Р Е Ш Е Н И Е № 806
Град Бургас, 23.04.2019г.
Административен съд
– Бургас, пети състав, на двадесет и пети март през две хиляди и деветнадесета
година, в публично заседание, в състав:
СЪДИЯ: Станимира
Друмева
при секретаря С. А., като
разгледа докладваното от съдия Друмева административно дело № 186 по описа за
2019 година, за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на община Поморие, представлявана от кмета И. Алексиев, против решение № РД-02-36-1632/19.12.2018г. за приключване на сигнал за нередност с рег. № 669, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ – МРРБ, издадено от заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., с което на община Поморие, като бенефициент по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с рег. № BG16RFOP001-2.001-0140-C01 „Повишаване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр.Поморие - 1“, финансиран по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по договор № Д-197-BG16RFOP001-2.001-0140-C01-U-03 от 5.04.2017г. с изпълнител „Ем Консулт Финанс“ ЕООД, ЕИК *********, на стойност 5 600 лева без ДДС, с предмет на договора: „Извършване на проверка под формата на ангажимент за договорени процедури (одит) по проект BG16RFOP001-2.001-0140-C01 „Повишаване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр.Поморие - 1“.
Решението е издадено след като е установено допуснато от бенефициента нарушение на чл.2, ал.2, във връзка с чл.70, ал.5 и ал.7, т.1-3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), чл.33, ал.1 от ППЗОП и на чл.160 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 1046/2018г. на Европейския парламент и Съвета, изразяващо се в провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява, при която в документацията за възлагане се съдържа незаконосъобразна методика за оценка на офертите и наличие на финансов ефект, което е създало предпоставки за намаляване на конкуренцията, което нарушение е квалифицирано като нередност по т.9 от раздел 1 „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“ – „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентни показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г. (Наредбата за посочване на нередности).
Изчислената финансова корекция по пропорционален подход - 5 % от стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя е в размер на 336 лева с ДДС, която следва да не се верифицира при обработка на следващи искания за плащане.
Жалбоподателят оспорва решението като незаконосъобразно, издадено при допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила, в противоречие с приложимите материално-правни разпоредби, както и при несъответствие с целта на закона. Оспорва изцяло като неправилни изводите на Управляващия орган за незаконосъобразност на методиката за оценка на офертите по отношение на съдържанието на техническото предложение, а именно, че се допуска оценяване на оферти, които са непълни и не отговарят на изискванията на възложителя, както и оценяване на извършен анализ на възможните рискове в процесите и дейностите, попадащи в обхвата на ангажимента, без предварително възложителят да е идентифицирал рисковете. Релевира възражение, че не се установява по никакъв начин методиката за оценка да е ограничила конкуренцията и че това твърдение на административния орган се основава единствено на предположение и на непризната от закона логическа презумпция, която е в противоречие с принципите на законност и истинност в административното производство. Твърди, че в методиката за оценка не са включени условия или изисквания, които да дават необосновано предимство или необосновано да ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Излага доводи за неприложимост на Наредбата за посочване на нередности, за некоректно определяне на размера на финансовата корекция при липса на основание за прилагане на пропорционален метод, без да бъде отчетено естеството и тежестта на твърдяното нарушение и без да бъде установено дали същото има финансово отражение върху средствата от ЕСИФ. Счита, че неправилно е определена основата за определяне на финансовата корекция и че неправилно върху размера ú е начислен ДДС. Искането от съда е за отмяна на оспорения административен акт, поради наличие на визираните в чл.146 от АПК отменителни основания.
В депозирано по делото писмено становище поддържа жалбата и излага допълнителни доводи за незаконосъобразност на оспореното решение. Счита, че неправилно финансовата корекция е определена върху основа, включваща и националното финансиране в размер на 15% от безвъзмездната финансова помощ по договора, въз основа на норма, която не е била в сила към датата на извършване на твърдяното нарушение. Претендира присъждане на направените по делото разноски, съгласно представен списък.
В съдебно заседание, редовно призован, жалбоподателят не се представлява.
Ответникът – заместник-министър на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020г. представя административната преписка по оспорването. В съдебно заседание, редовно призован, не се представлява. В представена по делото писмена защита, чрез процесуалния си представител, оспорва изцяло подадената жалба като неоснователна и недоказана, и излага доводи за законосъобразност на акта. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Съдът след като прецени събраните по делото
доказателства, приема за установено
следното от фактическа страна:
Между Министерство на регионалното
развитие и благоустройството, като Управляващ орган (УО) на Оперативна програма
„Региони в растеж“ (ОПРР) 2014 - 2020г., и община Поморие, като бенефициент, е
сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
по ОПРР 2014-2020г., съфинансиран от Европейския фонд за регионално развитие и
Кохезионния фонд, процедура на директно предоставяне, BG16RFOP001-2.001 „Енергийна ефективност в периферните райони“, № от ИСУН
BG16RFOP001-2.001-0140-C01, рег.№ РД-02-37-134/21.09.2016г. Предмет
на договора е предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на
проект „Повишаване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в
гр.Поморие - 1“, на обща
стойност 809 759.69 лв. (100%), при определена индивидуална етапна цел за
бенефициента на верифицирани средства в размер на 863 579,13 лева, с
предвиден резерв за изпълнение в размер на 475 493,57 лв., със срок за
изпълнение 24 месеца, като е определен е ред и начин на усвояване на
средствата.
