделено управление по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, в размер на:

- 5 % от засегнатите от нарушението разходи, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, по следните договори: Договор за ОП 1 № 190/14.11.2023 г. с "ТИ енд ТИ" ЕООД - 58 589 лв. без ДДС; Договор за ОП 2 № 200/23.11.2023 г. с "ТИ енд ТИ" ЕООД - 55 215 лв. без ДДС; Договор за ОП 3 № 189/14.11.2023 г. с "ТИ енд ТИ" ЕООД - 78 974 лв. без ДДС;

- 5 % от засегнатите от нарушението разходи, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, по следните договори: Договор за ОП 1 № 190/14.11.2023 г. с "ТИ енд ТИ" ЕООД - 58 589 лв. без ДДС; Договор за ОП 2 № 200/23.11.2023 г. с "ТИ енд ТИ" ЕООД - 55 215 лв. без ДДС; Договор за ОП 3 № 189/14.11.2023 г. с "ТИ енд ТИ" ЕООД - 78 974 лв. без ДДС.

- 25 % от засегнатите от нарушението разходи, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 ,по следните договори: Договор за ОП 1 № 190/14.11.2023 г. с "ТИ енд ТИ" ЕООД - 58 589 лв. без ДДС; Договор за ОП 2 № 200/23.11.2023 г. с "ТИ енд ТИ" ЕООД - 55 215 лв. без ДДС; Договор за ОП 3 № 189/14.11.2023 г. с "ТИ енд ТИ" ЕООД - 78 974 лв. без ДДС,

по обществена поръчка с предмет: „Подпомагане на естественото възобновяване, чрез механизирано премахване /раздробяване/ на подлесна растителност в държавни горски територии на СИДП ДП- [населено място]”, с четири обособени позиции, по следните обособени позиции: Обособена позиция № 1 „Подпомагане на естественото възобновяване, чрез механизирано премахване/раздробяване на подлесна растителност в ДГТ на ТП ДЛС "Паламара", при СИДП ДП – Шумен на площ от 434 дка. (Отдел 30, подотдел б; Отдел 436, подотдел к; Отдел 436, подотдел ж)"; Обособена позиция № 2 „Подпомагане на естественото възобновяване, чрез механизирано премахване/раздробяване на подлесна растителност в ДГТ на ТП ДГС "Цонево", при СИДП ДП - Шумен на площ от 409 дка. (Отдел 304, подотдел д; Отдел 305, подотдел д; Отдел 315, подотдел н)"; Обособена позиция № 3 „Подпомагане на естественото възобновяване, чрез механизирано премахване/раздробяване на подлесна растителност в ДГТ на ТП ДГС "Провадия", при СИДП ДП - Шумен на площ от 607 дка. (Отдел 86, подотдел б; Отдел 87, подотдел а; Отдел 87, подотдел г; Отдел 87, подотдел ж; Отдел 87, подотдел з)“.

В жалбата се излагат аргументи за незаконосъобразност на атакуваното решение поради постановяването му в противоречие с материалния закон. Жалбоподателят изразява несъгласие с констатациите на органа за наличие на допуснати нарушения на разпоредби от ЗОП и представляващи нередности по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, като излага подробни аргументи в подкрепа на становището си. Изразява несъгласие и по отношение на размера на финансовата корекция по всички нередности, посочени в решението. По изложените съображения отправя искане за отмяна на процесното решение, а в условията на евентуалност - същото да бъде изменено по отношение на начина на определяне на основата за финансовата корекция. Претендира присъждане на съдебни разноски. В съдебно заседание СИДП ДП - Шумен се представлява от адвокат Б.Г. от ШАК, който в хода на устните състезания и в приложени писмени бележки поддържа жалбата по изложените в нея съображения.

Ответникът, Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ при Министерство на околната среда и водите и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 – [населено място], в съдебно заседание се представлява от юрисконсулт Б. С., който излага доводи за законосъобразност на постановеното решение и претендира присъждане на разноски. Оспорва заявените разноски от жалбоподателя като прекомерни, предвид липсата на правна и фактическа сложност на делото.

Съдът, като прецени доказателствата по делото, приема за установено от фактическа страна следното:

От събраните по делото доказателства се установява, а и по същество не се оспорва от страните, че въз основа на Административен договор № Д-34-2/31.01.2023г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура BG16М1ОР002-3.035 „Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване“ от Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ се е задължил да предостави на бенефициера „Североизточно държавно предприятие“ ДП – [населено място] безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 11 256 459,56 лева по процедура BG16М1ОР002-3.035 „Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване“.

С Решение № [рег. номер]/20.06.2023г. по чл. 22, ал. 1 от ЗОП и на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП възложителят СИДП ДП – [населено място] открил процедура по възлагане на обществена поръчка, "Открита процедура", с предмет „Подпомагане на естественото възобновяване, чрез механизирано премахване /раздробяване/ на подлесна растителност в държавни горски територии на СИДП ДП – [населено място] по четири обособени позиции: Обособена позиция № 1: подпомагане на естественото възобновяване, чрез механизирано премахване /раздробяване/ на подлесна растителност на площ от 434 дка в обхвата на ТП „ДЛС Паламара“, при СИДП ДП-Шумен; Обособена позиция № 2: подпомагане на естественото възобновяване, чрез механизирано премахване /раздробяване/ на подлесна растителност на площ от 409 дка в обхвата на ТП „ДГС Цонево“, при СИДП ДП-Шумен; Обособена позиция № 3: подпомагане на естественото възобновяване, чрез механизирано премахване /раздробяване/ на подлесна растителност на площ от 607 дка в обхвата на ТП „ДГС Провадия“, при СИДП ДП-Шумен и Обособена позиция № 4: подпомагане на естественото възобновяване, чрез механизирано премахване /раздробяване/ на подлесна растителност на площ от 1337 дка в обхвата на ТП „ДГС Нови пазар“, при СИДП ДП-Шумен.

Директорът на СИДП ДП – [населено място] одобрил и документацията за участие в открита процедура по ОП „Околна среда 2014-2020г.“ с предмет „Подпомагане на естественото възобновяване, чрез механизирано премахване /раздробяване/ на подлесна растителност в държавни горски територии на „СИДП ДП – [населено място]“ по четири обособени позиции.

С Решение № 94/17.10.2023г. възложителят одобрил мотивите и действията на определената комисия, назначена със Заповед № 443/25.07.2023г., изменена със Заповед № 544/31.08.2023г. и със Заповед № 618/06.10.2023г., издадени от директора на СИДП ДП – [населено място], за разглеждане, оценка и класиране на постъпилите оферти за участие в обществената поръчка по реда на чл. 74 и сл. от ЗОП,във вр. с чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП, отразени в Доклад № 1/13.10.2023г. и приложените към него протоколи, като обявил, че по отношение на Обособена позиция № 1 на първо място класира участника „ТИ енд ТИ“ ООД, община Тунджа, Област Ямбол, при обща цена за изпълнение на поръчката в размер на 58 589 лева без включен ДДС и при срок за изпълнение на предвидените дейности до 30.11.2023г.

