Р E Ш Е Н И Е
№ 71
гр.Плевен, 30.01.2020 год.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд - гр.Плевен, първи касационен
състав, в открито съдебно заседание на десети януари
две хиляди и двадесета година в състав: Председател:
Николай Господинов
Членове:
Елка Братоева
Катя Арабаджиева
при
секретаря Бранимира Монова и с участието на прокурор от
Окръжна прокуратура-Плевен Иван Шарков, като разгледа
докладваното от съдия Арабаджиева касационно административно-наказателно
дело № 1288 по описа на Административен съд - Плевен за 2019 год.
и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.63, ал.1,
изр.2 ЗАНН, във връзка с чл.348 НПК и чл.208 и сл. АПК.
С Решение № 686 от 14.10.2019 г., постановено по анд № 1871/2019 г., Районен съд – Плевен е изменил
наказателно постановление № 444064-F489749 от 25.06.2019 г., издадено от
Началник отдел „Оперативни дейности“ – Велико Търново в Централно управление на
Национална агенция за приходите, с което на ЕТ „Д. – Д.А.“ с ЕИК ***, със
седалище и адрес на управление: гр. Плевен, ж.к. *** с ЕИК *** представлявано
от управителя Д.А.М. с ЕГН **********, на основание чл.185 ал.2, във връзка с
ал.1 от ЗДДС е наложена имуществена санкция в размер на 700 лева за нарушение
на чл.33 ал.1 от Наредба Н-18/13.12.2006 г. на МФ за това, че при извършена на 24.05.2019 г. в
магазин за обувки, находящ се в гр.Плевен, ***,
експлоатиран от ЕТ „Д. – Д.А.“ е
установено, че не се регистрира всяка
промяна на касовата наличност извън случаите на продажби във фискалното
устройство чрез операциите „служебно въведени“ или „служебно изведени“ суми в
касата. От наличното фискално устройство модел TREMOL ZM-KL V2, регистрирано в
НАП с №4192809/16.05.2019 год., ИН на ФУ ZK068736 и № на фискална памет
********* е разчетена наличност в размер на
129,00 лева, от които-100,00 лева-„служебно въведени“, видно от МФО
№002656/24.05.2019 год. Касовата наличнос, установена
в обекта, преброена по банкноти и монети, вписана в Опис от М.М.И.-продавач-консултант, е в размер на 426,30 лева.
Установена е значителна положителна разлика между разчетената наличност по
документи и фактическата наличност към момента на проверката в размер на
+297,30 лева, която не е отразена чрез ФУ, чиито параметри притежават
необходимите функции. Размерът на имуществената санция
, определен от АНО за констатираното нарушение, е намален с оспореното решение
от 700 на 500 лева.
Срещу
постановеното решение е подадена касационна жалба от ЕТ „Д. – Д.А.“ , чрез
управителя Д.М., в която се сочи, че решението на Районния съд е неправилно,
постановено в противоречие с материалния закон, поради което моли съда да го
отмени и да отмени НП. Касаторът твърди, че при постановяване на обжалваното
решение въззивният съд не е разгледал и обсъдил
изложените с жалбата против НП възражения, свързани с допуснати в хода на административно наказателното
производство редица съществени нарушения на производствените правила; обстоятелството, че ЕТ не е извършил вмененото му нарушение. Твърди, че неправилно
в АУАН, НП и ПИП е посочено, че касовата
наличност, установена в обекта е в размер на 426.30 лв. Видно от. изложеното в
АУАН възражение, разликата е намерена в плик, в задно помещение в търговския
обект. Сумата в този плик не е била предвидена и не е използвана като касова
наличност. Нито в АУАН нито в НП или ПИП е посочено къде точно са намерени тези
пари. Не е отразен размерът на сумата, че е налична в самата каса. Не е
отразено обстоятелството, че сума пари е намерена в плик, в друго помещение
както и размерът на тази сума.