Във връзка с
изпълнението на проекта е открита процедура по възлагане на обществена поръчка
чрез събиране на оферти с обява с партиден номер в регистъра на обществените
поръчки 00712 с предмет: „Извършване на проверка под формата на ангажимент за
договорени процедури (одит) по проект BG16RFOP001-2.001-0140 „Повишаване на
енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр.Поморие - 1“,
финансиран по ОПРР 2014-2020г. Услугата – предмет на възлагане по поръчката,
включва извършване на проверка за констатиране на съответствие –
законосъобразност и допустимост по отношение на всеки разход, извършен във
връзка с проекта на общината; изготвен окончателен одитен доклад, съдържащ
фактическите констатации за извършените разходи по проекта, одитни проверки,
които следва да се извършват в съответствие с Международен стандарт за свързани
по съдържание услуги (МСССУ) 4 400. На одит подлежат всички дейности и
разходи по проекта, съобразно неговия бюджет и план за изпълнение на дейностите.
Общата прогнозна стойност на поръчката е 6 583.33 лева без ДДС. В
изготвеното обявление за поръчка е дадено описание на дейностите в обхвата на
поръчката и на тяхната цел. Възложителят е публикувал обявлението на
обществената поръчка в профила на купувача на 18.01.2017г. и е изпратил
информацията в Регистъра на обществените поръчки, администриран от АОП на
същата дата. Процедурата не е обявена чрез официалния вестник на Европейския
съюз. Утвърдени са от кмета на община Поморие указания за участие в
обществената поръчка, в които са включени изискванията към участниците и
критериите за оценка на офертите.
На 5.04.2017г. между община Поморие и класираният на първо място участник „Ем Консулт Финанс“ ЕООД е сключен договор № BG16RFОР001-2.001-0140-С01-U-03 на стойност 5 600 лева с предмет: „Извършване на проверка под формата на ангажимент за договорени процедури (одит) по проект: BG16RFOP001-2.001-0140-C01 „Повишаване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр.Поморие - 1“.
При осъществен предварителен контрол преди верификация са констатирани съществени нарушения в процедурата за възлагане на обществената поръчка, които биха могли да имат финансово влияние и които водят до съмнение за извършена нередност и до вероятност за налагане на финансова санкция, описани в контролен лист от м.юли 2018г. В УО на ОПРР 2014-2020г. е получен сигнал за нередност, регистриран с № 669 в регистъра за сигнали и нередности. Според сигнала, с методиката за оценка възложителят е въвел оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в техническото предложение, а не на качествата и предимствата на предложените оферти. От така формулираната методика се стига до извода, че за възложителя е важно наличието на изискуемата информация в техническото предложение, а не конкретните оферирани параметри и нивото на изпълнение на поръчката. Подателят на сигнала счита, че методиката за оценка на офертите допуска оценяване на предложения, които не отговарят на изискванията на възложителя относно задължителното съдържание на техническото предложение. В сигнала е посочено, че възложителят не е дефинирал възможните рискове в процесите и дейностите, попадащи в обхвата на ангажимента, но въпреки това методиката допуска да се оценяват предложения/мерки за тяхното отстраняване или минимизиране, формулирани от участниците, с което се създава възможност те да дефинират свободно рисковете и да формулират произволни отговори, като не е ясно как комисията ще сравни отделните предложения. Подателят на сигнала счита, че обществена поръчка съдържа незаконосъобразна методика, тъй като същата не съдържа точни указания за определяне на оценката по показателите, не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Нарушени са конкретни нормативни разпоредби на националното законодателство - чл.70 от ЗОП, чл.2 от ЗОП и чл. 33, ал.1 от ППЗОП. Нарушението приема за съществено поради възможността за нанасяне на вреда на средствата от ЕСИФ.
С писмо изх. № 99-00-6-1264 от 16.11.18г. кметът на община Поморие е уведомен от УО на ОПРР за регистрирания сигнал за нередност, за резултата от контролната проверка и за стартирането на процедура по администрирането му. В отговор, с писмо изх. № 04-03-153/29.11.2018г. кметът на община Поморие е оспорил съдържащите се в уведомителното писмо констатации, изложил е доводи за липса на извършени нарушения при прилагане на ЗОП и е възразил по основателността и размера на предвидената за налагане финансова корекция във връзка с регистрирания сигнал за нередност.