С Решение № 95/17.10.2023г. възложителят одобрил мотивите и действията на определената комисия, отразени в Доклад № 1/13.10.2023г. и приложените към него протоколи, като по отношение на Обособена позиция № 2 на първо място класирал участника „Кондор Агро“ ЕООД, [населено място], при обща цена за изпълнение на поръчката в размер на 54 806 лева без включен ДДС и при срок за изпълнение на предвидените дейности до 30.11.2023г.

С Решение № 96/17.10.2023г. възложителят обявил, че по отношение на Обособена позиция № 3 на първо място класира участника „ТИ енд ТИ“ ООД, община Тунджа, Област Ямбол, при обща цена за изпълнение на поръчката в размер на 78 974 лева без включен ДДС и при срок за изпълнение на предвидените дейности до 30.11.2023г.

С Решение № 99/08.11.2023г. на основание чл. 112, ал. 3, във вр. с чл. 112, ал. 2, т. 1 от ЗОП, възложителят изменил т. 2 от Решение № 95/17.10.2023г., като определил класирания на второ място „ТИ енд ТИ“ ООД за изпълнител на обществената поръчка в частта ѝ за Обособена позиция № 2, като посочил и мотивите за изменението.

Впоследствие между „Североизточно държавно предприятие“ ДП – Шумен, в качеството му на възложител и „ТИ енд ТИ“ ООД, в качеството му на изпълнител, били сключени три договора /Договор № 200/23.11.2023г., с изготвено допълнително споразумение от 24.11.2024г.; Договор № 190/14.11.2023г. с допълнително споразумение към него от 15.11.2023г. и Договор № 189/14.11.2023г. с допълнително споразумение към него от 15.11.2023г./, във връзка с проведената открита процедура по възлагане на обществена поръчка в частта ѝ по обособени позиции № 1, 2 и 3.

Във връзка с осъществен последващ контрол за законосъобразност на процедурата по възлагане на обществена поръчка, "Открита процедура", с предмет „Подпомагане на естественото възобновяване, чрез механизирано премахване /раздробяване/ на подлесна растителност в държавни горски територии на СИДП ДП – [населено място] и на основание сключения административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № Д-34-2/ 31.01.23 г., на бенефициера „Североизточно държавно предприятие“ ДП, за изпълнение на проект BG16M1OP002-3.035-0002; – “Подобряване природозащитното състояние на територията на Североизточно държавно предприятие ДП“, от Ръководителя на УО на ОПОС до директора на „СИДП ДП“ – [населено място] било изпратено писмо с изх. № 3-035-0005-2-204/12.03.2024 г., с оглед установени нарушения с финансов ефект, съставляващи „нередност“ по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ. С него на възложителя била предоставена възможност в съответствие с чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ да представи своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция, и при необходимост да приложи доказателства. Според съдържащите се в писмото констатации, Ръководителят на УО е установил следните нередности по обособени позиции № 1, 2 и 3 на обществената поръчка:

I. Залагане на ограничителни изисквания по отношение на критериите за подбор, съставляващо нарушение на чл. 59, ал. 3, във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 9 и във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

В тази връзка РУО е констатирал, че в утвърдената документация за участие по процедурата са заложени критерии за подбор за наличие на технически средства и квалифициран персонал за работа с техника, които са относими за всяка от трите обособени позиции. Установил е, че според тези критерии, за Позиции № 1, № 2 и № 3 участникът следва да разполага с "1 /един/ бр. трактор с мулчер/ шредер". За доказване на съответствието с поставения критерий за подбор, на стр. 16 в документацията за участие е записано, че "Преди сключване на договор за обществена поръчка, Възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да представи Списък на техническите средства и квалификационни изисквания, които ще бъдат използвани за изпълнение на поръчката, като участникът декларира писмено тяхната изправност, ведно със свидетелство за регистрация и доказателства за техническа изправност или еквивалентно."

В тази връзка РУО е приел, че възложителят неправилно е заложил начин на доказване чрез „списък на техническите средства и квалификационни изисквания“ по чл. 64, ал. 1, т. 4, вместо с декларация по чл. 64, ал. 1, т. 9 от ЗОП, която е относима за поставения от него критерий за подбор, като на практика възложителят е допуснал доказване на един критерий за подбор с документ за друг. Според него, така заложеното изискване се различава от т. 9 – „декларация за инструментите, съоръженията и техническото оборудване, които ще бъдат използвани за изпълнение на поръчката“ и дори според бенефициера от съдържанието да се разбира, че се касае за изброяване на технически средства, използваната от него дефиниция е объркваща и неясна, като се има предвид, че към списъка е записано и „квалификационни изисквания“, които са неотносими към поставения критерий за подбор. УО на ОПОС заявява, че не твърди, че възложителят не може да изисква представяне на свидетелство за регистрация и доказателства за техническа изправност в обществената поръчка, а счита, че съгласно чл. 59, ал. 3 от ЗОП, възложителят няма право да изисква представянето им за доказване на съответствие със заложения от него критерий за подбор. Въз основа на наведените доводи РУО е заключил, че поставеното условие за доказване с конкретни документи е в нарушение на чл. 64, ал. 1 от ЗОП, където изчерпателно са посочени всички документи, които могат да бъдат изискани, съответно представени, за да бъде доказано съответствие с критерия за подбор. Изискването за представяне на всеки друг документ, например свидетелство за регистрация и доказателства за техническа изправност или еквивалентно, е извън посочените в закона и е недопустимо. Въз основа на това е обобщил, че е налице нарушение на императивната разпоредба на чл. 59, ал. 3 от ЗОП във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 9 от ЗОП и във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съгласно която възложителят няма право да изискват от участниците други документи, освен посочените в закона, доколкото в случа, с посочване на доказателствата, изброени по-горе, възложителят е определил предварително конкретни документи, което е в противоречие с разпоредбите на ЗОП. Според РУО, нарушението представлява „нередност“ по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, във вр. с т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за което следва да се определи финансова корекция в размер на 5 % от засегнатите от нарушението разходи признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 по следните договори: Договор за ОП 1 № 190/14.11.2023 г. с "ТИ енд ТИ" ЕООД - 58 589 лв. без ДДС; Договор за ОП 2 № 200/23.11.2023 г. с "ТИ енд ТИ" ЕООД - 55 215 лв. без ДДС; Договор за ОП 3 № 189/14.11.2023 г. с "ТИ енд ТИ" ЕООД - 78 974 лв. без ДДС.

II. Залагане на критерий за подбор в нарушение на чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 60, ал. 1 от ЗОП.

В тази връзка РУО на ОПОС е констатирал, че в обществената поръчка е заложен следният критерия за подбор:

„Възложителят изисква от участниците да притежават удостоверение за регистрация в публичния регистър по чл. 241 от ЗГ и удостоверение за регистрация на управителя/член на управителния орган или на наетия лицензиран лесовъд в публичния регистър на ИАГ за извършване на лесовъдска практика, съгласно чл. 235 от ЗГ.