От съвкупния анализ на чл.185, ал.1 и
чл.185, ал.2 от
ЗДДС касаторът прави извод, че, за да се наложи на
едно лице имуществена санкция в размерите по чл.185, ал.2 от ЗДДС, следва
нарушението по ал.2 да е довело до неотразяване на приходи, факт, който е
елемент от състава на административното нарушение и който подлежи както на
установяване и доказване от наказващия орган, така и на вписването му в
наказателното постановление като част от състава на нарушението от обективна
страна. От друга страна когато нарушението по ал.2 не е довело до неотразяване
на приходи, това също следва да бъде установено и доказано по надлежния ред и
описано в наказателното постановление, с оглед изискването на чл.57, ал.1, т.5
от ЗДНН. Твърди, че в процесното наказателно постановление не е записана никоя от
тези две хипотези, поради което не е ясно на какво основание административно
наказващият орган е квалифицирал нарушението по чл.185, ал.2, вр. чл.185, ал.1 от ЗДДС. В случая не става ясно за кое точно от описаните
деяния е наказан ЕТ, което води до нарушаване правото на защита.
Твърди, че разпоредбата на чл. 118, ал.4 от ЗДДС има изброени осем точки,
касаещи наредба на Министърът на финансите , като не става ясно наложената имуществена санкция за нарушение на чл 118,
ал.1 от ЗДДС ли е, или за нарушение на чл. 33, ал.1 от Наредба Н-18/13 12 2006г
на МФ и коя точно точка (или всички
точки) на ал .4 от чл . 118 от ЗДДС засяга
конкретното производство. Сочи още, че не е конкретизирано посоченият в АУАН свидетел
при извършване на нарушението ли е, при установяване на нарушението ли е, или е
свидетел но съставяне на акта. Относно самоличността на този свидетел в АУАН са
посочени само три имена и адрес Липсва задължителен съгласно чл. 42, т.7 от ЗАНН,
реквизит на АУАН, а именно ЕГН на
свидетеля. От АУАН не става ясно дали
същият е гражданин или служебно лице, както и дали посоченият му
адрес е служебен.или личен. Тъй като представителят на ЕТ не е присъствала на
извършената на 24 05 2019г от органите на НАП проверка в търговския обект, сочи,
че не става ясно дали този свидетел е присъствал при извършване на нарушението.
Т.е. не е ясно дали е свидетел –очевидец, или присъствал при установяване на
нарушението, или при съставяне на акта.
На следващо място счита, че има
разминаване между наказателно отговорното лице, посочено в АУАН и НП , и
търговецът, на когото е извършена проверката съгласно ПИП №0373696/24.05.2019
год. Последното е с оглед на факта, че в
АУАН и в НП като отговорно лице е вписано ЕТ " Д.- Д.А. , като в същото време е посочено, че
нарушението се потвърждава от приложеното доказателство ПИП №
0373696/24.05.2019г ., където е
отбелязано, че проверката е извършена в
търговски обект на ЕТ Д.-Д.М..
Неясно според касатора е и времето на извършване на твърдяното
нарушение- отчетена положителна разлика по документи и фактическа наличност. В заключение моли съда да отмени оспореното
решение и потвърденото с него наказателно постановление.
В съдебно заседание касаторът
не се представлява и не взема становище по съществото на спора.
Ответникът по касационната жалба – ТД на НАП-Велико
Търново, в съдебно заседание се представлява от юрисконсулт Ж.с надлежно
пълномощно, която оспорва жалбата, моли съда да остави в сила оспореното
решение.
Представителят на Окръжна
прокуратура Плевен дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Съдът, след като прецени събраните по делото
доказателства и обсъди доводите на страните, намира за установено следното:
Касационната жалба е подадена в законоустановения
срок и от надлежна страна и е допустима.
Разгледана по същество, същата е неоснователна.