Видно от докладна записка изх. № ПРР-1272/17.12.2018г., началникът на отдел „КОПН“, ГД „СППРР“ на МРРБ обсъдил възраженията на община Поморие, счел е същите за неоснователни и е заключил, че е налице незаконосъобразна методика, че е нарушена разпоредбата на чл. 2, ал.2, във вр. с чл.70, ал.5 и ал.7, т.1-3 от ЗОП и чл.33, ал.1 от ППЗОП, и чл.160 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012г. на Европейския парламент и Съвета. Приел е, че съгласно Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, нарушението се класифицира като нередност по т.9 от раздел 1 „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“ – „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“, и е счел, че адекватен размер на финансова корекция, съобразно финансовото влияние на нарушението е 5 % от стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя.
С решение № РД-02-36-1632 от 19.12.2018г. на УО на ОПРР 2014-2020, на основание чл.70, ал.1, т.9, чл.73, ал.1, във връзка с чл.69, ал.1 от ЗУЕСИФ, във връзка с чл.143, §2, вр. чл.2, §15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, във връзка с чл.160 от Регламент 1046/2018 г. на Европейския парламент и Съвета, е приключен сигнал с рег. № 669, регистриран в регистъра на сигнали и нередности в главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ на МРРБ и е наложена финансова корекция в размер на 336 лева с ДДС, представляваща 5 % от стойността на допустимите разходи по договор № Д-197(BG16RFOP001-2.001-0140-C01-U-03 от 05.04.2017г. с изпълнител „Ем Консулт Финанс“ ЕООД на стойност 5 600 лева без ДДС. В решението са изложени обстойни мотиви, обосноваващи извода, че оценяването на кандидатите е извършено по незаконосъобразна методика. Установеното нарушение е квалифицирано по чл.2, ал.2, във връзка с чл.70, ал.5 и ал.7, т.1-3 от ЗОП, чл.33, ал.1 от ППЗОП и на чл.160 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 1046/2018г. на Европейския парламент и Съвета. Прието е, че е налице нередност по т.9 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляваща основание за извършване на финансова корекция и процентен показател за определяне на размера на финансовата корекция по реда на ЗУСЕСИФ, изразяваща се в „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“. Размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод по реда на чл.5 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като с оглед естеството на нарушението не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната БФП по договора. Изчислената финансова корекция е в общ размер на 336 лева с ДДС, която следва да не се верифицира при обработка на следващи искания за плащане.
С писмо изх. № 99-00-6-1264(3)/19.12.2018г. ръководителят на УО на ОПРР е уведомил кмета на община Поморие за приключване на процедурата по чл.73 от ЗУСЕСИФ и е изпратил решение № РД-02-36-1632/19.12.2018г. за приключване на регистрирания под № 669 сигнал за нередност. Решението е надлежно връчено на адресата на 27.12.2018г., видно от представеното с административната преписка известие за доставяне, и обжалвано пред съда с жалба, подадена на 28.12.2018г.
При така установеното от фактическа страна съдът от правна страна приема следното:
Жалбата е подадена срещу индивидуален административен акт, подлежащ на съдебен контрол, от надлежна страна, имаща правен интерес от оспорването, в срока по чл.149, ал.1 от АПК, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
Предмет на съдебен контрол е решение № РД-02-36-1632/19.12.2018г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, с което на община Поморие на основание чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ е наложена финансова корекция.
Съгласно разпоредбата
на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и
размер с мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно
чл.9, ал.1 от ЗУСЕСИФ, органи за управление и контрол на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) са управляващите органи,
сертифициращите органи и одитните органи. В чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено,
че управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и
изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и
коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции.
Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено
от него лице, като правомощия на ръководител на управляващия орган по този
закон може да се упражняват и от овластено от него лице. В случая министърът на
регионалното развитие и благоустройството е делегирал своите правомощия по
чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ на заместник-министъра на МРРБ със заповед №
РД-02-36-1179/26.09.2018г., при законово предвидената възможност за делегиране
на компетентност на друго лице, поради което оспорения акт е издаден от
компетентен орган.
Решението е издадено в законоустановената писмена форма и съдържа изискуемите по чл.59,
ал.2 от АПК реквизити. Посочени са
обстоятелствата, съставляващи фактическо основание за налагане на финансовата
корекция - приключен сигнал за нередност с рег. № 669, с установяване на
нередност и определяне на финансова корекция на община Поморие. Посочени са и
правните основания за издаването му - чл.70, ал.1, т.9, чл.73, ал.1, във
връзка с чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 143, параграф 2, във връзка с
чл. 2, параграф 15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, във връзка с чл.160 от Регламент 1046/2018 г. на Европейския
парламент и Съвета. Волеизявлението за
определяне на финансова корекция е обективирано в мотивиран акт в съответствие
с чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, като са взети предвид характера и тежестта на
нарушението и финансовото му отражение.