Удостоверяване: При подаване на офертата участникът декларира това обстоятелство с ЕЕДОП: Раздел - А, Част IV на ЕЕДОП. Преди сключване на договора, класираният на първо място участник следва да представи препис от удостоверение за регистрация в публичния регистър по чл. 241 от ЗГ и удостоверение за регистрация на управителя/член на управителния орган или на наетия лицензиран лесовъд в публичния регистър на ИАГ за извършване на лесовъдска практика, съгласно чл. 235 от ЗГ.“

УО е приел, че заложеното изискване е относимо към участниците в обществената поръчка, но не е предвидена възможност за деклариране на еквивалентен документ за чуждестранните лица. По този начин поставеното изискване налагало на етап подаване на офертата, заинтересованите икономически оператори, без значение дали са местни или чуждестранни, да декларират наличие на съответните регистрации, без да имат сигурност, че ще бъдат определени за изпълнител по обществената поръчка. В тази връзка е прието, че изискването е ограничително по смисъла на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като не позволява да бъде посочен еквивалентен документ при подаване на офертата.

УО е посочил, че съгласно нормата на чл. 60, ал. 1 от ЗОП, възложителите имат право да изискват от кандидатите или участниците да са вписани в търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а за чуждестранни лица - в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. В оперативната самостоятелност на възложителя е да постави критерий за подбор в процедурата с цел гарантиране на качествено изпълнение, но при съобразяване на нормите на чл. 60 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Посочил е, че допуснатото ограничение води до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на чуждестранни икономически оператори, които разполагат с еквивалентни регистрации за покриване на изискването за годност.

УО е обобщил, че описаното нарушение представлява „нередност“ по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, като същото следва да се квалифицира като нередност по т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, поради наличие на минимално ниво на конкуренция в поръчката, като следва да се определи финансова корекция в размер на 5 % от засегнатите от нарушението разходи, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 по следните договори: Договор за ОП 1 № 190/14.11.2023 г. с "ТИ енд ТИ" ЕООД - 58 589 лв. без ДДС; Договор за ОП 2 № 200/23.11.2023 г. с "ТИ енд ТИ" ЕООД - 55 215 лв. без ДДС; Договор за ОП 3 № 189/14.11.2023 г. с "ТИ енд ТИ" ЕООД - 78 974 лв. без ДДС.

III. Неспазване от страна на възложителя на законовите изисквания за снабдяване с всички необходими документи преди подписване на договор с избрания за изпълнител участник, водещо до незаконосъобразно сключване на договора, съставляващо нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2, във вр. с чл. 58, ал. 1, т. 2, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП.

Във връзка с това нарушение УО е констатирал, след преглед на качените документи за обществената поръчка в ИСУН 2020, че в електронното досие не са приложени документи от община по седалище на възложителя за липса или наличие на задължения по отношение на участника, определен за изпълнител, към момента на сключване на договор. Установил е, че и за трите обособени позиции в досието е представена справка от община Шумен, но за различен участник, вместо за изпълнителя. В тази връзка, с кореспонденция от 23.02.2024 г. е изпратено уведомление до бенефициера чрез електронната система ИСУН, с което е уведомен за констатираните липси и му е предоставена възможност в срок до 28.02.2024 г. да изпрати горепосочените справки, но бенефициерът не се е възползвал от предоставената възможност.

УО на ОПОС е посочил, че съгласно чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие, че при подписване на договора, определеният изпълнител представи документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива. Посочените законодателни текстове възлагат задължение на възложителите на обществени поръчки да се снабдят с документи, удостоверяващи липсата на основания за отстраняване по отношение на участниците, избрани за изпълнители, непосредствено преди сключване на договор. Поради това УО на ОПОС е приел, че възложителят не е изпълнил задължението си по чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, водещо до нарушение, изразяващо се в незаконосъобразно сключване на възлагателни договори, тъй като не са набавени справки по чл. 58, ал. 1, т. 2, изр. второ. Посочил е, че съгласно чл. 121 от ЗОП, възложителите поддържат досие за всяка обществена поръчка с цел осигуряване на документална проследимост (одитна пътека) по отношение на всички свои действия и решения, както и на действията на комисиите за възлагане на обществени поръчки, независимо дали поръчките се възлагат с електронни средства. В случая, нито към момента на уведомяване за липсващите документи, нито на последващия етап на предоставяне на възражение, бенефициерът не е представил необходимите справки, което е попречило на УО на ОПОС да счете твърдението за извършена служебна проверка за меродавно.

Въз основа на изложените доводи УО на ОПОС е заключил, че допуснатото нарушение е в противоречие с основни принципи при възлагане на обществени поръчки, тъй като не е осигурена публичност и прозрачност съгласно чл. 2, ал. 1, т 4 от ЗОП. Приел е, че нарушението представлява нередност по смисъла на т. 16, буква „а“ от Приложение 1 от Наредбата за посочване на нередности, а именно, че изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове сключването на договор, което води до липса на прозрачност. Според УО, описаното нарушение представлява „нередност“ по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, във връзка с което следва да се определи 25 % финансова корекция от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските фондове при споделено управление ЕФСУпо смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, по Договор за ОП 1 № 190/14.11.2023 г. с "ТИ енд ТИ" ЕООД - 58 589 лв. без ДДС; Договор за ОП 2 № 200/23.11.2023 г. с "ТИ енд ТИ" ЕООД - 55 215 лв. без ДДС; Договор за ОП 3 № 189/14.11.2023 г. с "ТИ енд ТИ" ЕООД - 78 974 лв. без ДДС.

В законоустановения двуседмичен срок от страна на бенефициера било депозирано възражение с рег. № 2445/25.12.2024 г., с което последният оспорил основателността и размера на констатираните нарушения.

По-конкретно, по отношение на първото констатирано нарушение, жалбоподателят посочил, че никъде в документацията няма позоваване на разпоредбата на чл. 64, ал. 1, т. 4 от ЗОП и че изводът на УО на ОПОС почива единствено на думата „списък“ в документацията, като според съдържанието на текста, очевидно се касае за изброяване на технически средства на избрания изпълнител. Изложил е аргумент, че възложителят сключва договор с избрания изпълнител, при условие, че същият представи документи по чл. 58 от ЗОП и в тази връзка изискването за представяне на конкретни документи е относимо едва на етап сключване на договор – списък на техническите средства, които ще бъдат използвани, ведно със свидетелство за регистрация и доказателства за техническа изправност. Изискването на възложителя е на основание чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП и се отнася до етап избор на изпълнител и сключване на договор. Заявил е също, че е държавно предприятие по чл. 163 от Закона за горите и приложение следва да намери Закона за регистрация и контрол на земеделската и горска техника, който има за цел да осигури използване на безопасна земеделска и горска техника. Описал е и, че заложеното изискване – избраният за изпълнител да представи „Списък на техническите средства и квалификационни изисквания, които ще бъдат използвани за изпълнение на поръчката, като участникът декларира писмено тяхната изправност, ведно със свидетелство за регистрация и доказателства за техническа изправност или еквивалентно“ не би могло да нанесе вреда на средства, осигурени от европейските структурни и инвестиционни фондове, и не е налице нередност. Посочва, че е налице разлика в третирането на участниците и избраният за изпълнител участник и ако се приеме, че към датата на сключване на договора могат да се изискват само документи, които са изискани към датата на подаване на оферта, това би довело до невъзможност да извърши проверка за регистрация на техниката и наличието на преминал годишен преглед на същата.