С оспореното решение съдът е приел за установено, че на
24.05.2019г. свидетелката Г.А.Д.– инспектор по приходите в НАП при ЦУ на НАП,
извършила проверка в търговски обект – магазин за обувки, находящ
се в гр. Плевен, ***, експлоатиран от ЕТ „Д. – Д.М.“ с ЕИК ***. В хода на
проверката установила, че не всяка промяна на касовата наличност извън случаите
на продажби се регистрира във фискалното устройство, чрез операциите „служебно
въведени“ или „служебно изведени“ суми в касата. В хода на проверката е
констатирано, че в обекта има фискално устройство TREMOL ZM – KL V2,
регистрирано в НАП с №4192809 от 16.05.2019г., ИН на ФУ ZK068736 и № на
фискалната памет ********* е разчетена наличност в размер на 129,00 лв., от
които 100,00 лв. – „служебно въведени“, видно от МФО №002656/24.05.2019г., а
фактическата касова наличност в обекта, преброена по банкноти и монети е
вписана в опис от М.М.И. – продавач-консултант и е в
размер на 426,30 лв. В хода на проверката е установена разлика между
разчетената наличност по документи и фактическата наличност към момента на
проверката в размер на +297,30 лв., които не са отразени чрез ФУ, като
„служебно въведени“ в касата суми. Извършената проверка била документирана с
протокол за извършена проверка № 0373696/24.05.2019г., в който подробно били
отразени констатациите от проверката. По повод горното Г.Д.съставила АУАН №
F489749/31.05.2019г., който бил предявен и връчен на представляващия едноличния
търговец. Въз основа на съставения акт, на 25.06.2019г. било издадено и
атакуваното наказателно постановление, с което на ЕТ „Д. – Д.А.“ било наложено
административно наказание “имуществена санкция” в размер на 700,00 лв. за
нарушение на чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на МФ.
Въззивният съд кредитирал показанията на свидетелите Г.Д.и Р.А.като
последователни, непротиворечиви, взаимно допълващи се и кореспондиращи с
писмените доказателства по делото. Съдът изцяло кредитирал и писмените
материали от административнонаказателната преписка,
приобщени към доказателствата по делото
като непротиворечиви помежду си и
кореспондиращи с установената по делото
фактическа обстановка.
Въз основа на събраните по делото доказателства съдът
направил следните изводи: Разпоредбата на чл.33, ал.1 от Наредба
№Н-18/13.12.2006 год. за регистриране и отчитане на продажбите в търговските
обекти чрез фискални устройства на МФ предвижда, че извън случаите на продажби
всяка промяна на касовата наличност (начална сума, въвеждане и извеждане на
пари във и извън касата) на ФУ се регистрира във ФУ чрез операциите
"служебно въведени" или "служебно изведени" суми. От
материалите по делото съдът установил, че наличното в търговския обект на
фискално устройство е притежавало функции по извършване на операции по ал.1,
поради което всяка една промяна в касовата наличност е следвало да се отразява
в самото фискално устройство. От представените като писмени доказателства по
делото: Протокол за извършена проверка №0373696/24.05.2019г., междинни
финансови отчети, опис на паричните
средства в касата към момента на започване на проверката, а и от събраните в
хода на съдебното производство гласни доказателства чрез разпита на свидетелите
Г.А.Д.и Р.Н.А.съдът установил, че е била налице разлика между фактическата наличност
в касата и тази, разчетена от ФУ в размер на
+ 297,30 лева. Направил извод, че
данъчно задълженото лице не е отразило въвеждането на сумата от 297,30 лева в
касата, в момента на тяхното действително внасяне и с точност до минута.
Съдът изложил още съображения, че разпоредбата на
чл.33 от Наредба №Н-18/13.12.2006 год. за регистриране и отчитане на продажбите
в търговските обекти чрез фискални устройства на МФ е част от установения ред
за регистрация и отчетност, които са задължителни за лицата, използващи
фискални устройства. Нормата има за цел създаване на условия за съпоставимост
на касовата наличност с документираните със съответното фискално устройство
суми от продажби и от извършени служебно въвеждане и извеждане на суми във
всеки един момент. Именно поради изложеното въззивният
съд приел за неприложима нормата на чл.
28 от ЗАНН .