Не са допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила, които да водят да отмяна на акта на това основание. Постъпилият сигнал е надлежно регистриран под № 669 в регистъра за сигнали и нередности в ГД „СППРР“ на МРРБ. Жалбоподателят е уведомен писмено както за осъществения последващ контрол по законосъобразност на проведената обществена поръка, така и за установеното в хода на тази проверка нарушение – описано е нарушението, правната му квалификация по ЗОП, в коя хипотеза на Наредбата за посочване на нередности попада нарушението и какъв размер на финансова корекция следва да бъде определен. Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансова корекция ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. Такъв срок е предоставен на жалбоподателя и той е упражнил правото си да направи възражение, което е обсъдено подробно в мотивите на решението и са изложени аргументи защо не е прието.
Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че е налице недопустимо смесване на процедурата по верифициране на разходи и на тази по налагане на финансова корекция. В оспореното решение не е обективиран отказ от верификация. Посочването в мотивите му, че наложената финансова корекция в размер на 336 лева не следва да се верифицира при обработка на последващи искания не е равнозначно на отказ от верификация. Това означава единствено, че веднъж определена по размер, финансовата корекция се явява недопустим за плащане разход, който не подлежи на верификация. За постановяване на отказ от верификация на разхода, съответно на отказ за плащане се изисква доказване от страна на ръководителя на УО на наложената финансова корекция с предходен, влязъл в сила акт по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ. Действително, административното производство по определяне на финансови корекции е различно от процедурата по администриране на нередности. ЗУСЕСИФ не предвижда администрирането на нередности да протича в административно производство и да приключва с издаване на административен акт по смисъла на АПК. Съгласно чл.71, ал.5 от ЗУСЕСИФ, именно извършената финансова корекция е основание за приключване на процедурата по администриране на нередността за същото нарушение. С оглед изложеното и при липса на нормативно установена забрана, съдът намира, че няма пречка решението по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, с което се определя финансовата корекция, да инкорпорира и взето решение за приключване на процедурата по администриране на нередността за същото нарушение.
Правилно е приложен и материалният закон.
Жалбоподателят релевира възражения за неправилно прилагане на Наредбата за посочване на нередности, приета с постановление № 57 от 28.03.2017г., вместо Методологията за определяне на финансови корекции, приета с ПМС № 134/2010г.).
Съгласно чл.70, ал.2 от
ЗУСЕСИФ (в приложимата редакция), нередностите по т.9 се посочват в акт на
Министерския съвет. Съгласно §8, ал.2 от ЗУСЕСИФ, приетите от Министерския
съвет нормативни актове, които уреждат обществени отношения, предмет на закона,
запазват своето действие по отношение на програмния период 2007-2013г., а
следващата ал.3 изрично предвижда, че нормативните актове по ал.2 се прилагат
до приемането на актовете по ал.1 и за програмен период 2014-2020г., доколкото
не противоречат на този закон. С Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
обнародвана - ДВ, бр.27/31.03.2017г., Министерски съвет е определил основните
категории нарушения по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Същото следва от
разпоредбата на чл.1, т.1 от Наредбата за посочване на нередности – с наредбата
се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото
право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или
биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които
представляват основания за извършване на финансова корекция по чл.70, ал.1, т.9
от ЗУСЕСИФ. С оглед на това и поради липсата на регламентация в закона на този
вид обществени отношения, за целите на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и за
програмния период 2014-2020г. следва да се приеме, че именно тази наредба е
актът, който определя видовете нередности. В оспореното решение
административният орган изрично се е позовал на тази наредба, като е посочил,
че установените нередности се квалифицират по приложение 1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, поради което не е налице твърдяното
позоваване на неприложим нормативен акт.
Съгласно чл.143, т.1 от
Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013г.
за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски
фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и
рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за
морско дело и рибарство, държавите-членки носят отговорност за разследването на
нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми, а съгласно чл.122, т.2 държавите-членки
предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно
платените суми. Дефиницията за нередност, дадена в чл.2, т.36 от Регламент (ЕС)
1303/2013, съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на
икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския
съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би
имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се
отчете неоправдан разход в общия бюджет. За да е налице нередност по смисъла на
чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 е необходимо кумулативното наличие на
трите елемента от фактическия състав.
По делото е безспорно,
че първият елемент от фактическия състав е налице - община Поморие има
качеството на икономически оператор по смисъла на чл.2, т.37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от
ЕСИФ. В качеството си на икономически субект, страна по договор за БФП,
общината е осъществила действия по провеждане на процедура за избор на
изпълнител на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно
финансиране от ЕСИФ.