По отношение на второто нарушение оспорващият посочил, че съгласно чл. 10, ал. 1, т. 8 и чл. 11, ал. 1 от Наредба за условията и реда за възлагане на изпълнението на дейности в горските територии – държавна и общинска собственост, и за ползването на дървесина и недървесни горски продукти (Наредбата), изпълнението на дейностите се извършва от търговци, регистрирани в публичния регистър по чл. 241 от ЗГ и физически лица, регистрирани в публичния регистър по чл. 235 от ЗГ. С оглед на това, заложеното изискване не е произволно и е в съответствие с Наредбата. Посочил е, че при съобразяване с нормата на чл. 68, ал. 5 от ЗОП, възложителят е длъжен и е щял да допусне участник, който представи аналогичен документ.

Бенефициерът е възразил също, че според документацията за участие, преди сключване на договора, класираният на първо място участник следва да представи препис от удостоверение за регистрация в публичния регистър по чл. 241 от ЗГ и удостоверение за регистрация на управителя/член на управителния орган или на наетия лицензиран лесовъд в публичния регистър на ИАГ за извършване на лесовъдска практика, съгласно чл. 235 от ЗГ. На етап подаване на оферта, участниците само декларират това обстоятелство, следователно не може да бъде приет извода на УО на ОПОС за наличие на ограничително изискване.

Бенефициерът посочил и, че предпоставка за налагане на финансова корекция е налице, когато са приложени дискриминационни изисквания и не е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. е получена само една оферта или сключеният договор е на цена с много малка стъпка под прогнозната стойност, а настоящият случай не е такъв.

Относно третото нарушение жалбоподателят е възразил, че преди сключване на договора е извършил служебна справка в община Шумен, от която е установил, че избраният за изпълнител участник няма задължения, както и, че намира за неправилна правната квалификация на нарушението по т. 16, буква „а“ от Наредбата за посочване на нередности. Изразил е несъгласие с предложения размер на финансовата корекция, считайки, че същият е определен в нарушение на чл. 72, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, тъй като корекцията се определя върху размера на изразходваните средства, а в случая нямало доказателства за изразходвани средства по договорите.

Възраженията на възложителя били обсъдени от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, като същите били възприети за неоснователни, поради което органът издал процесното Решение от 03.04.2024г., с което чл. 73, ал. 1 и ал. 3, във връзка с чл. 9, ал. 5 от същия закон и сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № Д-34-2/ 31.01.23 г., и с оглед констатации, обективирани в писмо с изх. № 3-035-0005-2-204/12.03.2024 г. по Договор за ОП 1 № 190/14.11.2023 г. с "ТИ енд ТИ" ЕООД - 58 589 лв. без ДДС, Договор за ОП 2 № 200/23.11.2023 г. с "ТИ енд ТИ" ЕООД - 55 215 лв. без ДДС и Договор за ОП 3 № 189/14.11.2023 г. с "ТИ енд ТИ" ЕООД - 78 974 лв. без ДДС и регистрирани сигнали за нередност № № 1501, 1502, 1503, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и т. 11, буква „б“ и т. 16, буква "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, във връзка с чл. 3, ал. 2 и чл. 5 от Наредбата за посочване на нередности, наложил на бенефициера СИДП ДП-[населено място] финансови корекции по пропорционалния метод от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕФСУ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, в размер на:

- 5 % от засегнатите от нарушението разходи признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 по Договор за ОП 1 № 190/14.11.2023 г., Договор за ОП 2 № 200/23.11.2023 г. и Договор за ОП 3 № 189/14.11.2023г.;

- 5 % от засегнатите от нарушението разходи признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 по по Договор за ОП 1 № 190/14.11.2023 г., Договор за ОП 2 № 200/23.11.2023 г. и Договор за ОП 3 № 189/14.11.2023г.;

- 25 % от засегнатите от нарушението разходи, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 по Договор за ОП 1 № 190/14.11.2023 г., Договор за ОП 2 № 200/23.11.2023 г. и Договор за ОП 3 № 189/14.11.2023г.

Със същото Решение на основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, РУО на ОПОС определил обща финансова корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, разходи, в размер на 25 % по договорите за обособена позиция № 1, 2 и 3.

Решението било съобщено на СИДП ДП-[населено място] на 04.04.2024г., видно от приложената извадка от ИСУН 2020.

Недоволен от същото, възложителят входирал в Министерство на околната среда и водите, Главна дирекция „Оперативна програма околна среда“ жалба с вх. № Ж-50/17.04.2024г., по повод на която е образувано и настоящото административно дело № 150/2024г.

Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства във връзка с направените в жалбата оплаквания, доводите и становищата на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146 от АПК, намира от правна страна следното:

Жалбата, като подадена в законоустановения срок и от лице с правен интерес, е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е частично основателна.

Решението е издадено от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал. 4 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация. Съгласно чл. 33, ал. 2 от Устройствен правилник на МОСВ, Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ изпълнява функциите на управляващ орган на програмите за околна среда, които се финансират чрез фондовете на ЕС по съответната Многогодишна финансова рамка, и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на ЕС. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕФСУ, министърът на околната среда и водите, като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 33, ал. 2 от Устройствения правилник на МОСВ, е Ръководител на УО, и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова корекция. Няма пречка обаче, видно от нормата на чл. 9, ал. 5, предл. последно от ЗУСЕФСУ, министърът да делегира своите правомощия на друго лице. Това е направено, съобразно приобщената Заповед № РД-572/07.08.2023г. на министъра на околната среда и водите, съгласно която подписалият решението Г. С. – главен директор на главна дирекция „Оперативна програма "Околна среда“ в МОСВ, е определена за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020г., във вид и обем, определен от нормативната уредба, с изключение на конкретно посочени функции, между които не е издаване решения за налагане на финансови корекции.

Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение. Спазени са изискванията за писмена форма на акта, същият съдържа реквизитите, посочени в чл. 59, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. От формална страна, актът съдържа фактически и правни основания с оглед изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК.

В хода на административното производство са спазени процесуалните правила и норми, като на бенефициента е предоставена възможност в пълен обем да защити своите права, да ангажира доказателства, да заяви своето становище и възражения по констатациите. На жалбоподателя е предоставен 14-дневен срок да направи възражения във връзка с констатациите на органа, формирани при извършения последващ контрол върху законосъобразността на проведената обществена поръчка, от което право жалбоподателят СИДП ДП – [населено място] се възползвал и депозирал възражение, което е обсъдено от административния орган в постановеното от него решение.