Според въззивния съд
правилно е била издирена и приложена действащата за това нарушение санкционна
разпоредба, а именно разпоредбата на чл.185, ал.2 от ЗДДС, във вр. с чл.185, ал.1 от ЗДДС. Посочената разпоредба предвижда
глоба или имуществена санкция за лице, което наруши реда и начина за одобряване
на типа, регистриране или въвеждане/извеждане във/от експлоатация, или
отчитане, или сервизно обслужване на фискалните устройства или не изпълнява
изискванията за дистанционна връзка с Националната агенция за приходите.
Административно-наказващият орган правилно е приложил санкцията по чл.185, ал.1
от ЗДДС, към която препраща разпоредбата на ал.2 от същия член, в случай, че
нарушението не води до неотразяване на приходите, доколкото посоченото условие
е налице в настоящия случай.
Размерът на наложената имуществена санкция съдът приел за явно несправедлив. Съдът приел, че АНО не е изложил мотиви, съобразени с разпоредбата на чл. 27, ал.2 от ЗАНН . Предвид, че се касае за първо нарушение, и липса на данни за други отегчаващи отговорността на ЕТ обстоятелства, въззивният съд изменил размера на наложената имуществена санкция от 700 лева на 500 лева.
Касационната инстанция намира
постановеното решение за правилно и обосновано на събраните по делото
доказателства.
Действително, и както се твърди в
касационната жалба, фактическата наличност от +297,30 лева е била налична в
плик, който според показанията на актосъставителя Д.е
бил изваден от продавачката в търговския обект „отзад… от една черна чанта..“
Факт е обаче, че след като банкнотата от 50 лева, с която актосъставителят
е заплатила сумата за продажната цена на закупената от магазина стока, не е
била установена при описа на наличните парични средства в обекта, именно
продавачката в търговския обект е извадила този плик, което налага извод, че
съдържащите се в този плик парични средства са включително от извършени в
търговския обект продажби. От друга страна отново актосъставителката
съобщава при разпита си , че докато е продължила контролната покупка, е
установила „множество неиздадени касови бележки“, което е една от възможните
причини за установената голяма разлика между фактическата в обекта наличност и
установената по касов апарат. Впрочем тези данни не се опровергават и от самия
търговец, който във възражението си против АУАН, написано в самия него е
посочил, че „в този плик държим пари, които периодично на 3-4 дена, предавам за
стока, взета от мен на консигнация“, т.е. наличните в плика парични средства по
данни от ЕТ се използват за търговската дейност на магазина. Всичко това налага
извод, че намерените пари в размер на 297,30 лева са свързани с дейността на
търговския обект и е следвало да бъдат въведени в паметта на фискалното
устройство като служебно въвеведи в касата, още
повече, че е установено, че наличното в обекта ФУ притежава необходимите
функции.
Имуществената санкция е наложена на дружеството на основание чл. 185, ал. 2
вр. с ал. 1 от ЗДДС.
Според чл. 185, ал. 2 от ЗДДС извън случаите по ал. 1 на лице, което извърши или допусне
извършването на нарушение по чл. 118 или на нормативен акт по неговото
прилагане, се налага глоба - за физическите лица, които не са търговци, в
размер от 300 до 1000 лв., или имуществена санкция - за юридическите лица и
едноличните търговци, в размер от 3000 до 10 000 лв. Когато нарушението не води
до неотразяване на приходи, се налагат санкциите по ал. 1. А предвидените в ал. 1 на чл. 185
от ЗДДС санкции са глоба - за физическите лица, които не са
търговци, в размер от 100 до 500 лв., или имуществена санкция - за юридическите
лица и едноличните търговци, в размер от 500 до 2000 лв. В случая наложената
имуществена санкция на дружеството е в размер на 700 (седемстотин) и е на
основание чл. 185, ал. 2
във връзка с ал. 1 ЗДДС,
т. е. приложен е привилегированият състав. Още повече, че такъв размер санкция,
какъвто е наложен, е предвиден именно за нарушение по привилегирования състав. От
обективна страна този състав включва извършване или допускане на нарушение по
чл. 118 или на нормативен акт по неговото прилагане, което не води до
неотразяване на приходи. Кореспондира на този състав описаното нарушение на чл. 33, ал. 1 от
Наредба № Н-18/13.12.2006г, за което е наложена санкцията, по неотразяване
във фискалното устройство в обекта на констатирана положителна разлика на
паричните средства в размер на 297,30 лв, чрез
функция "служебно въведени суми". Нарушението е подробно, пълно и
ясно описано. Следва извод, че то е и
доказано, предвид съвкупна преценка на събраните в хода на съдебното следствие
писмени доказателства: Протокол за извършена проверка 0373696/24.05.2019 , приложените към него опис на паричните
средства в касата към момента на проверката, дневен отчет и гласни такива. За
същото законосъобразно на касатора е наложена
имуществена санкция на основание чл. 185, ал. 2
вр. с ал. 1 от ЗДДС
в хипотезата, когато нарушението не е довело до неотразяване на приходи. Това е
видно както от описаните фактически
обстоятелства във връзка с констатираното нарушение, така и от наложената
санкция в размер от 700. 00 лв., който размер
попада в предметния обхват на този по ал.1 на чл.185, към който препраща ал.2 в
хипотезата, в която деянието не е довело до неотразяване на приходи.