Относно вторият елемент
от фактическия състав на нередността – нарушение на националното право, свързано с правото на
Съюза, управляващият орган сочи нарушение на Закона за обществените поръчки.
Като вид
административна мярка по смисъла на чл.4 от Регламент (ЕС) № 2988/1995, финансовата корекция се
материализира в административен акт, който я определя по основание и размер.
От дефиницията на
нередност следва, че за да е налице основание за финансова корекция е
необходимо да е установено извършено от бенефициера нарушение на правото на
Съюза или на свързаното с него национално право. Нередностите, като основание
за определяне на финансова корекция, са регламентирани в националното право с
разпоредбата на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ. Съгласно чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ
може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция
на някое от посочените в нормата основания.
В случая, като
основание за определяне на финансовата корекцията, органът е констатирал
допуснато от община Поморие нарушение на ЗОП при провеждане на процедура за
обществена поръчка, представляващо нередност по смисъла на чл.2, т.36 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013г. на Европейския парламент и на Съвета.
Установеното нарушение на
националното право е свързано с един от показателите - „Техническо предложение за изпълнение на
поръчката“ (Тп), по който се извършва
оценка на всяка една оферта, съгласно методиката, посочена в раздел V „Критерии за оценка“ от утвърдените от кмета
на общината указания за участие в процедурата. Възложителят е предвидил класирането
на допуснатите до оценка оферти да се извършва при спазване на тази методика,
по критерия за възлагане „оптимално съотношение качество/цена“, на база
получената от всяка оферта комплексна оценка (КО), представляваща сбор от
оценките по определените предварително показатели от възложителя. Съгласно
методиката, офертите, които отговарят на изискванията, се оценяват по формулата
КО = Пц + Тп, където Пц е показател „Предлагана цена“, с тежест 50% и
максимален брой точки - 50, а Тп е показател „ Техническо предложение за
изпълнение на поръчката“, с процентна тежест 50% и максимален брой точки - 50.
Методиката определя съдържанието на техническото предложение, което задължително
трябва да включва осигуряване на качество на изпълнение чрез предложена
стратегия и план за изпълнение на ангажимента за договорени процедури чрез:
- представяне на
отделните дейности, които да са в пълно съответствие с техническата
спецификация и да имат за резултат качественото изпълнение на обществената
поръчка;
- адаптирано описание
на дейностите и процедурите на одиторския екип, план или работна програма за
изпълнение на конкретните дейности, анализ на възможните рискове.
Идентифицирането и оценяването на съществуващи рискове, влияещи на изпълнението
на проекта и на определянето на конкретния обхват, време, вид, обем и начин на
изпълнение на всеки тип процедури от одиторски вид, трябва да се извърши на
база спецификата на бенефициента и проекта, на вътрешната контролна среда и на
ключовите контроли по основните дейности на проекта;
- посочване на
конкретни комбинации от процедури от одиторски тип и тяхната връзка с
информацията, идентифицирана на етап планиране;
- разпределението на
задачите и отговорностите на отделните експерти съгласно планираните дейности и
начин на координация с възложителя;
- график за изпълнение
на поръчката, съответстващ напълно на стратегията и плана за изпълнение на
ангажимента за договорени процедури, посочен в описателната част на
предложението.
Оценката на
техническото предложение се извършва по точкова система на оценяване по
следната скала:
Максималния брой от 50
точки се присъждат на участник, в чието предложение се съдържа всяко едно от
следните обстоятелства:
- в техническото
предложение на участника се съдържа конкретно адаптирано описание на дейностите
и процедурите на самия одиторски екип съгласно и спрямо спецификата на
съответната оперативна програма и проекта;
- направен е анализ на
възможните рискове в процесите и дейностите, попадащи в обхвата на ангажимента,
като са предложения за тяхното отстраняване или минимизиране, конкретно адаптирани
спрямо спецификата на съответната оперативна програма и дейностите /разходите
по проекта;
- представеният план
или работна програма за изпълнение на конкретните дейности, процедури на
контрол и качество, комбинация от процедури за контрол и качество в това число
и срокът за тяхното изпълнение, са адаптирани към спецификата на оперативната
програма и конкретния проект;
- предложени са
конкретни комбинации от процедури от одиторски тип - време и подход на
изпълнение, конкретни тестове, които ще бъдат извършени по време на изпълнение
на ангажимента - на ниво окончателна проверка с подробна обосновка за избора им
и очакван резултат от тях, тестовете са логически обвързани с предмета, обема и
сложността на ангажимента по съответния проект и спецификата на дейностите и
разходите по него;
- изяснена е връзката
между комбинацията от процедури от одиторски тип с информацията, идентифицирана
на етап планиране, налице е всеобхватна информация, от която да е видно по
какъв начин идентифицираните рискове на етап планиране се покриват чрез
избраната комбинация от процедури за изпълнение на проверката;
- чрез предложената
организация на работа се гарантира качественото изпълнение на договора,
осигурявайки всички дейности, чрез разпределение на отделните задачи и отговорности
между членовете па екипа.