По отношение съответствието с материалния закон и неговата цел, съдът намира, че Решението в частта му по т.II е съобразено с приложимите материалноправни разпоредби и целта на закона. В останалите му части същото е постановено в нарушение на материалния закон и неговата цел. Съображенията за това са следните:

Дефиницията за нередност за процесния програмен период законодателят на Съюза е дал в член 2, точка 36 на Регламент № 1303/2013. Съгласно дефиницията по точка 36, за наличието на нередност е необходимо: а) наличие на осъществено действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) и което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Националният законодател, в изпълнение на задължението си по член 143, параграф 1 и 2 от Регламент № 1303/2013, регламентира изрично в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ правни основания за определяне на финансови корекции. Основанието по т. 9, на което органът се позовава, предвижда определяне на финансова корекция за нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта на закона, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент 1303/2013), което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средствата от ЕФСУ. В чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ изрично е посочено, че случаите на нередност се посочват в нормативен акт на Министерския съвет (Наредбата, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г.). С оглед на това, в случая спорът между страните е дали при откриване и провеждане на процесната обществена поръчка са допуснати нарушения, които съставляват нередности по смисъла на т.11, б.“б“ и т.16, б.“а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности. „Нередност“по т. 11, б.“б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата се изразява в използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, в случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. А „нередност“ по т.16, б.“а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата е налице при недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка, при която изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност.

По отношение на първото описано нарушение (т.I) – нарушение на чл. 59, ал. 3, във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 9 и във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, изразяващо се в залагане на ограничителни изисквания по отношение на критериите за подбор:

В чл.59, ал.3 от ЗОП е посочено, че възложителите нямат право да изискват от кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в този закон. В унисон с цитираната разпоредба, чл.64, ал.1 от ЗОП описва какви документи следва да се представят за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците, във връзка с поставените изисквания, в т.ч.: декларация за инструментите, съоръженията и техническото оборудване, които ще бъдат използвани за изпълнение на поръчката (чл.64, ал.1, т.9 от ЗОП). От своя страна, чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП императивно сочи, че обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципа на свободна конкуренция, като съгласно ал.2 от същия законов текст, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

В случая РУО е приел, че възложителят е въвел ограничителни критерии за подбор, изразяващи се в това, че в утвърдената документация за участие към процедурата са заложени критерии за подбор за наличие на технически средства и квалифициран персонал за работа с техника, относими за всяка от трите обособени позиции, като е посочил, че участникът следва да разполага "с 1 /един/ бр. трактор с мулчер/ шредер". Посочил е, че за доказване на съответствието с поставения критерий за подбор в документацията за участие в обществената поръчка възложителят е записал, че: "Преди сключване на договор за обществена поръчка, възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да представи Списък на техническите средства и квалификационни изисквания, които ще бъдат използвани за изпълнение на поръчката, като участникът декларира писмено тяхната изправност, ведно със свидетелство за регистрация и доказателства за техническа изправност или еквивалентно."

Това изискване, според РУО, противоречи на чл.59, ал.3, във вр. чл.64, ал.1, т.9 от ЗОП, доколкото за доказване на техническите и професионалните способности законодателят е предвидил подаване на декларация за инструментите, съоръженията и техническото оборудване, които ще бъдат използвани за изпълнение на поръчката, а в случая възложителят е въвел изискване за представяне на „списък на техническите средства и квалификационни изисквания", като на практика възложителят е допуснал доказване на един критерий за подбор с документ за друг – този по чл.64, ал.1, т.4 от ЗОП.

Този извод противоречи на материалния закон и неговата цел.

Видно от одобрената от възложителя Документация за участие в обществената поръчка, в Раздел IV"Условия за участие. Критерии за подбор", т.22 "Критерии за подбор", подт. 22.3"Технически и професионални възможности", е посочено, че възложителят изисква от участниците "да разполагат с необходимите технически средства и квалифициран персонал за работа с техниката", като в табличен вид, в т.1 е посочено като минимално изискване, че за обособени позиции № 1, 2 и 3 участникът трябва да разполага "с 1 брой трактор с мулчер/шредер". Относно удостоверяването на посоченото обстоятелство в графа "Удостоверяване. Документ, с който се доказва", е посочено, че "обстоятелството по т.1 се удостоверява в раздел В "Технически и професионални способности", в част IV: "Критерии за подбор" на ЕЕДОП с посочване на техническите средства, които ще бъдат използвани за изпълнение на поръчката, с посочване на техния регистрационен номер, както и това дали същите са собствени или наети или ползвани на друго основание". Посочено е също, че по т.1, „преди сключване на договора за обществена поръчка възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да представи Списък на техническите средства и квалификационни изисквания, които ще бъдат използвани за изпълнение на поръчката, като участникът декларира писмено тяхната изправност, ведно със свидетелство за регистрация и доказателства за техническа изправност или еквивалентно". Изрично е заявено и, че "При подаване на оферта участниците попълват само съответния раздел в ЕЕДОП".

Според чл.59, ал.3 от ЗОП, възложителите нямат право да изискват от кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в този закон. В унисон с цитираната разпоредба, чл.64, ал.1 от ЗОП описва какви документи следва да се представят за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците, във връзка с поставените изисквания, в т.ч.: списък на техническите средства и съоръжения за осигуряване на качеството, включително за проучване и изследване, както и описание на мерките, използвани от кандидата или участника за осигуряване на качеството (чл.64, ал.1, т.4 от ЗОП); декларация за инструментите, съоръженията и техническото оборудване, които ще бъдат използвани за изпълнение на поръчката (чл.64, ал.1, т.9 от ЗОП). От своя страна, чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП императивно сочи, че обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципа на свободна конкуренция, като съгласно ал.2 от същия законов текст, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Систематичното място на разпоредбата на чл.59 ал.3, намираща се в глава "Изисквания към кандидатите и участниците", раздел II "Критерии за подбор" от ЗОП и изрично указаното в нея само по себе си налага извода, че възложителите нямат право да изискват от кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствието с поставените критерии за подбор, освен посочените в закона. В конкретния случай "посоченото в закона" се съдържа в чл.64 ал.1 т.9 от ЗОП, който предвижда представяне на декларация, част от ЕЕДОП за техническото оборудване, което ще бъде използвано за изпълнение на поръчката, следователно, доказването на критериите за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците, може да стане само с представяне на този документ. Както е установено по-горе, в обявлението за обществената поръчка по отношение на обособени позиции № 1, 2 и 3 е поставено минимално изискване за технически и професионални възможности, участникът да разполага с 1 бр.трактор с мулчер/шредер, като посоченото обстоятелство се доказва, както следва: на етап – подбор на участниците и допускане до участие – чрез попълване на съответния раздел от ЕЕДОП и на етап – сключване на договор (само от участника определен за изпълнител) – със "Списък на техническите средства и квалификационни изисквания, които ще бъдат използвани за изпълнение на поръчката, като участникът декларира писмено тяхната изправност, ведно със свидетелство за регистрация и доказателства за техническа изправност или еквивалентно".

От изложеното следва, че възложителят не е допуснал нарушение на чл.59, ал.3, във вр. с чл.64, ал.1, т.9 от ЗОП, доколкото изрично е указал, че на етап подаване на оферти въпросното изискване се удостоверява с декларация - "обстоятелството по т.1 се удостоверява в раздел В "Технически и професионални способности", в част IV: "Критерии за подбор" на ЕЕДОП". На този етап възложителят не е поставил условие всички участници да представят Списък на техническите средства, придружен с указаните документи. Това условие е поставено единствено към участника, определен за изпълнител, към момента преди сключване на договора, за който посочената от УО разпоредба на чл.64, ал.1, т.9 от ЗОП не е приложима, доколкото същата се отнася за "кандидатите или участниците". Освен това, с въпросното изискване по никакъв начин не се ограничава участието на потенциално заинтересованите участници в процедурата, тъй като на етап подаване на оферти, съответствието с поставеното от възложителя изискване само се декларира в ЕЕДОП, а на един последващ етап, какъвто е сключването на договора, същото се доказва от избрания за изпълнител участник, с което несъмнено, не е налице необосновано ограничаване на кандидатите.