Противно на оплакванията в жалбата,
изрично е записано както в съставения АУАН, така и в издаденото НП, че
допуснатото нарушение е такова на чл.33, ал.1 от Наредба №Н-18/13.12.2006 год.
на МФ. Препратката в чл.185, ал.2 във връзка с ал.1 от ЗДДС относно видовете
нарушения, за които се налага санкция по този текст, не е само към чл.118, а и
за нарушение на нормативен акт по неговото прилагане, какъвто нормативен акт се
явява Наредба №Н-18/2006 год. Поради което е ясно какво конкретно нарушение е
вменено на търговеца.
АУАН е съставен от актосъставителя
Д.в присъствието на свидетеля А., като и двамата са свидетели на извършване и
установяване на нарушението в търговския обект, което е видно от показанията им
пред съда. В тези случаи разпоредбата на чл.40 от ЗАНН не изисква да бъде посочено изрично в съставения акт
свидетелите в коя хипотеза са вписани като такива в акта. Изискването за
вписване на такива обстоятелства съществува единствено в хипотезата, когато
няма свидетели, присъствали при извършване или установяване на нарушението или
при невъзможност актът да се състави в тяхно присъствие. В този случай актът се
съставя в присъствието на други двама свидетели, като само в този случай това
обстоятелство изрично се отбелязва в акта. Невписването в съставения АУАН на
ЕГН на свидетелите не съставлява нарушение, доколкото чрез останалите вписани
техни данни в АУАН същите са могли да бъдат идентифицирани еднозначно,
призовани и разпитани пред съда във връзка с обстоятелствата по нарушението.
Фактът, че наказаното лице в АУАН и в НП е
посочено като ЕТ „Д.-Д.А.“, а в ПИП като ЕТ „Д.-Д.М.“, не съставлява съществено нарушение, тъй като
нарушителят еднозначно е определен чрез останалите посочени негови
индивидуализиращи белези-ЕИК, седалище и адрес на управление, представляващ.
Посочена е ясно и недвусмислено и датата на извършване и констатиране на нарушението.
Допуснатото административно нарушение не
може да се определи и като маловажен случай. Липсват предпоставки за прилагане
на чл. 28 от ЗАНН
предвид значимостта на обществените отношения, чието гарантиране цели
законодателят с регламентираната санкция за този вид нарушения и формалния
характер на самото нарушение. За нарушения, които не са довели до неотразяване
на приходите е определен състав на административно деяние, т. е. този факт е съставомерен и не може да се обсъжда като смекчаващо или
отегчаващо вината обстоятелство.
С оглед гореизложените съображения
административният съд намира, че решението на районния съд, в което са изложени
аналогични съображения, като правилно, валидно и допустимо следва да се остави
в сила.
Воден от горното и на основание чл.63, ал.1, изр. 2
във връзка с чл.222, ал.1от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 686 от 14.10.2019 г., постановено по анд № 1871/2019 г. на Районен съд – Плевен.
РЕШЕНИЕТО не подлежи на оспорване.
Преписи от решението да се изпратят на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.