Утвърдената от възложителя методика предвижда,
че се присъждат 25 точки на участник,
чието техническо предложение отговаря на изискванията на възложителя, но не са
налице до две от обстоятелствата, изисквани за поставяне на максималната оценка.
Присъждат се 10 точки на участник, чието предложение отговаря на изискванията
на възложителя, но не са налице три или повече от обстоятелствата, изисквани за
поставяне на максималната оценка.
Органът е приел, че методиката
за оценка на офертите е незаконосъобразна, тъй като с така зададения показател Тп
е допуснато нарушение на чл.2, ал.2, във връзка с чл.70, ал.5 и ал.7, т.1-3 от
ЗОП, и чл.33, ал.1 от ППЗОП, и чл.160 от Регламент 1046/2018г. на Европейския парламент и Съвета, квалифицирано като нередност по т.9 от приложение
№ 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности – „Неправомерни
критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за
поръчката или в документацията за участие“.
Съгласно разпоредбата
на чл.2, ал.2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат
право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания,
които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.5 от ЗОП, показателите, включени в
критериите по ал.2, т.2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те
могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на
строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се
отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва
да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална
конкуренция. В чл.70, ал.7 от ЗОП е предвидено, че в документацията
възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на
оценката по всеки показател. Начинът трябва да дава възможност да се оцени
нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации, да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в оферти и да осигурява на кандидатите и
участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по всеки показател, като за количествено определимите
показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът
за тяхното изчисляване, а за качествените показатели, които са количествено
неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна
стойност чрез експертна оценка. Съгласно чл.33, ал.1 от ППЗОП възложителите
могат да изискват представяне на планове, графици и други документи, за да
оценяват организацията на изпълнение в съответствие с методиката за оценка. Не
се допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в
документите. В тези случаи в документацията за участие се определят ясни и
конкретни условия, на които следва да отговарят плановете и графиците, и
информацията, която трябва да съдържат. В чл.160, т.1 от Регламент (ЕС,
ЕВРАТОМ) № 1046/2018г. на Европейския парламент и Съвета е предвидено, че всички
договори, финансирани изцяло или частично от бюджета, са в съответствие с
принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недискриминация.
В т.2 е предвидено, че при всички договори се осигурява конкуренция на възможно
най-широка основа, освен когато се използва процедурата, посочена в член 164,
параграф 1, буква г).
В утвърдената от възложителя методика за определяне на комплексната оценка на офертите е посочено какво е задължителното съдържание на техническото предложение за изпълнение на поръчката. Предвидено е, че преди да се премине към оценка на предложенията на участниците, комисията проверява дали същите отговарят на изискванията на възложителя и дали обезпечават качественото изпълнение на поръчката, отчитайки спецификите ú. На този етап от участие се отстраняват офертите на участниците, които не отговарят на изискванията на възложителя, в това число и за задължително съдържание на техническото предложение за изпълнение на поръчката. Офертите на участниците, които отговарят на изискванията, се подлагат на анализ и се оценяват по показател техническо предложение за изпълнение на поръчката Тп. Предвидени са три нива на оценката по този показател, като в шест точки са изброени изискванията за поставяне на максимална оценка на участника по този показател. Сравнителният анализ на тези изисквания и на изискванията относно задължителното съдържание на техническото предложение води до извода, че те се припокриват в по-голямата си част, независимо, че са изброени отделно, формулирани по различен начин и чрез използване на различни понятия. Такова пълно припокриване е налице по отношение на обстоятелствата, посочени по т.1 и т.3 от изискванията за получаване на оценка от максималния брой точки - 50 по показателя Тп, от една страна, и тези, посочени на първо и второ място като част от изискванията за задължителното съдържание на техническото предложение. При други не се установява съществена разлика поради използването на твърде общи и неясни понятия при формулирането им - например посочените по т.4, т.5 и т.6 от изискванията за поставяне на максимална оценка и тези, изброени на трето и на последно пето място, като част от задължителното съдържание на техническото предложение. Поради невъзможността да бъдат ясно разграничени горните изисквания, не става ясно как на практика ще бъде приложена методиката, конкретно в частта, че се присъждат 25 точки на участник, чието предложение отговаря на изискванията на възложителя, но не са налице до две обстоятелства, изисквани за поставяне на максимална оценка и в частта, съгласно която се присъждат 10 точки на участник, чието предложение отговаря на изискванията на възложителя, но не са налице три или повече от обстоятелствата, изисквани за поставяне на максимална оценка. Правилно административният орган е приел, че по този начин се допуска оценяване на оферти, които са непълни и не отговарят на изискванията на възложителя.