В този смисъл е и Решение № 7326/13.06.2024г. по адм.д.№ 2404/2024г. по описа на ВАС, според което:"В разпоредбата на чл. 59, ал. 3 от ЗОП безспорно се съдържа изрична забрана за възложителите да изискват от участниците други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в закона, а разпоредбата на чл. 64, ал. 1 от ЗОП лимитативно определя допустимите доказателства за доказване на съответствие с критериите за техническите и професионални способности. Това законово изискване е едно от основните средства за постигане на декларираната в съображение 84 на Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24) цел за намаляване на административната тежест върху икономическите оператори. Но от ясното съдържание на забранителната разпоредба е видно, че забраната е относима за участниците. В съображение 84 изрично е посочено, че „От оферента, на когото е решено да се възложи поръчката, обаче следва да се изиска да представи съответните доказателства и възлагащите органи не следва да сключват договори с оференти, които не успеят да го направят“.

В обобщение на изложеното следва да се посочи, че възложителят не е допуснал нарушение на чл. 59, ал. 3, във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 9 и във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, доколкото не е заложил ограничителни изисквания по отношение на критериите за подбор, ограничаващи достъпа на кандидатите или участниците, което от своя страна елиминира извода на УО за допусната "нередност“ по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, във вр. с т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, по Договор за ОП 1 № 190/14.11.2023 г. с "ТИ енд ТИ" ЕООД - 58 589 лв. без ДДС, Договор за ОП 2 № 200/23.11.2023 г. с "ТИ енд ТИ" ЕООД - 55 215 лв. без ДДС и Договор за ОП 3 № 189/14.11.2023 г. с "ТИ енд ТИ" ЕООД - 78 974 лв. без ДДС.

Ето защо финансовата корекция, наложена за обсъжданата нередност, е определена в нарушение на материалния закон и неговата цел.

По отношение на второто описано нарушение (т.II) – залагане на критерий за подбор в нарушение на чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 60, ал. 1 от ЗОП:

В тази връзка РУО на ОПОС е приел, че възложителят е нарушил горепосочените разпоредби на ЗОП, тъй като заложеният критерий за подбор "участниците да притежават удостоверение за регистрация в публичния регистър по чл. 241 от ЗГ и удостоверение за регистрация на управителя/член на управителния орган или на наетия лицензиран лесовъд в публичния регистър на ИАГ за извършване на лесовъдска практика, съгласно чл. 235 от ЗГ", не позволява да бъде посочен еквивалентен документ при подаване на офертата, респективно е ограничително по смисъла на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Този извод се споделя от настоящия съдебен състав.

Процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор /чл. 59, ал. 1 от ЗОП/. Чрез тях по същество възложителят определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката, в случай, че бъде избран за изпълнител. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи предмета на поръчката и онези критерии за подбор, които счита, че най-пълно биха гарантирали качественото изпълнение на предмета на поръчката. Тази негова оперативна свобода обаче е ограничена от изискванията на чл. 2, ал. 2 и чл. 60, ал.1 от ЗОП. Съгласно първата разпоредба възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. Допълнително, съгласно чл. 60, ал. 1 от ЗОП, когато това е приложимо, възложителите имат право да изискват от кандидатите или участниците да са вписани в търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а за чуждестранни лица – в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. Чл.241, ал.1 от ЗГ от своя страна предвижда дейностите по стопанисване на горски територии, добив на дървесина, инвентаризация на горските територии, изработване на планове и програми за управление и развитие на горски територии, както и издаването на съпровождащите ги документи да се извършват от търговци, вписани в публичен регистър в Изпълнителната агенция по горите и притежаващи удостоверение за регистрация. В регистъра се вписват и държавните горски и ловни стопанства, общинските предприятия по чл. 181, ал. 1, т. 1, буква "в", учебно-опитните горски стопанства и специализираните териториални звена на Изпълнителната агенция по горите, когато самостоятелно извършват дейности в случаите по чл. 165, ал. 4 и 5. А според чл.235 от с.з., дейностите по чл. 233, ал. 1 (в т.ч. дейности, свързани със залесяване и сеч) се извършват от физически лица, които са вписани в публичен регистър в Изпълнителната агенция по горите и притежават удостоверение за регистрация.

В случая няма спор, че оспорващият, в качеството му на възложител, е имал право да въведе като допълнително изискване участниците в обществената поръчка да са вписани в съответните специализирани регистри. В оперативната му самостоятелност е да постави критерий за подбор в процедурата с цел гарантиране на качествено изпълнение. Въвеждането на допълнително изискване за регистрация обаче следва да не ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка. Обосновано УО е приел, че с въведеното изискване за вписване в регистрите по чл.233 и 235 от ЗГ е допуснато ограничаване на конкуренцията по смисъла на чл.2, ал.2 от ЗОП, както и нарушение на чл.60, ал.1 от с.з., доколкото не е посочено, че изискването за годност се покрива и посредством еквивалентни регистрации в други държави членки, като по този начин въпросното изискване има разубеждаващо въздействие и възпрепятства чуждестранни икономически оператори, които разполагат с еквивалентни регистрации за покриване на изискването за годност, да участват в обществената поръчка.

Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че при евентуална оферта от чуждестранен икономически оператор, притежаващ еквивалентна регистрация, същият би бил допуснат от възложителя до участие независимо, че няма аналогична регистрация по ЗГ, тъй като самият факт, че се изисква регистрация в регистрите по чл.233 и чл.235 от ЗГ към Изпълнителната агенция по горите би могъл да има разубеждаващо въздействие върху чуждестранните оператори, които не притежават такава регистрация в ИАГ, независимо, че отговарят на същите изисквания като регистрираните в РБ такива.

Въз основа на изложеното обосновано УО е приел, че установеното нарушение на чл.2, ал.2, във вр.с чл.60, ал.1 от ЗОП представлява „нередност“ по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, тъй като са налице всички елементи от фактическия й състав:

- Налице е нарушение на приложимото българското законодателство, а именно нарушение на нормата на чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 60, ал. 1 от ЗОП, описано по-горе.

- Нарушението е извършено чрез действие на бенефициера, тъй като с одобрената документация за участие и Обявление за поръчка, е утвърдил ограничителен критерий за подбор.

- Противоправното поведение, изразяващо се в нарушение на приложимото българско законодателство има или би могло да има за резултат ощетяването на бюджета на Европейския съюз, тъй като е възможно да са ограничени икономически оператори, които да представят по-изгодна ценова оферта.

Нарушението правилно е квалифицирано от УО като нередност по т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, доколкото цитираната норма визира "използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, в случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор", доколкото, от една страна е въведеният от възложителя критерий за подбор безспорно ограничава достъпа на кандидатите и участниците в обществената поръчка, но въпреки това в случая и по трите обособени позиции (№ 1, № 2 и № 3), са получени две или повече оферти, създаващи минимално ниво на конкуренция. И доколкото за въпросната нередност е предвидена финансова корекция в размер на 5 % от засегнатите от нарушението разходи, а в случая въпросното нарушение е налице по отношение на обществената поръчка по обособени позиции №№ 1, 2 и 3, по които са сключени Договор за ОП 1 № 190/14.11.2023 г. с "ТИ енд ТИ" ЕООД - 58 589 лв. без ДДС; Договор за ОП 2 № 200/23.11.2023 г. с "ТИ енд ТИ" ЕООД - 55 215 лв. без ДДС и Договор за ОП 3 № 189/14.11.2023 г. с "ТИ енд ТИ" ЕООД - 78 974 лв. без ДДС, като е наложил финансова неустойка в размер на 5% върху стойността на посочените договори, които са признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, РУО е формирал материално законосъобразно и съответно на законовата цел властническо волеизявление в тази му част.

По отношение на третото нарушение (т.III) - неспазване от страна на възложителя на законовите изисквания за снабдяване с всички необходими документи преди подписване на договор с избрания за изпълнител участник, водещо до незаконосъобразно сключване на договора, съставляващо нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2, във вр. с чл. 58, ал. 1, т. 2, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП.

В тази връзка РУО на ОПОС е приел, че възложителят е нарушил горепосочените разпоредби на ЗОП, тъй като и по трите обособени позиции от обществената поръчка, по които са сключени договори с "ТИ енд ТИ"ЕООД, в електронното досие липсвали приложени документи от общината по седалище на възложителя за липса или наличие на задължения по отношение на участника, определен за изпълнител, към момента на сключване на договор. Същевременно са представени справки от община Шумен, но за друг участник. Необходимите справки не били представени от изпълнителя и след като е уведомен за констатираните липси и му е предоставена възможност да ги предостави. Поради това РУО е приел, че описаното представлява нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, съгласно чийто текст възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие, че при подписване на договора, определеният изпълнител представи документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива. Поради това и предвид липсата на приложени справки по чл. 58, ал. 1, т. 2, изр. второ от ЗОП, удостоверяващи, че към датата на сключване на трите договора дружеството, избрано за изпълнител, няма задължения към Община Шумен, УО на ОПОС е приел, че оспорващият не е изпълнил горепосоченото задължение, довело до незаконосъобразно сключване на възлагателни договори.

Направеният от РУО на ОПОС извод не съответства на приложимите материалноправни разпоредби и законовата цел.

Чл. 58, ал. 1 от ЗОП задължава участникът, избран за изпълнител, да представи за доказване на липсата на основания за отстраняване множество документи, в т.ч. удостоверение от органите по приходите и удостоверение от общината по седалището на възложителя и на кандидата или участника за обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 3 от с.з., а именно, че няма задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 1 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс и лихвите по тях към държавата или към общината по седалището на възложителя и на кандидата или участника, или аналогични задължения съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, доказани с влязъл в сила акт на компетентен орган. Чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП регламентира, че възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие, че при подписване на договора определеният изпълнител представи документи по чл. 58, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива. От цитираните разпоредби следва, че сключването на договор с определения за изпълнител участник в процедурата по провеждане на обществената поръчка е обусловено от представяне от въпросния участник на доказателства, че няма задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 1 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс и лихвите по тях към държавата или към общината по седалището на възложителя и на кандидата или участника, доказани с влязъл в сила акт на компетентен орган.

По делото няма спор, а и се установява от събраните доказателства, че възложителят по процесната обществена поръчка е сключил трите договора с избрания за изпълнител участник, без последният да е представил доказателства, че няма задължения към Община Шумен, като по този начин е нарушил горепосочените разпоредби на ЗОП.

Описаната деятелност обаче неправилно е квалифицирана като нередност по т.16, б.“а“ от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности. Нередност според т.16, б.“а“ е налице, когато нарушението води до недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка, доколкото изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност. В случая установеното от УО на ОПОС не покрива признаците на описаната в т.16, б.“а“ от Приложение № 1 на Наредбата за посочване на нередности нередност, тъй като не рефлектира върху документалната проследимост (одитна пътека) на обществената поръчка. Описаните от органа фактически установявания обосновават извод за незаконосъобразно сключен договор с изпълнител, по отношение на когото не са доказани обстоятелствата по чл.54, ал.1, т.3 от ЗОП, чрез представяне на удостоверенията по чл.58, ал.1, т.2 от ЗОП. Липсата на основанието по чл. 112, ал. 2, т. 3 от ЗОП за сключване на договор за възлагане на обществена поръчка не покрива признаците на описаната в т. 16, б. "а" нередност, тъй като не води до липса на документална проследимост на обществената поръчка, нито обуславя извод за нарушаване на принципа за прозрачност, поради което, определената от административния орган квалификация, е неправилна (в т.см. реш. № 2176 от 8.03.2022 г. на ВАС по адм. д. № 8234/2021 г., VII о.).

Съгласно константната практика на ВАС, неправилната правна квалификация на нередността, посочена в решението за налагане на финансова корекция, представлява нарушение на материалния закон, допуснато при постановяване на административния акт и е основание за неговата отмяна - чл. 146, т. 4 от АПК.

Наред с изложеното, в унисон с тезата на жалбоподателя, съдът приема, че финансовата корекция е определена в нарушение на принципа на съразмерност (пропорционалност). В случаите, в които нарушението на правилата за възлагане на обществени поръчки е само от формален характер, без каквото и да било действително или потенциално финансово въздействие, финансовата корекция е необоснована. В настоящия случай УО на ОПОС не е обосновал потенциалната възможност от настъпване на вреда за бюджета на Съюза, доколкото по делото е установено по безспорен начин, че избраният за изпълнител по обособени позиции № 1, 2 и 3 икономически оператор – „Ти енд ТИ“ЕООД, не е имал задължения към Община Шумен (общината по седалището на възложителя), към 14.11.2023г. и 23.11.2023г. - датите на сключване на Договор за ОП 1 № 190/14.11.2023 г., Договор за ОП 2 № 200/23.11.2023 г. и Договор за ОП 3 № 189/14.11.2023 г., респективно по отношение на същия не е съществувала установената от административния орган пречка за сключването им.

В обобщение на изложеното съдът намира, че атакуваното Решение е издадено от компетентен административен орган, при спазване на изискванията за форма и на административнопроизводствените правила. Същото обаче в частта му:

- по т.I, с която за нарушение на чл. 59, ал. 3, във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 9 и във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, квалифицирано като "нередност“ по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, във вр. с т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, на оспорващия е определена финансова корекция в размер на 5% от засегнатите от нарушението разходи, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 по договорите, сключени по обособени позиции № 1, 2 и 3 по процесната обществена поръчка;

- по т.III, с която за нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2, във вр. с чл. 58, ал. 1, т. 2, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП, квалифицирано като „нередност“ по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, във вр. с т. 16, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, на „Североизточно държавно предприятие“ ДП – [населено място] е определена финансова корекция в размер на 25% от засегнатите от нарушението разходи, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 по договорите, сключени по обособени позиции № 1, 2 и 3 по процесната обществена поръчка;

- и в частта му, с която на основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, на „Североизточно държавно предприятие“ ДП – [населено място] е определена обща финансова корекция на стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските фондове при споделено управление по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, в размер на 25 % по договорите за обособени позиции № 1, 2 и 3 по процесната обществена поръчка,

е издадено в нарушение на материалния закон и при несъблюдаване целта на закона, поради което същото в тези му части следва да бъде отменено.

Решението в останалата му част по т.II, с която за нарушение на чл. 59, ал. 3 от ЗОП във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 9 от ЗОП и чл. 2, ал.1, т.2, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, представляващо „нередност“ по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, във вр. с т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, на „Североизточно държавно предприятие“ ДП – [населено място] е определена финансова корекция в размер на 5% от засегнатите от нарушението разходи, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 по договорите за обособени позиции № 1, 2 и 3 по процесната обществена поръчка, е постановено при спазване на материалния закон и неговата цел, поради което жалбата срещу него в тази му част следва да бъде отхвърлена.

За пълнота съдът намира за неоснователно възражението на оспорващия за необходимостта да се ангажират доказателства относно действително изплатените суми от предоставената по силата на сключения административен договор безвъзмездна финансова помощ. Този извод следва от разпоредбата на чл.72, ал.3 от ЗУСЕФСУ, според която, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи, като определеният процентен показател по изречение първо се прилага и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за плащания, като в този случай не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция.

С оглед изхода на правния спор и заявените претенции за присъждане на деловодни разноски от двете страни, съдът намира следното:

Жалбоподателят претендира заплащане на деловодни разноски в размер на 5872,67 лева, включващи договорено и платено по банков път адвокатско възнаграждение в размер на 5400 лева и държавна такса в размер на 462,67 лева. Същият има право на присъждане на разноски съобразно уважената част от оспорването, чиято стойност е 57833, 40 лева. В тази връзка съдът намира за неоснователно възражението на ответната страна за прекомерност на договореното и заплатено адвокатско възнаграждение, доколкото същото съответства на фактическата и правна сложност на правния спор. Действително по делото е проведено само едно открито съдебно заседание, което обуславя по-ниска фактическа сложност на делото, но същевременно спецификите на правния спор и значителният материален интерес по същото (57833,40 лева без ДДС) сочат недвусмислено, че спорът е със значителна правна сложност, което, съчетано с проявената процесуална активност на пълномощника на СИДП-ДП, [населено място], който е взел участие в откритото съдебно заседание, изготвил е жалбата и е депозирал писмени доказателства, и писмени бележки, обуславят извод, че договореното и заплатено на процесуалния представител на оспорващия адвокатско възнаграждение, не е прекомерно и не подлежи на редукция на основание Решение на СЕС от 25.01.2024г. по дело C‑438/22г./ ECLI:EU:C:2024:71. В подкрепа на този извод е и обстоятелството, че адвокатското възнаграждение е определено в размер, близък до минималния такъв, предвиден в Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Действително, съдът не е длъжен да се съобразява с определените във въпросната наредба, минимални размери на възнагражденията, но самият факт, че в случая адвокатското възнаграждение е близо регламентирания в нея минимален размер, съставлява индиция за липса на прекомерност.

Ответникът претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение, чийто размер, с оглед материалния интерес по делото и правната сложност на същото, както и предвид процесуалната активност на представителя на страната, съдът приема, че следва да бъде 540 лева, съгласно чл. 78, ал. 8 от ГПК, във вр. с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, във вр. с чл.25, ал.1 и ал.2 от Наредбата за заплащането на правна помощ, субсидиарно приложими на основание чл. 144 от АПК. От въпросното възнаграждение в полза на ответника следва да бъде присъдена сума, съобразно отхвърлената част от оспорването.

Предвид обстоятелството, че материалният интерес на спора е в размер на 57833,40 лева с ДДС, като решението е отменено досежно сумата от 46266,72 лева, респективно жалбата е отхвърлена по отношение на ФК в размер на 11566,68 лева, в полза на оспорващия и съобразно уважената част от жалбата следва да се присъдят деловодни разноски в размер на 4698,14 лева, а в полза на ответника – 108 лева юрисконсултско възнаграждение, съразмерно с отхвърлената част на оспорването. По компенсация, в полза на оспорващия следва да се присъдят разноски в размер на 4590,14 лева (4698,14 - 108).

Воден от гореизложеното, Административен съд - Шумен, на основание чл. 172, ал. 2 от АПК,

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ по жалба на „Североизточно държавно предприятие“ ДП – [населено място], със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], с ЕИК *********, представлявано от директора инж. С. Ц. Д., Решение от 03.04.2024г. за определяне на финансова корекция, постановено от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ и Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ при Министерство на околната среда и водите, както следва:

- в частта му по т.I, с която за нарушение на чл. 59, ал. 3, във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 9 и във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки, квалифицирано като "нередност“ по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, във вр. с т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, на „Североизточно държавно предприятие“ ДП – [населено място] е определена финансова корекция в размер на 5% от засегнатите от нарушението разходи, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 по следните договори: Договор за ОП 1 № 190/14.11.2023 г. с "ТИ енд ТИ" ЕООД - 58 589 лв. без ДДС, Договор за ОП 2 № 200/23.11.2023 г. с "ТИ енд ТИ" ЕООД - 55 215 лв. без ДДС и Договор за ОП 3 № 189/14.11.2023 г. с "ТИ енд ТИ" ЕООД - 78 974 лв. без ДДС;

- в частта му по т.III, с която за нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2, във вр. с чл. 58, ал. 1, т. 2, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП, квалифицирано като „нередност“ по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, във вр. с т. 16, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, на „Североизточно държавно предприятие“ ДП – [населено място] е определена финансова корекция в размер на 25% от засегнатите от нарушението разходи, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 по следните договори: Договор за ОП 1 № 190/14.11.2023 г. с "ТИ енд ТИ" ЕООД - 58 589 лв. без ДДС, Договор за ОП 2 № 200/23.11.2023 г. с "ТИ енд ТИ" ЕООД - 55 215 лв. без ДДС и Договор за ОП 3 № 189/14.11.2023 г. с "ТИ енд ТИ" ЕООД - 78 974 лв. без ДДС;

- както и в частта му, с която на основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, на „Североизточно държавно предприятие“ ДП – [населено място] е определена обща финансова корекция на стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските фондове при споделено управление по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, в размер на 25 % по договорите за обособена позиция № 1, 2 и 3.

ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Североизточно държавно предприятие“ ДП – [населено място], със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], с ЕИК *********, представлявано от директора инж. С. Ц. Д., срещу Решение от 03.04.2024г. за определяне на финансова корекция, постановено от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ и Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ при Министерство на околната среда и водите, В ОСТАНАЛАТА Ѝ ЧАСТ.

ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите – [населено място] 1000, [улица], да заплати на „Североизточно държавно предприятие“ ДП – [населено място], ЕИК *********, деловодни разноски в размер на 4590,14 лева (четири хиляди петстотин и деветдесет лева, и четиринадесет стотинки).

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.