В инструкциите към
методиката се съдържат разяснения, дадени от възложителя, които са неотносими
към обективна оценка на съответствието на офертите. Като „конкретно“ е посочено
описанието/предложението, което освен, че съдържа недвусмислено посочени
елементи, не се ограничава единствено до тяхното просто изброяване, а са
добавени допълнителни текстове, свързани с обяснения за необходимостта от
наличието им и точното им предназначение, имащи отношение към повишаване
качеството на изпълнение на поръчката и надграждане над предвидените технически
спецификации и изисквания. Налице е неяснота относно това какво би следвало да
включат в офертите си участниците над минималните изисквания, за да получат
максимален брой точки, съответно по какъв обективен критерий оценителната
комисия ще извърши оценка на „надграждането“ на офертата. По този начин
участниците не са поставени при равни условия, тъй като не знаят при какви свои
предложения ще получат най-високата оценка.
Освен това методиката
предвижда да бъдат оценявани по показателя Тп направения от участниците анализ
на възможните рискове и предложенията за тяхното отстраняване и минимизиране, но
без тези рискове да са дефинирани от възложителя. Участниците са тези, които
следва да ги посочат, съответно да формулират различни предложения за тяхното
преодоляване и минимизиране, като не е ясно по какви критерии ще се сравнят и
оценяват техните предложения. Неясно остава, кои мерки за справяне с рисковете
ще бъдат оценени най-високо и по- конкретно, по какъв обективен критерии е
прието, че именно този предложен начин заслужава да се оцени с най-високия брой
точки. Следователно, изцяло на субективната преценка
на членовете на комисията при оценяване на техническите предложения е оставена
преценката дали предложеното от участниците разрешение за справяне с възможните
рискове е адекватно и ефективно. Липсата на измерими показатели, които да бъдат
база за сравнение между две отделни оферти по обективен и измерим начин води до
невъзможност да се прецени доколко обективни биха били действията на помощния
орган при определяне на точките.
Неоснователно е
възражението на жалбоподателя, че законът не съдържа императивно изискване
възложителят предварително да определи всички компоненти в рамките на
състезанието, тъй като така няма може да бъде преценявана проявата на
креативност при подготвяне на офертите и посочване на компоненти от процеса на
изпълнението, които възложителят не е могъл предварително да съобрази. Действително
провеждането на процедурата по възлагане на обществена поръчка представлява
състезание на идеи, начин на работа и познания, но както при всяко състезание, така
и в процедурата по възлагане на обществена поръчка следва да са въведени ясни и
точни критерии за оценка на участниците, което в случая не е сторено.
С оглед изложеното
съдът приема, че оценяването на кандидатите е извършено по незаконосъобразна
методика, тъй като тя не съдържа ясни и точни указания за определяне на
оценката по показателя техническо предложение и не дава възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Описаните в
нея оценъчни критерии не предоставят информация на заинтересованите лица за
начина, по който следва да изготвят техническите си предложения, за да
отговарят последните на критериите за ефективни, адекватни, конкретни,
неформални и непожелателни мерки/действия, за да получат максимален брой точки
по този показател. В представената методика към документацията за участие,
възложителят не е осигурил достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по този показател, съгласно изискванията на
чл.70, ал.7, т.3 от ЗОП. Този показател не дава възможност да се оцени нивото
на изпълнение, предложено във всяка оферта, и да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите, още повече, че показателят е с
много висока тежест - 50, и би оказал съществено влияние при оценката и
класирането на офертите. Оценява се степенувано възможността за пълнота на
техническото предложение, използвайки общи изрази и/или пояснения на понятия,
даващи възможност на помощния орган на възложителя да занижи или завиши оценката
на участник чрез субективна преценка, отчитайки доколко подробно е описано
дадено техническо предложение. С това е нарушена разпоредбата на чл.33, ал.1,
изречение второ от ППЗОП, съгласно която пълнотата и предоставянето на
информация в документите не може да се използва като показател за оценка на
офертите.
Верен е извода на
управляващия орган, че присъждането на оценките не е обвързано с настъпването
на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии за
изпълнението на посочените в методиката предпоставки. Допускането на субективно
оценяване има за резултат неравно третиране на участниците, а оттам и
разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата,
съответно ограничаване на конкуренцията в противоречие с чл.2, ал.2 от ЗОП и с
принципите, установени в чл.160 от
Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 1046/2018г. Предвид установените и доказани допуснати
от възложителя нарушения на чл.2, ал.2, във връзка с чл.70, ал.5 и ал.7, т.1-3
от ЗОП и чл.33, ал.1 от ППЗОП и чл.160 от Регламент(ЕС, ЕВРАТОМ) № 1046/2018г. съдът
приема, че е налице втория елемент от фактическия състав на нередността.
Доказан е и третият
елемент на фактическия състав на нередността, изискващ тя да има или да би
имала като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. Установената
нередност е квалифицирана като такава по т.9 „Неправомерни критерии за подбор
и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията за участие“ от приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности. С оглед на това правилен е изводът на органа, че извършеното
от бенефициента нарушение е такова, за което националният законодател е приел,
че създава потенциална възможност от нанасянето на вреда на бюджета на Съюза.
3а случаите на
нередности по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, попадащи в приложението на чл.2,
ал.1 от цитираната наредба, законодателят е приел, че не е възможно да бъде
определено количествено изражение на финансовите последици, т.е. не може да се
установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства
- допустимите разходи. Когато точното финансово изражение на вредата не може да
бъде определено, размерът на финансовата корекция се определя по
пропорционалния метод. В този случай, за определяне на финансовата корекция, се
прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи - чл.72,
ал.3 от ЗУСЕСИФ. При определяне на конкретния размер на финансовата корекция
административният орган действа в условията на оперативна самостоятелност,
съответно неговото решение подлежи на съдебен контрол единствено относно
правилното приложение на материалния закон във връзка с критериите, по които се
определя конкретния размер – естеството и сериозността на нарушението,
допуснато от бенефициента, и финансовото отражение, което то има или би могло
да има върху средствата от ЕСИФ. В настоящия случай административният орган се
е ръководил именно от тези критерии, като е изложил подробни мотиви защо
санкция от 25 % и от 10% е прекалено висока и защо санкция от 5 % е обоснована
и справедлива, поради което съдът намира преценката на органа за
законосъобразна.
Неоснователно е възражението
на жалбоподателя за неправилно налагане
на финансова корекция върху разходите по договора с изпълнителя, включващ
европейско и национално финансиране, което видно от представената форма за изчисление
на корекцията е в съотношение 85 % финансиране от ЕФРР към 15 % национално финансиране,
а не само върху европейското. Член 70, ал.1 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл.1, ал.2
от ЗУСЕСИФ (в приложимата редакция след 24.10.2017г.), изрично сочи, че на
отмяна подлежи финансовата подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни
фондове. Оспореното решение № РД-02-36-1632 е издадено на 19.12.2018г. Към този
момент националното съфинансиране е включено в средствата по чл.1, ал.2 от
ЗУСЕСИФ (Доп. - ДВ, бр.85 от 2017г.). След като национална правна норма
регламентира определянето на финансова корекция и върху националния принос,
налице е законово основание за нейното определяне по отношение на
съфинансирането от националния бюджет. В случая законосъобразно финансовата
корекция е определена върху допустимите разходи по договора с изпълнителя, без
да се включват допустими разходи - собствен принос.
Решението е и в
съответствие с целта на закона. С издаването му се цели препятстване
неправомерно изразходване на средства в изпълнението на помощта от Европейските
структурни и инвестиционни фондове. Чрез налагане на финансова корекция в
минималния предвиден размер се очаква жалбоподателят да поправи своите действия
при последващо възлагане на обществени поръчки. Не са засегнати интереси, които
да не оправдават целта.
По изложените мотиви
съдът намира, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган
при спазване на административнопроизводствените правила, постановен в
съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона, поради което
жалбата следва да бъде отхвърлена като неоснователна.
Предвид изхода на
спора и своевременно направеното искане от процесуалния представител на
ответника за присъждане на разноски по делото съдът намира, че на основание
чл.143, ал.4 от АПК и чл.78, ал.8 от ГПК, във връзка с чл.37 от Закона за
правната помощ, вр. чл.24 от Наредба за заплащането на правната помощ, следва
да осъди жалбоподателят да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството ответника сумата от 100 лева,
представляваща юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция,
съобразена с вида и количеството на извършената дейност от процесуалния
представител на ответника.
Воден от горното, на основание чл.172, ал.2 от АПК,
Административен съд –Бургас, пети състав,
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Поморие, представлявана от кмета И. Алексиев, против решение № РД-02-36-1632/19.12.2018г. за приключване на сигнал за нередност с рег. № 669, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ – МРРБ, издадено от заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., с което на община Поморие, като бенефициент по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с рег. № BG16RFOP001-2.001-0140-C01 „Повишаване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр.Поморие - 1“, финансиран по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., е определена финансова корекция в размер на 336 лв. (триста тридесет и шест лева), представляваща 5 % от стойността на допустимите разходи по договор № Д-197-BG16RFOP001-2.001-0140-C01-U-03 от 5.04.2017г. с изпълнител „Ем Консулт Финанс“ ЕООД, ЕИК *********.
ОСЪЖДА община Поморие, ЕИК *********, с адрес: гр.Поморие, ул.„Солна“ № 5, представлявана от кмета И. Алексиев, да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството сумата 100 лв. (сто лева), представляваща разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Решението може да бъде обжалвано с касационна жалба пред Върховния административен съд на Република България, в 14 - дневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: